DE LA JURIDICTION OBJECTIVE

aux particuliers qui sont admis à faire présenter des observations devant le tribunal des conflits, tout le monde reconnaît qu'ils ne sont point parties au procès, qu'ils ne peuvent présenter de conclusions ni obtenir de condamnation. Le tribunal des conflits rendant une décision sur juridiction objective, elle devra avoir par là même une portée générale; le principe de la relati- TJlé de la chose jugée n'a rien à faire ici; la décision du tribunal s'impose à tous; elle s'impose au tribunal judiciaire, qui évidemment n'était point partie à l'instance; elle s'impose à l'administration qui n'était pas davantage partie litigante.

Le jugement du tribunal des conflits est-il bien une décision juritlictionnelle? On peut dire : lorsque depuis la loi du 16 Truclidor sa m jusqu'en 1848, et depuis 1852 jusqu'à la loi du 24 mai 1872, le ^uvernemenl seul ou en conseil d'Etal statuait sur les conflits d'illribulion, sa décision n'avait pas le caractère juridictionnel; aujourd'hui lorgane qui statue sur les conflits d'attributions n'est plu4 le gouvernement ; il a la forme, l'organisation habituelle des juridictions; il statue suivant les formes juridictionnelles; mais le caraclère matériel de la décision sur ronflit ne peut avoir changé pour cela; elle est une décision juridictionnelle en la Torme, mais point au fond. Cf. Duguit, L'Etat, les gouvernants et les agents, p. 515 et suiv. ; Jellinek, System, 2* édit., 1906, p. 232. Nous estimons qu'il est plus exact de voir dans la décision sur conflit une véritable décision juridictionnelle, que ce caractère lui appartenait même lorsqu'elle était rendue par le gouvernement, La décision sur conflit possède bien le caractère syllogistique qui est le signe extérieur de toute décision juridictionnelle, quel que soit lorgane compétent pour la prendre. Depuis que compétence à cet égard appartient au tribunal des conflits, la décision sur conflit a la forme et le fond d'une décision juridictionnelle : auparavant, elle n'en avait pas la forme; mais elle en avait le fond.

Le caraclère de juridiction objective apparaît aussi dune manière frappante dans la décision prise par le conseil d'Etat sur le pourvoi en cassation dirigé contre les jugements rendus par des tribunaux administratifs. En établissant que le pourvoi en cassation en matière judiciaire avait le caractère objectif, nous avons fait a fortiori la démonstration pour le pourvoi en cassation en matière administrative. La conséquence en est la portée absolue qui doit appartenir à Duguit 9

■&$• fBË^LKltlC {' VKTIË. — Cil J^ PITRE tl

l'arrêt tie cassation rendu par le conseil d"EUl el qui doit s'iiiiposer k In juridiction rentre !a décision de îaquûlle le pourvoi an cassation a cté dirigé.

Le conseil d*ELaL a rendu rùcemiïu*iil un arn^L où il coiiiiacre ceLU^ maiiitîre de voir, pm rtécidaiil que TarrOLdii couieil d'Elal cassanl un urr^l dt> la cour d**ii compte*! ^ iïiipoiîe à la îiaule juridîcUon Ijiiancirre sur le renvoi qui lui esl fmt lie TiilTairc piir iv conseil î\pî"ès ea^sallon (Cons. <J'Etal, 8 juillet JlHi4, iîfc, p, 557 et -Sirey^ 11H15, Jïl, 81, Note de M. Ilauriou el Coftcluffionif de M, Homieu],

Un dernier exemple très net de juridic lion objective est le recours pour ffxcH du pouvoir.

M. Arlur [loc. cîL, p. Wi el .^ulv.j s'esl vairiemen( elTortê de ilemonlrer que le recour^i pour ex(!ès de pouvoir élail loujour?ï fondé m\r un droit subjectif. L.es arrèU les plu;; rt^cenU du conseU ffEtal (Hablisisent au eouLraire quiï suffit d'un inlêrèt el que la peule queis- Eiou que dûil résoudre In eouscil eM rt^llt* de savoir aj la loi de eonipàlenee a élë violée ou uou. Cr. supt'u. fS U et Haurioti, Eléments ihi cofitetitieux, p, *M. M. Barthélémy {E^Jiai €i'utfe théorie sui' ies droil^ subjectifs de^ ftd ministres, ISlUi) a soutenu que M ri^coura pour rxci ^ de pouvoir ùtaît toujours foiid^^ sur un droit subjectif^ droit à la eouipéleiire, ms. formas: nous avons dit, quelque?^ pa^es pluH hauL que toute eelte tlu^orie reposait sur une pétition de principe, Entïn^ M. Lafemei-e lul-inôme avail diatin(^uè le* divérseî! caui^e:^ du recouris pour exci s de pouvoir^ il avait dU que k* rcquéranU lorsqu'il foniliiil Min reeotii> isjur rincompàtetiee ou le défaut de furuie, n'avait qu'à pinuv»'r la violation du la loi id rravait point k fairtî ïa pit^uve d*uu droil s^uhjerlil. qu au l'onlraire lorsqu'il fondait son recour* ijurla fau*ise applicîjLion de la loi, il n elail j-ecevable que s'il faisait la preuve d'un droit subjectif auquel d aurait Hè fait p'îef iJttridiriîon et coule at'xeux^ IL p- 5rt4). Déjà, en tUl^, nous disions quece.=i dîslinclion.^ u'avaientpasdc raison d*ètre, que le rccour?! pour eîtci s de pouvoir e>l toujours fit simplement un recours objectif, oïi le demandeur doit seulement faire la preuve de la viidatioj^ de la loi ^i le juge constater celle violation et annu* 1er l'acte s'il la conslale; que Texisteutie d'un simple inlérêl moral Hiflîl pour la re^^'vabilUé du recours [L'tlfnt, le drttit objeclif el tu Ifti pnisithe. llNiii^ p. rx^ïet r^uiv,). M, Hauriou Jonne aujourd'hui lambine ^^olnlion en fai.said observer IH s justcTïient qvie ïa jnriàprudeuce nnîJie b;s diverses causes de recoLU's pour excès de pou- Noir : " La jurisprudence, dil-d. parait dispoj-ée à unilîer la Ihéorie du reeonrs pour exct h de pouvoir dans .ses quatre ouvertures : mcomp^teuce, vice de rorriif\ fausse appîicalion de la loi* diMournemeul de pouvoir... (!elle iinirication n'est possible que du coté de Iti Tfoie de nullité rigoureusement objective w {Eiimeniê du coji^ ieniUux, im>j p. S3).

g 46, — DE LV JL^HîmCTlOX OBJECTIVE 259

Dans une Ihèse remarquable iEsxai mr te y^ecows jittttr ej^(^(^s df^ pouvoir, Pïiri.s, 1î^i?>^, M. (î, Tournyol du Cïos a mis i?n relier le cnraclère exclusivement objectif du recours pour excès de pouvoir. 1/auteur (ietermine d'une lunniLTe trè^ nette le domaine respectif du rontentieux subjectif et du contenlieux objectif, et montre que toute la théorie du recour?^ pour excès de pouvoir, telïe qu'elle est élabon^*^ par la jurisprudence du conseil d'Etat, est de plus en plus conforme à celle conception du contentieux objecUT Cf, au^si Beaudouinn La notion d'intrr^l dans te rrcours pu ur excès de pov vo ii\ iUè ne , Paris, I ÎM j i .

Avec cette notion de la jiirjdirtion objective, loutr la théorie du recours pour excès de pouvoir devient lumineuse. î/individu qui le forme n'invoque aucun dmil et n'^a besoin d'en invoquer aucun ; il vit dans un pays où est reconnu le principe de Jègalité, et par con- ^t^quent il a le pouvoir de provoquer la censure juridictionnelle de tout acte fait pari uulorité publique en violation de la loi. Toutefois, pour qu'il n'y ait pas abus daos l'exercice de ce recours, la jurisprudence exige tpie le requérant ait un intérêt spécial i'i le former ; mais il suffit d'un intérêt tout h fait indirect, d'un simple intérêt moral ; il suffit pnr exemple de rintWt qu'on a comme contribuable d'une conmiune à ce que ne soit pas engagée une dépense illégale ; Arrêt Casanoufi, 29 ujars VM\ , ou de l'intérêt moral qu'il y a, pour ceux qui réunissent les conditions nécessaires pour (^tre nommés à certaines ptaces, a faire annuler les nominations a ces places d'individus qui ne réunissaientpas les conditions exigées (Arrêts /^/^ 11 décembre 1ÎK)3 ; Moiinif^r, i décembre \WA; Savfn-i/, 18 mars 1904). Ces décisions sont particulién^menl intéressaoles, parce qu'on ne saurait dire assurément que îes demandeurs A ces divers recours invoquaient un droit subjectif ; ils n*invoquaient pas assurément le droit d'être nommés à la fonction considérée ; ils savaient parfaitement qu'ils n'y avaient aucuLt droit.

Le conseil d^ElîiL saisi seulenietil, sur 1^ recourH pour excès de pouvoir^ d'une queslion de lé^lité

objective, ne peut qn'annuU^r Tac Le ou refuser de Tannuler; tt ne penL prononcer aucune condamnation. Si le; recours était fondé sur un droit subjectif, on ne fomprendrnit pas pourquoi le conseil d'Etat ne pourrait pas prononcer une condamnation. Si, par suite de l'annulation de Tacte attaqué^ un droit subjectif renaît au profit du requérant, celui-ci est obligé dlntenter un second procès, procès subjectif, contre la personne publique pour faire prononcer une condamnation contre elle (Arrêt VùmU >. Pierre Lott\ :ài téw 189Î)).

Eniin la décision du conseil d'Etat étant un acte de juridiction objective, l'annulation a une portée générale ; Tac te est annulé erffa omnf^'i, à Tégard de tous les agents de l'administration, à l'égard de tous les administrés.

S(* po*<? tricorc ici la question iÎd savoir * il n'y a pas là seulf*^ iiinnt jut-idjelioii au !^en^ îonwel, si \a décision du cotiïir'il d'Etat n'est pus NU a* U^ udmiiitstniiir nialêi ioJ, !aU en la forme* juridictionniHle. Quetid avaiil \^12 lannuliiUon sur r\fr^ iW pouvoir élait prononcée par Je gonvcrnemeiil en cunsHi rJ Ktal, ii>lnil-ce pa»* une décision nduiinisUalivi^'i N> iWln^île pas re^yh- depuis qne la loi de 1872 a tlonn^ au con^t^il il'lCLat 1» ju^lice fièlt^f^uée .^ Non. — Ihijqor od on a considéré qu'on orgnnr quri qu il fui ilt^aiL. saisi de la que*fLioo de h'-galîté d'un aclc administratif, e\aniîncr la question, lui ilonner une solulïori, el, tit^ pa/- h ittvU, annuler lacle litil en violation tie la loi, de ce Jour Ik vH organe a exerce une jonction juridictionnelle. La décision sov le i-^iours pour exe f^îs de pouvoir g^\ anjourd'hui un acte jnddicLionnel en la forme^ parce qu'elle émane d'une jurîdiclian, le conseil d'Etal: elle est un nele juridirlioiinel au poiiil de vue malérieL parer que le i'onsLtil prend une ileei ijon imposée logiquement par la loi; il n« jK^ul pa!^ apprécier lûpporluinlé de l'ael*^ il wv pi ni pas réformer rach^; il pml st ulenieiit €on?<Laler la viùlaljon nu la iion-violatioa de In loï ei ilrer la conséquence sylïojîisliqne de celle constatation; lel est le propre de la fonclion jnndiclîonnelleH Au conlrair**^ le i*np<'Tienr hi^^rarchiqu*^ qui annule, ini'^nie pour vioUUon Ue la loi, Tac le de son suliordoumS ne luit pas acte de juHdictJon ; iJ peui refiJr^er de répondrai à la d* iiiamîe d'ajinublion, oonime il pourrait % J'invers^c agir d^olïice ; il peut aonoIerT mais il peuL réfonner aussi ; U peut annuler pour violation de la toi ; mai^ il peut ajinuler aosai

î^ 47. — LA FONCTION EXECUTIVE 261

pour cause d'inopportunil<^. Voilà bien les caractères de Tacle ifadministration ; ils ne sonl point ceux de Pacte de juridiction; et ils ne se retrouvent aucun dans la décis^ion sur le recours pour excès de pouvoir.

Souvent encore, dans la pratique, on oppose le recours orclU naire au recours pour excès de pouvoir, ce qui semble indiquer que le recours pour excès de pouvoir est un recours exceplionneL M. Arlur parle des pouvoirs ejorbitants d'annulation appartenant au couseil d'Etat en matière de recours pour excès de pouvoir. M. Hauriou annonce {Eléments du contentieux, p. 12) que son étude est surtout faite pour savoir si le contentieux de l'annulation a un •> caractère normal ou anormal ». Dans la pensée du savant auteur, le contentieux de Tannulalion n'a certainement rien d'anormal. Telle est en effet pour nous la vérité incontestable. Le conlentieux administratif de l'annulation est tout simplement un cas lie juridiction objective, laquelle est une fonction de FEtat aussi normale que la juridiction subjective. Ce qu'on a dit montre combien est déjà vaste le domaine de la juridiction objective ; il va se préciser et s'accroître; ce ne sera que la conséquence de la substitution constante et progressive de la conception socialiste du droit à la conception individualiste (cf. § 5).

47. La fonction exécutiye n'est pas une fonction juridique spécifique de l'Etat. — Beaucoup d'auteurs enseignent encore que Tune des fonctions juridiques de TEtat est la fonction ditefonction executive, qu'on oppose à la fonction législative, soit qu'on la subdivise en fonction executive générale, fonction administrative et fonction judiciaire, soit qu'on admette l'existence de trois fonctions distinctes, la fonction l<égTslative, la fonction executive et la fonction judiciaire.

Avant d'examiner s'il existe réellement une fonction spécifique de TEtat, qui serait la fonction executive et dont au moins l'administration ne serait qu'une branche, il importe de rechercher si le droit positif français admet l'existence d'une fonction executive. A telte question on répond presque toujours affirmativement. Les traités élémentaires de droit public et de droit privé français distinguent toujours la fonction législative et la fonction executive. Cependant l'ex-

"■Zfyl PREMIÈRE PARirE. — CMAPITHR If

pression ronclion ext^t;utive ne se trouve peul-ëlre pas une seule laîs dans nos lois constitutionnelles, politiques» a dm in islralives. L'expression qu'an y trou^^? à chaque inntanl est pouvoir t'xécutif. Or, c'est un« erreur de rroire que foticiion et pouvoir mïeni synonymes. C'est une erreur faite fréquemn^ent. faite par le législateur lui-mt^nie. Dan^ la pensée des n^dacleurs de la constitution de 1701, les vrnis fan dateurs du droit putïlic franrai.s, les prtuvoirn n'étaient ni les fonction.s ni les organes, mais tes divers éléments constitutifs delà souveraineté^; et notamment le pouvoir exécutif était la souveraineté elle-mt'^me en tant quVîle se manifestait dans l'ordre exécutif îct. itifra, ^ ^yi^ les fonctions étant les manifesta lions de la volonté de TEtal en tant qu'elles produisent un certain ofTei dans le domaine du droit. Cela montre qu'on ne pt*iit tirer aucun argument de nos constitutions et de nos lois politiques pour soutenir que le droit positif français admet l'existence d'une fonction executive; ee^s constitutions et ces lois parlent de pouvoir exécutif «t non de fonction executive, et dans la terminologie de 17^1 qu'elles n'ont fait que reproduire, il y avait une différence capitale entre les pouvoirs et les fonctions. Mais cômnîe il y avait un pouvoir exécutif^ on a été amené à eu conclure qu*iï y avait une fonction executive. On a lûdiêde déterminer te domaine de cette fonction eKécntive. On a soutenu qu'il y avait une fonction executive proprement dite, qui nViait pas la fonclioo adnjinistrative, ni la fonction juridictionnelïe, mais qui contenait la fonction administrative, et peut-être auissi la foiïction juridictionnelle ion disait surtout la fonction judiciaire).

Encore ici il y a eu confusion du point de vue formel et du point de me matériel, et le point de vu4» formel Ta emportée tort. Parce qu'on affirmait que la souveraineté se divisait en pouvoir législatif, on pouvoir exécutif, on crevait un organe législatif t>t un organe exécutif, qu'on appelait par extension le

mi^^^mi^m

i; iT. — LA Fft.NtTiON EAKcrtnE 2CkÎ

pouvoir législalir el le pouvoir exécutif, et comme on avait une foncUon législative répondant au pouvoir f^iiecutifi on voulut avoir aussi une fonction executive n'-pondant au pouvoir exécutif, et finalement on ne donoa pas d autre définition de la fonction executive (juecelle^ci : esl fonction executive tout ce que fail le fhmvoir exécutif. Celait évidemment une définition purement formelle.

Mnis cette fonction executive n eât-elle pa.s reconnue pr Tart. 3 de la Joi const, du 25 février 1B13 ; ** Le |vrasident de ta répuhlique assure et surveille Texécution des lois ^1 Quelle a élé exactement la pensée des rédacteurs de la loi de i87a, il est difficile de te dire. Mm nous nommes convaincu que le texte nliupîique pa^ la reconnaissance d*une fonction particulière, la fûnt'tion executive. Ce texte indique seulement dans une formule générale de style une série d'attrii>ulions qui af^parliennent au président de la répulilique. Si Ton passe en revue une à une ces diverses attri luit ions, il est facile de montrer qu'elles rentrent foules dans lune des trois fonctions législative, admiuistrativt: ou jaridîclionnelle et que par conséquent elles ne forment pas le contenu d'une quatrième fonction distincte des autres.

C'est d'abord la disposition de ia force armée (L* 25 février 1875, art. 3, g 3). Quel est exactement le raradère de cette fonction? Si l'on y voit le commundeiaeat même des troupes; cela uest pas iV proprement parler une fonction juridique, mais simplement nne opération d'ordre matériel que loti ne peut pas faire rentrer dans le cadre d'une fonction juridique quelconque de l'Etat. Si 1 on y voit la fonction consistîint à mettre en mouvement, d'une manière ol>ligatoire pour elle, une autorité militaire déterminée, lacté qui sera fait réunira tous les caractères de l'acte administratif et sera un acte administratif.

Beaucoup d'auteurs font rentrer dans la fonction executive les règlements, aussi bien ceux qui ont pour

but de compléter une loi, de régler les détails d'application d*une loi que ceux qui ont pour but d'organiser un service public. On a montré déjà au § 40, que les règlements complémentaires d'une loi ont le caractère législatif matériel et qu'il en est de même des règlements organisant des services publics, parce qu'ils établissent eux aussi une règle générale dont l'application forcément, et quoi qu'on en dise, réagit toujours sur les particuliers.

On fait encore rentrer très souvent dans la fonction executive les actes qui sont relatifs à l'impulsion que le gouvernement donne à toute la machine administrative et judiciaire d'un pays, la direction qu'il lui imprime, pour l'application de telle ou telle loi, pour le fonctionnement de tel ou tel service.

C'est ce que beaucoup d'auteurs appellent la fonction gouvernomentale, expression qui se trouve nit^me dans le préambule du décret du 25 mars 1852 : « Considérant que si l'on peut gouverner dtloin, on n'administre bien que de pr's... ». D'après M. Ducrocq, « le gouvernement est la portion du pouvoir exécutif qui a Tnission de diriger le pays dans les voies de son développement intérieur el de ses relations extérieures, tandis que l'administration en est h» complément et l'action vitale» (I, p. 28, 7« éd.). D'après M. Laferrière, « administrer c'est assurer l'application journalière des lois: gouverner c'est pourvoir aux besoins de la société politique loul entière, veiller à l'observation de la constitution, au foncUonnement des grands pouvoirs publics, à la sécurité intérieure et extérieure » (II, p. 33). Cf. des définitions aussi vagues et aussi pcH juridiques dans Darosle, JuridiclUm administrative, 2'éd.,p.212. Aucoc, Conférences. I, p. 12.

Que les hommes qui détiennent le gouvernement doivent faire tout cela, c'est incontestable; mais pour le faire ils feront des actes qui n'auront au point de vue du droit que le caractère législatif, administratif ou juridictionnel. Nous exceptons, bien entendu, les actes diplomatiques, que nous avons mis dans une classe iï part et dont nous entendons ne pas parler (cf. si i2, in fine). Cette impulsion qui constitue, dit-on, le propre de la fonction executive, est donnée d'abord très souvent par ces décrets réglementaires qui complètent les lois, qui organisent les services publics.

g 47. — LA FONCTION EXECUTIVE 21*5

Nous avons dit que c'étaient des actes législatifs matt^* riels. Cette impulsion est donnée par les nominations (les fonctionnaires, actes de première importance pour la bonne direction et l'orientation des affaires d'un pays. Or ce sont incontestablement des actes administratifs proprement dits. Enfln cette impulsion est donnée par des instructions verbales ou par écrit, individuelles ou générales, adressées à des fonctionnaires. Nous avons établi précédemmentqu'il n'y avait pas là d'acte juridique (cf. § 42, n*^ 4).

On peut donc conclure qu'il n'y a pas de fonction executive, fonction juridique spécifique de l'Etat, qu'il \ a sans doute une mission que le gouvernement doit remplir, qu'on appelle souvent la fonction executive, !a fonction gouvernementîile, mission qui consiste h donner l'impulsion et la direction à l'Etat ; mais cela ('est un but ii atteindre, ce n'est pas une fonction au sens juridique. Pour atteindre ce but, il est fait ou bien des actes qui n'ont pas en soi le caractère juridique, ou des actes qui rentrent dans une des trois catégorie!*, législative, administrative ou juridictionnelle.

Chez certains auteurs, la confusion de la nolioii de pouvoir élt*meal de la souveraineté, avec la notion de fonction, a produit dv^s conceptions nuageuses et bizarres, dont le nr)odMe se trouve dans roKQvre célî'bre de Lorenz Slein [Verwaltungslehie, I, 186';i)* D'après lui, le moi de TElat est le souverain, le support de la personnalité autonome et organique de l'Etal, quelle que soit sa forme; lacle par lequel l'Etat détermine les motifs qui le font agir, juge au sens logique, c'est la législation; la volonté de l'Etat tendant h s'extérioriser et pouvant s'imposer même par la force, c'est l'exéculion qui esl ainsi la volonté même de l'Etat, inspirant les manifestations extérieures qui forment l'administration au sens général du mol.

M. Hauriou, dont la pensée se rapproche certainement de cellB lie Lorenz Slein, fait une place importante au pouvoir exécutif, il déclare que « c'est une hérésie constitutionnelle de croire que le pouvoir exécutif se borne à exécuter la loi... parce que le pouvoir exéculif assure l'exécution des lois, mais les dépasse par ses règlements et par ^es organisations » (5« édil., p. 184). Nous avions cru jusqu'à présent que dans ses règlements et ses organisations le pouvoir exécutif devait rester dans les limites fixées parles lois. Mais passons. — Le savant auteur ajoute : « Il y a une grande utilité

rftEMJtnE P^RTIK. — CHAITTKE fJ

h conmtvçT la nolion IntdiLionnelle que la Ton c Lion administraUvp est la m an i rejoint ion d'un pouvoir î^péclaï de l'KtaL h pouvoir eifîcuMrdt^Unct du pouvoir létîislHiif eldu pouvoir judieiaire... Ce pouvoir fera appaniîlriî iKlnl el loi]> les rouages de i^on administration doué?» de quelque aulunoMiii* comme des individuBlilé!* agiâsanlf^ parce que le propre de Taclion e^! de se rapporter à des élre». (iVwt donr par l'exercice de leur pouvoir exécutif que TE^til M le.-* diver^si?!! adminiïlratious s'individualisenl... On remarquera que Je fais de l'organe exémilif un élément de ['hidividuatité de TKtai litutôl que de sa. pfrfioïnnilifé: la personnalité n'est en effet engeTidrée que par la n^aetioo sur 1 iniMvîdualHé volontaire d'un éléxnen' repréâenlatif éumu^'t du mlH^ii sot'ial et qui i^'appellera l'orgaii»légifllatif ou l'organe délibérant »■ \DioU niiminisiralif^ 5* édit » p, 184 et 1H5, no Le 1 u M, Mîiiiriou renvoie à non arlicle de la Hevut^ fi r fierait^ lie tiniit, IKî'H, p. 1^ el & ?^ou livre, L^vunk .Kur /e mauverupnl imciat, 1898^ 2*' appendice* Nous renonçons i saisir et à di-^ciiler cftîi niyatérieuses doctrine**