FONCTION ADMINISTRATIVE, ACTE ADMINISTRATIF

toal du caractère de rorgane ou de l'agenl qui a fait l'acte. En disant que les règlements sont des actes administratifs parce qu'ils émanent d'agents administratifs, on ne démontre rien, on formule une affirmation gratuite reposant sur la confusion de deux points de vue qui doivent ôtre soigneusement distingués.

3» On a fait une seconde objection et dit : on ne peut pas définir la fonction administrative la fonction de l'Etat qui consiste à faire dei actes juridiques proprement dits, parce que la fonction adminis- Iralive comprend toute une série d'actes qui ne sont point par euxmêmes des actes juridiques, ne contenant pas une manifestation de volonté faite en vue de produire un effet de droit; et cependant ces actes n'écbappent pas au droit et rentrent dans le domaine de la fonction administrative.

L'objection ne porte pas. En effet il y a beaucoup d'actes qui se nttachent k l'activité administrative de l'Etat et qui cependant ne sont pas des actes juridiques; ce sont les actes innombrables par lesquels l'Etat remplit ses diverses missions : opérations militaires, maritimes, enseignement, travaux publics, transport, faits matériels d'exécution. Nous ne faisons aucune difficulté de reconnaître que ces actes n'écbappent pas à la prise du droit administratif, se rattachent à la fonction administrative, mais cela n'infirme aucunement la définition donnée de la fonction administrative.

On pourrait d'abord dire (mais Ja réponse serait un peu scolas- Uque) : l'Etal est une personne juridique et par conséquent il ne peut faire que des actes juridiques ; les actes qui procèdent d'une activité purement matérielle ne peuvent jamais rentrer dans une des fonctions de l'Etat, qui ne peuvent jamais comprendre que des icles juridiques. Cette réponse ne serait point inexacte ; il est certain que l'Etat comme tel ne peut faire des actes matériels, qu'il peut seulement instituer des préposés pour faire en son nom, pour son compte et sous sa direction des actes matériels. Mais il est peutêtre un peu trop subtil de dire que de pareilles opérations ne rentrent pas dans une des fonctions de l'Etat.

Nous ne faisons aucune difficullé pour reconnaître que ces opérations matérielles rentrent dans l'administration comprise au sens général. Nous disons .seulement que ces opérations ne peuvent pas rentrer dans l'administration au sens juridique. La chose nous parait tellement évidente qu'il est inutile d'y insister. Mais d'un autre côté, la définition que nous avons donnée (et que nous maintenons) de la fonction administrative n'a point pour conséquence de 90u&lraîre ces opérations matérielles k la prise du droit administratif, lîn effet, la plupart du temps ces opérations matérielles se rattachent à un acte administratif proprement dit faisant naître une situation juridique. Très souvent elles sont la préparation d'un acte administratif, elles constituent les conditions de forme exigées pour

la validité de cet acte (par ex. un établissement de plans, de devis,

de cahiers des charges pour un marché de travaux publics, enquêtes.

186 PimmÈRE PARTIE. — CHAPITRE II

mise en dnm*îure, etc.). La validité de l'acte administratif étant subanlonnée h h régularité de ces opérations, elles tombent naturellement sûiis la prise du droit administratif. Très souvent aus>i Uth opérations matérielles sont Fexécution d'un acte juridique administratif; ello» rentrent alors directement dans le droit administratif puisqu'elles se relient intimement à un acte juridique administratif.

M. Haurimi a très justement écrit : «<0n ne saurait trop se pénétrer de celle idée que les prétentions émises par les nombreux agents d'exécution atei! lesquels le public se trouve en contact (agents nnantii*r54, ajjenU voyers, agents de police même) ne sont pas des (lécîsLon:^ exécutoires, ne sont que des mesures d'exécution. L'acte udmintï^tratir eiï^t caché derrière; c'est l'acte en vertu duquel ces prétentions ^c manifestent » (Droit admin., 5^ édit., 1903, p. 263, note I).

Knllti il peut exister certaines opérations matérielles accomplies pour le compte de l'Etat, qui ne se rattachent à aucun acte juridique administratif comme préparation ou comme exécution, ou qui ^e rattachtfnt à un acte juridique administratif qui ne peut avoir aucuti ('ffet h. IVgard du particulier considéré. Ces actes ne sont point eux non plu^ indifférents au droit, parce qu'ils peuvent être la cause d'une responsabilité, soit de l'Etat, soit de ses agents vis-à-vis doa parttcuïierH. Quels sont exactement le fondement et l'étendue dt» celle reHpan^abililé ? Le lieu n'est pas ici de les déterminer. Mais il est certain que cette responsabilité n'a pas pour cause efficiente un acte juriilique ; par conséquent on ne peut pas dire qu'il y a dans ces opérations matérielles l'exercice d'une fonction juridique de l'Etal. Il y a des faits qui sont la condition de la naissance de droit?; il n'y a pas, au point de vue juridique, l'exercice d'une fonctioÊi i\i' rKlîil.

39. De quelques doctrines relatives à la nature de la fonction administrative. — Beaucoup d'auteurs

pnstit;npril qiu^ la fonction administrative ne se réduit point à raci-'omplissciiicnt par l'Etat d'actes juridiques proprement dits. Prenant ±^iirtout en considération le caractère administratif des actes dont on vient de parler, règlements, opérations matérielles. Us estiment qu'il faut donner une déflnition beaucoup plus large de la fonction administrative, une définition fondée sur la détermination du Iml qii*^ poursuit l'Etat en administrant.

Toutes l(?s doctrines, auxquelles nous faisons allusion, sont en effet fondées* sur l'idée de but. A notre avis, c'est leur défaut commun. Le critciium du but ne peut intervenir lorsqu'il s'agit de déterminer tes fonctions juridiques de l'Etat. En effet, on l'a déjà dit, l'Etat ne poursuit en réalité qu'un seul but, un but complexe mn^ doute, maïs un but unique que nous définissons en disant que TELat ft.st obligé par le droit de poursuivre le développement de la culture du peuple par le droit et conformément au droit (cf. supra.

s 39, — NATi'ne Dr, la fonction .uï^blmsthaïiye 187

I U). Mai:! ce but unique H 1^ ponrsitiit et it Tatldrit par des moyens dilTérenlïi ou du Tuoin-* pur d^s aele^ qui oui des conséquences diiÉrtuie.4 dans lo ni on de du droU; ce sonl ces conséquences qu'il ftnl délermiiier. <,>ue ï'Elal exerce la ToncMûn li^gi^laljve^ U fonclion admvui^iraUve ou hi foncliou juridU^iionnelks il poiii'ÂuiL toujauns le même but: mais ces acies ont un caractt^^re inlerne diiïérent quon doit déllnir; on ne le peut poinl h Taide de la noUon de btiU puisque quel que isoil l'acte fait. Le but eàt toujours le mémo. C est pour cela que les doctrines dont nous parlons re?4lent dans le va^^ue fl rindéteriDÎnaUon.

Nous ne rapjieloiis que pour mèmoii-e le? d*>f;[rînes françaisies d'apr>s ïesquelle^ l'adminij^tralion est une branche du pouvoir eiécnlif, îa foncUon admmiritralive une brancbe de la fonction ( Jïécutive ïBerthélemy» Broil ftdininîstratif, 4* édil., 1006, p. j : I)ii(!rwq, Droif atlmimÈtralif, 7» édiL., IHUT, I, p, 28'i, En effet, il fïtidrail déterminer ce que c*esl que le pouvoir c.^érulif et c** que fVfl que la fonclion executive. En parlant de pouvoir exécutif, on t] 'entend ccrtainemenl pas aujourd'hui une porlion de la souverainrte vff. 0*^*3")» 47 et 54* comme lenlendaicnl le** auteurs de^t constitoUona rèvotutionnaîres. On dé?<igiie probablemenl par celle eipression un cerlain orprane de TElat, chargé plus s pé ci aie ment rl'exercer Ift fonction executive. Mais, en rattachant radminislralion au pouvoir exécutir ainsi enlendu.on fait intervenir le point de me formel: on donne une dédnillon rormcUe el il faut une définition matérielle. D'autre part, pour pouvoir dire que la foncUon ntminUtrallve ei^l une brancbe dt> la fonction executive, il faudrait dire d'abortl ce qu'est la fonction executive. Tout le monde en parle et personne ne la définit ; nou^ ntontrerous C^ 47; que la fonclion eïéculîve n'a point un caraclère ApécïOque, qu'en réalité il n'j-a pi* de fonction eJtéculive.

llfautdive, dr?* à présent, que la plupart dc^ acies adminl^itratifs ne sont point vraiineiil l'excculion de la loi, Lori^qu'un minis- Ire plisse un contrat au nom de l'Etal, par exempte, nou.^ ne voyons pis la loi qu'il exécute ; il ajçildans les limites do la cmnpélence que la loi lui a donnée: mais il n'exécute pa* plu'* la loi qu'un particulier qui pasie un contrat et dans les limites de la capacité que la loi liu reconnaît. Lorsqu'un préft'l nu un maire prennent une décision individuelle de police, dans la limile i]t? bnir pouvoir de police, ils nexéeu lent pas davanla^^e îa loi: ils f'xeiTeiil soulemenl de ^ pouvoir* qui leur appartiennent en vertu de la loi, qulls sont libres i e xercer ou n o n , s u i van 1 1 'a ppréc î a l i o n de.^ c i rco n s« t anccs .

M. Haiiriou, voulanl déPnir h fonclion administrative, écrit : " Li fonction administrative ^e caraclérise par lîon but. l/F^lat n'e^^t pas seulemeol un or^^aaâsme qui se caractérise par sa puisaince; il est aussi un certain milieu de vie, un cerlîiin réj^lme

impoâé au milieu social. Cette distinction va nous servir ii définir

lalonclion adjniui^tralive. Le but de cellecJ est le rèi^iuie d'Etat,

îS8 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE II

!$on amëtioraiîon^ &on aménagement ; el on peul dire qu'elle e<i l'aclivité de l'Klal im tant qu'il organise el aménage lui-même le milieu soriai ►> {Droit administratif, 5« édit., 1903, p. 12 et p. 182, note t). Celte définilion est ainsi fondée essentiellement sur Tidée de but. Avec celle conception de la fonction administrative, Tacle ùdminiiilralif peul ftre individuel ou général; la réglementation, soi l des services publics, soit de la police rentre essenliellement dans h fonction administrative. M. Hauriou écrit même (p. 183) : ■■ L'essentiel de lit fonction administrative est la police » ;et, d'après lui, la poliof* erst U fonction qui consiste à assurer l'ordre général. — ToTjle:* ces déflnilîons nous paraissent singulièrement vagues.

M. Arlur définil lui aussi la fonction administrative par le but que poiir^uîl VEUi en l'exerçant. Il écrit : « Administrer consiste à pourvoir par des aeles immédiats, incessants, à l'organisation et au Jfonclionnt^ment des services publics ». Voulant expliquer ce que ^ont les services publics, notre collègue ajoute : « Voici une autre formule plus iib^lrEiitf où l'objet positif delà fonction administrative ij^pparaîl ïTioîns, mni^ où sa raison d'être parait mieux : administrer, c'est ajouter sux lois, qui ne peuvent s'exécuter sans une intervention conliiuie et spontanée de la puissance publique, les actes nécessaires à celle exécution » {Séparation des pouvoirs et des fonctiùtin, 19(jrï. p. 191. M. Artur fait intervenir, outre l'idée de but, ridée d'exéeuliuii de la loi. On a déjà dit combien il était difficile de voir dans un acte administratif un acte d'exécution de la loi. Le savant auteur parle des actes nécessaires d'exécution; mais la fortïudtî ne sijçnine pJis grand 'chose, si l'on ne dit pas quels sont ces actes, L^îi quoi ÎTs consistent, quelle est leur nature intime. Après avoir pjirlé do Tarniee, de la marine, de< postes, de l'instruction publique, etc..,, M. Artur ajoute: « Tout cela, c'est l'œuvre de i'RiJininislnliou; l'aiiministralion pourvoit avec le législateur, sous rsulorité dr la loi fil par des procédés différents de la loi, au foncUonnemenl et si l'organisation des services publics ». Par des proci'ftf^x d'iffihenfs de la loi: en quoi consistent ces procédés; en quoi soul-itâ diffi^renls de la loi; c'est ce qu'il fallait nous dire et ce que ne noui^ dit point M. Artur. Nous croyons bien que la seule difTéreuce que voit M. Artur entre la loi et l'acte administratif ou du moini^ rertain» actes administratifs, c'est que ceux-ci « sont rpTstTCtee iV\\x\ii souveraineté subordonnée, limitée, seconde, peuvent (^Ire illégniix, ^ onslituer des excès de pouvoirs, el le cas ècbéonl, roui porter des recours contentieux ». Mais en disant cela, ^L ArUir îritrotluil nu clément formel qui n*a rien à faire ici : des actes terlaiuemenl îi^gislatifs sont susceptibles de recours, et des actes ceriainemeni nilministratifs ne le sont pas; cela dépend de ] organe qui ïes! fail. Sans doute, l'acte administratif suppose une règle de droit antérieure, dont il n'est pas l'exécution, mais qui fixe iea limites et le Init d^ms lesquels il peul intervenir. Mais cela lient à un certain caracU re interRe que M. Artur ne définit pas, et que

§39. — NATURE DE LA FONCTION ADMINISTR.VI tV K \H{*

ïâcie administratif garde toujours, même lorsqu'il ômane dïm organe, du parlement par exemple, contre les actes duquel 11 n'y a pâ^ de recours possible.

Beaucoup d'auteurs étrangers déterminent aussi la fùiK^tion administrative par son but. M. Posada, jurisconsulte e^pa^iioj estimé, écrit : « L'administration est Taclivilé de rElul lendant k former, à conserver et à perfectionner l'organisme gràcf auquel cet Etat arrive à ses fins » [Revue du droit public, 189tÀ 1, p. 2'jy)* r.f. une définition analogue de M. Longo, Revue du dioii publiCf 1894, II, p. 425. M. O. Mayer écrit : « L'administration est l'activitô de TEtal pour la réalisation de ses buts et sous son ordre jurid:i[ae " [Droit administratif, édil. francjaise, 1904, I, p. 13).

M. Jellinek a particulièrement mis en relief le but poiirsuivi par l'Etat, pour déterminer la nature de la fonction administiilivr. Il enseigne que l'Etat a trois buts, un but de droit, un but de cori^^ervalion, un but de culture. Le but de droit, il le poursuit pav la fonclion législative et la fonction juridictionnelle, et les deu\ autres buts par la fonction administrative. D'après M. Jellinek » pour réaliser son double but de conservation et de culture, rKt:il n des moyens qui n'appartiennent qu'à lui et qui dérivent dr^ >on caractère de puissance qu'il ne perd jamais: ce pouvoir, <|ui ^j'apparlient qu'à lui, lui permet dans l'accomplissement de sa misi^iîon de conservation et de culture de se procurer des prestations, de paralyser les actions perturbatrices, et cela par l'ordre et la délenj^e el par l'exercice du pouvoir de contrainte » [Allgemeine Staatstehrt, 2« édil., 1905, p. 591 et suiv.).

Comme on l'a déjà fait observer, M. Jellinek et les aiileiir.s précédemment cités ont le tort de vouloir déterminer la nature de la fonction administrative parla nature du but poursuivi, et ainsi ils n'apportent point la solution du problème. Admettons en effet, avec .M. Jellinek, que l'Etat ait un but de droit, un but de co[i?iervation el un but de culture. On n'aurait résolu le problème que si roii démontrait que les actes employés pour poursuivre chacun de ces bols ont des caractères spécifiques internes différents el correspondant à chacun de ces trois buts. Or, on ne fait pas cette démcnslralion. Le but de conservation el de culture est atteint, iari!? doute, par des actes ayant le caractère administratif; mais ce double but p>l aussi poursuivi et atteint à l'aide d'actes qui ont certainement le caractère législatif. Qu'on parle, avec M. Hauriou, du réffbne d'Elat, de son amélioration el de son aménagement, avec M. Artur, du fonctionnement et de l'organisation des services publics, ou avec M. Jellinek de la conservation el de la cullure, cVsl an fond^ M)us différents noms, le même but qu'on a en vue; or, ce biit^ l'Etal le poursuit et l'atteint, non seulement en faisant dt?-«i acte» administratifs, mais aussi, et peut-être surtout, en faisant des actes législatifs. Si les auteurs de ces théories étaient logiques avec euxœémes, ils devraient enseigner que les lois des différents paye*

iSO PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE H

réiclani 1 or^anbation politique, diplomatique, administrative, militaire. <?k., sonl de simples actes d'administration ; il devrait en Mre de mf me de toutes les lois relatives à la police intérieure du pays, aux questions économiques et financières, à Torganisation et k la protection du travail, à l'assistance publique, aux retraites ouvHiTes^ En un mot, la presque totalité de la législation moderne de loua Ifes pays civilisés cesserait d'avoir le caractère l^islatif pour dùvenip de Tadministration. Par exemple, la loi du il mars 1905 sur le recrutement de l'armée, la loi du 14 juillet 1905 sur l'assistance aux vieillards et aux infirmes, la loi en préparation sur lea re Irai 1rs ouvrières ne seraient point des lois, mais des àcles d'admîm^tiation.

D'aulrCî^ ayteiirs et particulièrement M. Laband {Droit public, édïi. ffant;., V.>01, II, p. 505 et sulv.) ne font point intervenir la notion de but et déterminent le caractère de la fonction administralive par le caractère en quelque sorte psychologique des acte.< qu'elle comporte. Ces doctrines se rattachent pour une large pari aui conci?plion-ï de L. Stein (Vernmllungslehre, I, 2« édil., 1869. p. 3-34). L'El^U dit-on, est une personne ; TElat pense et agit;Jâ pensée de IKLfiI, c'est la législation et la juridiction ; l'action de l'ELal, cVsl Tudministration (Venvaltung). L'administrai ion est aÏDsi l'afftr rie ï'Elat, considéré comme personne capable de pouvoir et d'agir. Il faut donc donner aux mots action, agir, un sens large. el entendre? par action non seulement les actes qui entraînent direcmenl,par oux -mêmes, certaines conséquences externes, mais encore toute décision qui est le point de départ d'une série d'actes, d'un processujs administratif, par exemple une déclaration d'utilité publique*

Il y a inconlf^slablement une certaine part de vérité dans ce système. Maid j^c-i partisans ont le tort de vouloir séparer deux choses in?épnrable>H In conception et Vaction. Définir l'administration Vaf/ir fie l'Hui, c'est donner une définition inexacte ou du moins incomplète. cîirVadministration est aussi la pensée de l'Etat, puisque tout acte ridminislralif implique une détermination prise par VElal ou (lu moins par l'organe ou l'agent qui le représente.

De pliJ?i, ïfl doctrine contient une contradiction interne. D'après Mx Labaiiii. le principal représentant de cette doctrine, l'action de TElal est avaiii tout l'ordre de l'Etat se faisant connaître à Vexlèrieur, ayant la possibilité de se réaliser et constituant par conséquent la ^al^^e motrice de toute une série d'actes administratifs. Or il «e Irouvt que Taclion ainsi comprise est surtout dans la loi. M. LabanJ hii-môme met en relief l'ordre comme élément essentiel de la loi* Il est évidemment contradictoire de donner comme critérium de l.i fonction administrative un caractère que d'autre part on déclare ôlre un des éléments nécessaires de la loi. La législation e^t Ta^'ir de l'Etat aussi bien que l'administration. Et même, comme dans TKlat moderne l'activité administrative est subordon-

g tO. — LK!^ RÈGLEMENTS Iftl

née à raclivilé législative, c'est bien plutôt dan^ la Ji^'^î^Ulioii que dans radminislration qu'apparaît Vagir de rE[:it. flL L. lïuRiiit, L'Etat, le droit objectif, p. 438 et suiv.

40. Les règlements ne sont pas des actes administratifs. — Pour établir que la fontiion administrative esi bien la fonction qui consisle h faire des actes juridiques proprement dits, il nous reste il établir qu'un certain nombre d'actes, ranj^t^s parfois au nombre des «ictes administratifs, n'ont point rc caractère. Il faut faire cette démonstration eu la tirani, non point du caractère de Torgane ou de l'agent qui fait ces actes, de la recevabilité ou de la nnn recevabilité de tel ou tel recours (ce serait se plarer au point de vue formel), mais seulement du conlenu même des actes.

Règlements du chef de VEtat, — L'opinion qui voit dans les actes réglementaires des actes administratifs est si généralement répandue qu'il n'est point mutile d'insister pour établir que rationnellement on ue peut y voir, au point de vue matériel, que des actes iêgiislatifsiV. ce qui a été déjà dit § 38. Pour faire cette déraonstration, le mieux est d'examiner les principaux cas où, dans le droit français acluel, sont faits des règlements. On est d'accord pour définir le règlement toute disposition par voie générale émanant d'un organe autre que le parlement, ou si Ton veut toute disposition par voie générale édictée en une forme autre que la forme législative (c'est-à-dire vote par le parlement et promulgation par le président de la république). Comment se fait-il que des organes autres que le parlement puissent édicler des dispositions par voie générale, là n'est pas la question pour le moment. Ce serait une question se rattachant au point de vue formel. La seule question est celle-ci ; le contenu de ces divers règlements doit-il les faire classer parmi les actes législatifs ou les actes adntiinistratifs au sens matériel ?

On rencontre d'abord les règlements que fait le

10*2 l-nEMlÊRE rAWTIE, — CHAPITRE H

président de la r4.^publiqu(? pour compliHer une loi.

pour cil rt^gler les détails d'applicalion, soil sur Tinvitalion qui lui en t*sl adressée par le parlement (comnie eela est très fréquent dans les lois actuelles), soit que le président de la république agisse sponlanémenl comme on lui en reconnaît aujourd'hui eommunémenl le pouvoir (cT §§ IW et Hl i. l.a question de savoir en quelle qualité le chef de TEtal fait ces actet^ notjs est pour le moment absolument indilîérenle; il faut seulement examiner le contenu de ces actes. Or il ne nous parait paâ douteux que le contenu do pareils règ'lements est essentiellement un contenu légisiatif, que les dispositions qu'ils renferment auraient pu tout aussi bien trouver place dans la loi elle-méiue, que dans ce cas on leur aurriit l'crtaineaient attribué le caractère législalif matériel et qu'elles ne peuvent pas perdre ce caractère parce qu'elles sont insérées dans un règlement.

Un peiil (2ite[' r^udijue^ cas jirobaiiU. Par evt^mple le K^glement dti VA aoili 18S9, Tait conlbrménienl k Vari. 5 de h loi an 2û juin iJ^i isur lu iiationalUé, couUent de nombreus-ca di^p^fiitioni louetiant félal ties pix^ionne:*, sur Je caracli^rp légisJntif desquelle^i il HH p^ut pai^ y avoir de doute. U en est certainement de nit^ine du règlement dtj 21 septembre 1895 se raltactiant à la toi duIW novembre \H*M rnlativp ans habilalion!^ à bon marché et qui ronlienl des disposition* îiur Iv riiainUen di? l'irnJivi:*ion d'une habilallon à tion vnuTthé titj ironvatil dan-s une Mncci?!<T.sion. Tous les auteurs sont d'accord pour reconnaiire que les dispoi^iMons relatives mix droits civils des citoyens ont ïe caractère mal^riH d(* loi ; ce carûclrre ne dîsparaU pas pjirre ([ne ces dinposi Lions, jiour nne raison ou une aulr<\ 5C trouvent inserîles dana un rtgiemenl. Nous en dirons autant dei disposi lions lri\s importantes îa'^cntcs dans l*>s r+'^Iements du ir> aoùl VJ^Û, compléments de la loi du 1"'' juillet lîïot sur les associ/ïtionset conj^rèiîrillons, des3janvier et H Juillet lyCG. fomplémenls dK la loi du 1 juillet 19Q4 relative â la suppression de VeMseiiînement congr^i^anislii, et des 2^ décembre i{ÀJb, 19 janvier et 16 mars U>i.Nj, compléments de la loi du 9 décembri* J9Uâ *«rli st^pn ration de^ à[flisei *ït île IT.tat»

Comment peut-on expliquer que le président de la république puisse ainsi édifier des dispositions législatives? La question est très discutée ; les uns voient là une délégalion donnée par le parlement, les autres