LA LOI EST UNE DISPOSITION IMPÉRATIVE

croit dérivant du milieu social? Ce sont justement ces dispositions que nous appelons lois matérielles conslruclives. On ne doit point, ce nous semble, employer le mol règlement pour désigner ce genre (le dispositions, ce mot étant employé, suivant une tradition déjà longue, pour désigner des dispositions par voie générale émanées ii'an organe qui n'a pas normalement la compétence législative, c'est-à-dire au point de vue simplement formel.

3® Lois de capacité et de compétence, — Ce sont toutes les lois qui, d'une manière générale, permettent à une personne déterminée de faire telle ou telle chose. Certains auteurs les appellent des lois permissives, parce qu'elles ont pour but essentiel de permettre à des personnes déterminées de vouloir juridiquement certaines choses, soit dans le domaine du droit public, soit dans le domaine du droit privé. Au premier abord, c'est surtout de ces lois qu'on peut dire qu'elles ne contiennent point d'ordre, puisqu'elles contiennent une simple permission de faire telle chose, sauf cependant certaines exceptions dans le droit public, où parfois le fonctionnaire est obligé d'agir; le magistrat par exemple est obligé de juger (C. civ., art. 4). En y regardant de plus près, on s'aperçoit que dans toutes les lois de compétence'qui elles aussi sont des lois constructives), il y a véritablement un impératif direct, parce que la permission implique la défense de faire ce qu'il n'est pas permis de faire.

Pour les lois relatives au pouvoir et à la capacité en droit privé, la chose ne peut guère présenter de difficulté. Comme en droit privé la capacité est logiquement la règle et l'incapacité l'exception, toutes les lois relatives à la capacité de droit privé contiennent une prohibition impérative, l'interdiction de faire certaines choses, par exemple l'interdiction au mineur, à la femme mariée, à l'interdit de faire des actes juridiques ou de les faire sans que certaines conditions soient réunies. De même il semble bien que les lois qui déterminent les pouvoirs civils d'un individu, par exemple du tuteur, du curateur, du conseil judiciaire, du mari, et qui leur permettent de faire telle

chose, leur interdisent par là-méme de faire autre cliose.

Le caracLùre des lois qui fixent la compétence des organes et des agents publics est plus difficile à déterminer. On verra au Jj iîî qu'il y a deux grandes catégories d'organes de t'Elat, que suivant la terminologie française nous appellerons dans ce livre les représf'fitanU et les atjenfs (Const. de 1791, tit. III, chap. iv. sect. Il, art. 1). Les repn^âentiints expriment la volonté m*^me de l'Etat et 8 identifieiit avec TEtat lui-même. Us n'ont pas une personnalité distincte, et par consétiuenl les lois qui déterminent leur compétence sont des lois qui s'adressent à TEtat. Comme toutes les lois de compétence, elles contiennent une prohibition el celle probibition s'ndresse à TEtat lui-même. Dès lors la question est la ménie et doit être résolue de la même manière que pour les Déclarations des droits et les lois organiques.

Pour les agents, tout le problème est de savoir s ils ont, en tant qu'agents, une personnalité distincte de relie de TEtaL It semble bien qu'on doive donner une solution iiflîr [native (cf. ir)fni, § 49). Dès lors toutes les lois, très nombreuses, qui déterminent la compétence des agents, contiennent un ordre prohibitif s'adressant 1^ des personnes distinctes de TEtat et en vertu duquel ces personnes ne peuvent rien faire au delà de leur compétence. Parfois ces lois de compétence contiennent un ordre impératif. Tordre donné à lagent d'intervenir et même quelquefois d'intervenir dans un sens déterminé. Les agents administratifs, en principe, sont libres d'agir ou de ne pas agir; parfois ils sont obligés d*agir et même d'agir dans un certain sens. Les agents juridictionnels sont eux obligés d'agir^ ils ne peuvent pas refuser de juger et ils doivent juger dans le sens indiqué par la loi. On peut dire que les lois de compétence s'adressant à des agents de juridiction contiennent toutes un ordre impératif.

§36. — lA LOI EST UNE DISPOSITION IMPKRATIVE i74

\^ Lois supplétives. — Nous appelons ainsi toutes les lois qui ne s'appliquent qu'à la condition que les parties intéressées n'aient pas voulu en écarler Tapplication. Comment concevoir que des dispositions émanées de l'Etat soient des lois, quand les sujets de l'Etat peuvent à leur gré les appliquer ou non? Et cependant dans les législations modernes le nombre des lois de ce genre est considérable. Ce sont presque toutes les lois civiles et commerciales. Aux termes de l'art. 6 du code civil : « On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent Tordre public et les bonnes mœurs », et d'après Tart. 1134 : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Voilà donc des lois qui ne s'appliquent que s'il n'y a pas convention contraire, et s'il y a convention contraire, elle tiendra lieu de loi. Il y a sans doute une réserve : « Quand ces lois n'intéressent pas l'ordre public et les bonnes mœurs ». Il n'est pas sans difficulté de déterminer la portée de cette réserve, et de dire quand une loi civile ou commerciale touche à Tordre public ou aux bonnes mœurs. Le lieu n'est pas ici de discuter la question, mais seulement de rechercher si ces dispositions supplétives peuvent être des lois au sens matériel.

11 semble que de pareilles lois ne contiennent point un ordre donné par l'Etat à ses sujets, que même elles ne formulent pas une règle impérative par elle-même, puisque de toute évidence n'est pas règle impérative celle dont ceux qui y seraient soumis peuvent, quand ils le veulent, écarter l'application. Faut-il en conclure que parmi les lois civiles et commerciales, seulement celles qui touchent à l'ordre public et aux bonnes mœurs sont des lois au sens matériel, parce que seules elles contiennent une règle à laquelle on ne peut pas se soustraire, que toutes les autres (et c'est de beaucoup le plus grand nombre) sont simplement des lois au sens formel, des règles formulées par un

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iîî PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE II

législateur prévoyant pour faciliter le règlement des rapports civils et commerciaux, mais qui n'ont aucunonient le caractère intrinsèque de loi ?

Là question est très embarrassante, car d'une part il paraît difficilt? de reconnaître à ces actes le caractère de loi, et d*aulre pari Il ^i*\àïi étrange qu'une partie aussi importante des législations mtidrrnes n'eût pas en réalité le caractère législatif. Cependant, r^niiT quelques rares exceptions, les civilistes français ne paraissent pa^ iioupçonner la difficulté.

M Flaniol définit la loi : « Une règle sociale obligatoire... •• {DrtiU civily 1, n^ 134; et au n» 273 du même volume, il écrit: t^ Vax résumé, les dispositions de la loi, qui ne contiennent aucune prohibition expresse, sont de deux sortes, les unes sont obligattiit'f^s en ce sens que leur observation s'impose aux particuliers ei fju'il n'est pas permis d'y déroger..., les autres sont facultatives, luars décisions n'ont qu'une valeur interprétative de volonté ou supplétive... ») La loi n'est donc pas toujours une règle obligatoire, v]\v rsl parfois une règle facultative; mais pourquoi notre savant nilh'(,^ue, dans la définition principielle qu'il donne de la loi, dit-il qu'elle est une règle obligatoire?

Le seul auteur français qui à notre connaissance ait essayé de résDiidre la difficulté est M. de Vareilles-Sommières, dans une brofhui l' intitulée : Des lois d'ordre public et de la dérogation aus iitis. 1899. L'auteur déclare en commençant que la loi est par défini lion une règle obligatoire, qu'une décision à laquelle on pourrait dùï ut?er ne serait pas une loi et qu'on « ne peut déroger à aucune lui M (p. 9/. Mais, dit M. de Vareilles-Sommières, comment expliquer qu'à chaque instant les parties, par des conventions particulières, dérogent régulièrement aux dispositions de la loi ? L'auteur lépond que cela s'explique si l'on comprend que l'art. 6 du code ri vil ne signifie pas autre chose que ceci : « On peut en principt» lejioricer aux droits que la loi nous confère; toutefois on ne le peul pas (juand la loi le défend, et la loi le défend tacitement ou expressénirnt lorsque la renonciation serait contraire à l'ordre public et aux honnes mœurs »».

Olte explication n'en est pas une; et l'auteur joue sur les mol>. i U\ ne peut se soustraire à l'ordre de la loi, dit-il, mais on peul renoncer aux droits qu'elle confère. Nous répondons; quand la loi conlï re un droit à Primus, elle impose un ordre prohibitif à Secunlius, l'ordre de ne pas entraver le droit de Primus; si Primus reiiôEice à sou droit, Secundus est dispensé d'obéir à l'ordre prohibitif de la loi. Par conséquent dire qu'on peut renoncer aux droits ecjiift'^rés par la loi ou qu'on peut dérogf^r h ses dispositions, c'est dirf* la même chose; et si l'on ne peut pas déroger aux dispositions de lu loi, on ne peut pas davantage renoncer aux droits qu'elle toiifrre. Toutefois M. de Vareilles-Sommières garde le mérite d'a^uir vu la difficulté et essayé de la résoudre.