THÉORIE FRANÇAISE DES ORGANES DE LÉTAT

1 idée de mandai et de représentation aux rapports ''

publics ne répond-elle pas à la réalité des choses.

Aussi bien, toute la théorie française des organes de

I*Etat ne rentre-t-elle pas dans les cadres du mandat

el de la représentation. 11 faut en étudier les différents

éléments.

Le point de départ de toute la théorie est la reconnaissance d'un élément qui est le support de la souveraineté de TEtat, d'un élément qui concourt à, former TEtat, mais qui est cependant distinct de TEtat, elqui est titulaire de la souveraineté. Cet élément, on le sait, est la nation (cf. § 22). La souveraineté, c'est la volonté même de la nation. Mais il faut que la nation puisse exprimer sa volonté. Cette fonction appartiendra à un certain nombre d'individus membres de la nation, que déterminera la loi, et qui formeront le corps des citoyens, appelé souvent corps électoral, parce que le plus habituellement dans les Etats modernes le rôle de ces individus consiste à élire les représentants de la nation; mais le corps des citoyens peut avoir aussi un rôle de décision (cf. infra, § 51). Ce corps peut être plus ou moins étendu, rompfendre tous les individus capables d'exprimer consciemment leur volonté, ou ne comprendre qu'un certain nombre d'individus considérés comme spécialement compétents; il a toujours le même caractère. Il D est point à vrai dire un organe de l'Etat; il n'est pas même un organe de la nation ; il est la nation ellemême en tant qu elle exprime sa volonté; il est l'interprète direct de la volonté souveraine de la nation. Comme le mot organe est commode et que nous ne lui attachons aucun sens particulier ni au point de vue sociologique, ni au point de vue juridique, comme le corps des citoyens exprime directement la volonté souveraine de la nation nous l'appellerons Vorgaiie direct suprême. Dans les pays qui pratiquent le régime représentatif complet, comme la France actuelle et la France de 1791, l'organe direct suprême se borne à

df3signer les individus ou les corps qui exprimeront un Sun nom la volonté souveraine de la nation. On fait observer que, dans ce système, il est encore Torgane suprême direct, parce que en réalité tous les orf^anes de TEtat dérivent de lui.

dette théorie française du corps des citoyens exprimant directement la volonté de la nation, considérée comme support de la souveraineté primaire, ressemble beaucoup à la théorie de certains iiuli'iirs allemands, théorie qu'on peut appeler théorie du Tràger. ou support de la souveraineté et dont le principal représentant est G. Mé^er. On appelle, dit-il, support, Tiàger de la puissance étatique, la pi?rsonne ou le groupe de personnes auxquels apparlienl lapulsisa une étatique comme droit propre et originaire. Le Tràger delà puissance étatique, ou bien peut exercer lui-m^me les droits de puissance qui lui appartiennent, ou bien peut faire exercer ces droits |Mtr une autre personne en son nom. Appliquant celte conception mix différentes formes de gouvernement, on arrive aux conséqiu'nres suivantes. Dans les monarchies de droit divin, le Tràger clo la puissance étatique est le monarque ; dans les aristocraties tliéocratiques, le groupe des principaux forme le Tràg^-r de la puissance publique; enfm dans les démocraties, la nation elle- Liièsne est le Tiàger de la souveraineté. M. G. Meyer dit que c'est la ûûiiception des Etals-Unis d'Amérique; il aurait dû ajouter que lello est aussi la conception française. Cf. G. Meyer, Staatsrecht, imi5, p. 12; Tlebm, Allgemeine Slantsleftre, 1899, p. 176.

Celte théorie est aujourd'hui abandonnée par la majorité de^ aulrurs allemands. On lui reproche avec raison, et on peutfaire le inAriie reproche à la théorie française, de créer un dualisme dan-* VEUiU d'y instituer deux personnes, la personne nation, support de la puissance publique, et la personne Etal.

La souveraineté peut être exercée directement par Ici nation elle-même : alors il y a ce qu'on appelle au ëcns général du mol, gouvernement direct. En pareil cas il n'y a point d'organes de représentation, mais seulemont des commis, suivant l'expression de J.-J. Rous- .seau, des commis de la nation^ des agents qui seront chargés d'assurer l'exécution de la volonté de la nation directement exprimée par elle. Ces agents n'exprimej ont pas la volonté de la nation, ne seront pas ses rejiréïientants; ils seront tout simplement ses préposés (J.'J- Rousseau, Contrat social, liv. III, ch. i).

Mais en 1791, on déclarait que la constitution frant-atse était représentative (tit. III, préamb., art. 2),

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el encore aujourd'hui le régime politique de la France est un régime représentatif. Dès lors, il faut distinguer les représentants et les agents, distinction fondamentale, théoriquement et pratiquement; tbéori* quement, parce qu'elle répond incontestablement à une réalité et qu'il suffît d'y faire une certaine modification pour qu'elle soit l'expression vraie des faits; el pratiquement, parce qu'elle est la clef de tout le droit public français.

Les représentants ou organes de représentation sont ceux qui veulent au lieu et place de la nation et dont la volonté est comme si elle émanait directement de la nation. La notion de représentant repose bien sur ridée de mandat; la nation exprime sa volonté par son corps électoral ; mais son corps électoral n'exerce pas lui-même la souveraineté dont il est l'organe direct et suprême ; il a un ou plusieurs mandataires } ces mandataires exprimeront une volonté qui est la leur en fait, mais qui en droit, par suite du phénomène de la représentation, sera comme si elle émanait directement de la nation ; elle aura les mêmes caractères, la même force. En tant qu'organe de représentalion, les représentants n'ont pas une volonté distincte de la volonté de la nation ; ce qu'ils disent, ce qu'ils commandent, c'est la nation qui le dit, qui le commande. D'après la constitution de 1791 (tit. III, préamb.,art.2), les représentants étaient le corps législatif et le roi. On verra plus loin si l'ordre judiciaire avait aussi le caractère de représentant. La conséquence logique de l'idée de représentation, c'est que la volonté des représentants étant la volonté de la nation elle-même, ne peut être contrôlée pjir une volonté supérieure à ellemême.

Les agents sont placés sous l'autorité et le contrôle des organes de représentation; ils n'ont aucun caractère de représentation, c'est-à-dire qu'ils n'expriment point la volonté de la nation. Ce n'est pas à dire cependant que les agents ne fassent que des actes

218 PREÎllinE PARTIE. — CHAPITRE III

malt^riels d'ext^cuLion ; ils peuvent aussi faire des ncie^ jundiquiLs. Tiiais ils ne le peuvent que dans les limites fixées par la volonté nationale, exprimée par lei* organes de représentation. La volonté de Tageot n'est pas la volotilé de la nation ; elle est en fait et reste juridiquement la volonté de Tagent, à laquelle la loi a conféré le pouvoir de créer un certain effet de droit quand elle se meut dans un certain domaine.

Comme cette volonté de Tagent n'est pas volonté de la nalioit, elle est une volonté contrôlée et surveillée par les organes de représentation; les agents peuvent aussi être contrôlés et surveillés par d'autres agents^ d'oii le systéuie de hiérarchie des agents, de contrôle juridiction net et de répartitions des compétences.

Ctîtte distinction des représenlanls et des agents est exprimée 1res nettement par nos constitutions. On a déjà i itè larl. t du préambule du titre III de la constilulion de 1791 : « La nation, de qui seule émane tous les pouvoirs, ne pent les exercer que par délégation. — La eonslitiîlion française est représentative : les représentants sont le corps législatif et le roi ». De ce texte, il faut rapprocher immédiatement Tart. 2 de la section m du rliapilre iv du titre III de la même constitution : <^ Les administrateurs n'ont aucun caractère de l't'prêsf'nlfiiittiK Ils sont agent<) élus à temps par le peuple, |>our exercer, sous la surveillance et TautoriLè dn roi, les fonctions administratives ». 11 n'est question dans cet article que des «administrateurs. On a déjà dit que 1res probablement, dans le système de la crmslitulion de 1791, les Juges formaient un corps représentatif Titre III, préamb., art. 5. Cf. m/ra,

Lf sriiH de i'p?i li^^lt^i est très clair si l'on en rapproche les déclaraliuii^ raUcb pur Ijaniave el Rœderer dans la séance du 10 août lliU. M l>ati> lonire el le?i limites des Tondions conslilulionneiles, (lisait Barnave, cp f|in dt^Lingue le représentant de celui qui n est que >îinpl(* fonclionniiire public, c'est qu'il est chargé dans certains cas dv vuulûir pour là nâlion, tandis que le simple foncUonnaire putilic tifiil Jamais chargé que dagir pour elle ». El Rœderer dis-

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tingue soigneusemenl les pouvoirs délégués et les pouvoirs cofnmi* : « Les députés au corps législatif sont non seulenu^îit représentants du peuple, mais encore représentants de^ pouvoirs thi peuple, pour exercer un pouvoir représentatif, par con>éqiieiit égal à celui du peuple, tandis que les administrateurs ne ^out n'prùsentanls du peuple que pour exercer un pouvoir commiV. un pouvoir subdélégué et subordonné » (10 août 1791, Arcfiii^e^ parifin.\ 1" série, XXIX, p. 323-330). Il est vrai que les deu?! oraleiirs arrivent à des conséquences différentes : Barnave admettait le carst^t* re représentatif du roi; Rœder'er, avec Robespierre, le niail.

La même idée esl exprimée dans la constiULLioii de 1793 : « Les administrateurs et officiers municipaux n'ont aucun caractère de représentation n lart. i^\. La même distinction se trouve impliquée dans lem art. 17ià201 delà constitution de Tan lll. Ei»lin raHirmalion du principe représentatif est particuliêiement nette dans la constitution de 1848, h TarL. 20 : -^ L^ peuple français délègue le pouvoir législatif Iï uniassemblée unique » ; à Tart. 43 : u Le peuple français délèguele pouvoir exécutif à un citoyen qui riHuit fi^ titre de président de la république ».

Nous avons dit plus haut que cette distinction desi repiViiCiUatd:^ el des agents était la clef de tout notre droit public po>iilîf, *ît qu'avec certaine modification el précision elle répondrait exaclemenl k li réalité des choses. ( )n sait déjà que cette idée de r(?pre!*enlalH>u appliquée à la souveraineté se heurte à des objections livs ffraves, el que, comme l'a fait observer Rousseau, on s'expUïjue difficili*ment comment la nation peut rester souveraine bien que In vulori(é de ses représentants se trouve substituée à sa propre volonté. Mai>i celle question reviendra plus loin, et pour le moment on acceplf celle idée. Le point où la distinction française des repré^enlîinlï* et des agents esl imparfaite, c'est la répartition entre vu\ de raclivilè publique. Si l'on prenait au pied de la lettre Je^ dî.^posiLious précitées de la constitution de 1791, il semblerait que les ai^reuts n<> peuvent faire que des actes malériels d'e.\écution. tl ne prut en être ainsi : ce qui esl vrai, c'est que les agents ne peuvent proct'-der qae par voie individuelle dans les limites fixées par voie gr-néralrr parles représentants. Il faudrait qu'à l'inverse les repréMCMilanls ne. pussent que formuler des dispositions par voie générale. Ls distinction des représentants et des agents bien comprise vienl répondre à un besoin de protection de l'individu contre la loule pui>>îiîii *; de l'Etal. En effet, si les représentants peuvent entn-r U^ui- Je domaine des relations individuelles, il n'y a aucune K^^nuiUe eonlrt* leur arbitraire ; car une voie de recours serait-elle oi'fîani?*^^, le

dernier mol leur appartiendra toujours, parce qu'ils représentent la volonté souveraine de la nation. Leur rôle doit donc se borner à exprimer la règle générale par voie abstraite, à formuler la loi. Au contraire, les agents étant et pouvant être contrôlés, Tindividu pourra être protégé contre leur intervention arbitraire. On attribuera donc aux agents compétence pour faire des actes individuels, mais une compétence rigoureusement déflnie. En un mot, cette distinction des représentants et des agents, pour être Texpression exacte de la réalité et répondre aux besoins sociaux, devrait être ce que nous avons appelé la distinction des gouvernants et des agents et que nous résumons ainsi : les gouvernants primaires ou leurs représentants, c'est-à-dire ceux qui détiennent la souveraineté ou ceux qui l'exercent pour eux, formulent la loi normative et créent la loi conslruclive, constatent ou créent le droit objectif, la protection des particuliers consistant dans le caractère général et abstrait de la règle de droit qu'ils édictent. Les agents interviennent dans le domaine du droit subjectif; la garantie des individus résulte alors du contrôle auquel les agents sont soumis et des liens hiérarchiques qui les unissent. Cf. Duguit, L'Etat, les gouvernants et les agents, iy03, p. 367.

La théorie française des organes de TEtat se résume dans les trois points suivants : a) Il existe un organe direct suprême qui exprime la volonté même de la nation, support de la souveraineté originaire; b) il existe, suivant les époques, un ou plusieurs organes de représentation qui sont les mandataires de la nation et dont la volonté est comme la volonté même de la nation ; c ) il existe des agents de TEtat qui n'ont point le caractère représentatif, qui expriment une volonté qui est la leur en fait et en droit et qui peuvent faire au nom de TEtat valablement des actes juridiques ou régulièrement des actes d'exécution matérielle, à la condition qu'ils interviennent dans les limites de la compétence qui leur est impartie par la loi et dans le but que la loi a eu en vue en leur donnant cette compétence.

Cette théorie, que, suivant une terminologie souvent employée, on peut appeler théorie du mandai représentatif, n'est pas sans doute inscrite dans nos lois constitutionnelles de 1875. Mais Ton ne saurait douter cependant qu'elle ne soit encore à la base de notre droit public. On sait que l'Assemblée de Versailles,

§ 50. — THÉORIE ALLEMANDE DE l'oRGANE JURIDtOUÊ 2%\

pressée d'achever une œuvre Iransactionnelle, n'a point voulu formuler de théorie générale, mais seulement édicter quelques dispositions organiques indispensables. On a cité plus haut les textes sur lesquels s'appuyait cette théorie, et on peut dire quelle fait partie de notre droit coutumier constitutionnel. D'ailleurs l'Assemblée de Versailles a voté deux textes qui cadrent parfaitement avec ces principes. C'eï>t, d'une part, la loi dite du septennat, du 20 novembre 1873, qui porte que « le pouvoir exécutif est confi(\.. »> ; et, d'autre part, Tart. 13 de la loi du 30 novembre 1875, qui prohibe le mandat impératif, reproduction de dispositions similaires inscrites dans les constitutions de 1791 et de 1848 et considérées comme la conséquence du mandat représentatif donné par la nation-personne à l'assemblée qu'elle nomme.