Théorie allemande de Forgane juridique

— La théorie française du mandat représentatif est aujourd'hui critiquée particuUèrement en Allemagne. On lui reproche iiurlDut de créer un dualisme dansTEtat et de ne point expliquer comment, la nation ayant une personnalité distincte de celle de VEui^ il n^ ail cependant qu'une seule personne juridique qui commande et qui agisse, l'Ktat. D'autre part, on fait observer qu'on comprend difficilement comment la nation peut donner un mandat à une personne qui n'existe que lorsque la nation l'a créée par sou vole, et qui n'existe même que pour disparaître aussitôt, absorbée dan;^ la personnalité de l'Etal. En effet, dil-on, loul mandat suppose deuï. personnes : une personne qui le donne, une personne qui le reçoit; en admettant que la nation ait une personnalité, on aperi^uît bien la personne mandant, on ne voit pas la personne mandataire ; i:ar, au moment oh la nation donnerait son mandat, elle n'existe pa.^ encore ; elle n'existe que lorsqu'elle a été nommée et constituée et même, à ce moment, elle n'existe pas comme personne distinolet puisque la seule personne dont la volonté existe juridiquemeiil, rV^il \it personne-Etat. Enfin largument de Rousseau contre la ivpi osent nlion reste toujours bien puissant : dire que la souveraineté de la nation est représentée, c'est dire qu'elle est aliénée; penilninl rinLervalle des élections, la volonté nationale est impuissante ; b volonlé toute puissante est celle du représentant; et cela est préii cément \& propre d'une aliénation de la souveraineté. C'est une plaisanterie de dire que la souveraineté n'est que déléguée et non aliénée parce qu'elle subsiste intacte en sa substance dans la nation ; elle est ûlîénée parce que, dans l'intervalle des élections, la nation ne peut ni

PBÊajIKUn PARTIE. — CHAPITRE 111

défaire, ni cmpi^ehrr cp que fonl ses représenlanis. O^e ces repré- ^eiiLaiib ^oioat n» purlomenl ou soient un homme, il y a toujours aliénation tie la souveraineté. Cf. J.-J. Rousseau, Contrat social, llv. II, etiap. I el liv. III. chap. xv.

CV^l pour échapper t ces objections, qui sont extrêmement fortes, que divers nuleurs allemands et quelques auteurs français ont voulu appliquer h TKtat la théorie juridique de l'organe, élaborée par M, Gïerke pour les personnes collectives en général. Cette théorie est curieuse, parfailf ini^nt construite et parait s'adapter exactement nux faili^ poliliquf^H ihi monde moderne. On ne la confondra pas itvfîc k's tlitfories de ^^^ociologie biologique, qui l'ont peut-être suggérée, nmi^ iivec leri<|uelles cependant elle n'a de commun que le nom ; celle?^-cî parlent fie l'assimilation complète des sociétés aux nrganiMmes vivaiib; relle-là est une construction purement juridique. Eli** a éié cràiM' par M. Gierke, pour les personnes collectives tn gèîiéral [(tenùsseft/tchafstheorie, 1887), appliquée à l'Etat surtout par M .lellinek iAlIgeweine Staatslehre, 1900 et 2' éd., 19(fâ;, et suivie en France nolamment par M. Saripolos, L'élection propor- (imtnftier i^^.^J, M. M*'stre, Les personnes morales et le problème de leur rtspon^abiiité morale^ 1899. Elle est acceptée, sauf quel- *iues réëervcii, par M. Michoud, Théorie de la personnalité moitié, 1900, p. 131 et ^m\\ Pour l'exposé et la critique de celte théorie, cf. DujîiiiEh r#s goHfjet nants et les agents, 1903, p. 26 et suiv.

On pari sie i e pitsiulal que les collectivités réunissant certaines coïidilioiis tii^ fait ïoiil des personnes juridiques. Toule personne juridique, ^oit pour la rréalion de ses droits, soit pour leur exercice, doit avoir une viiionlé, car là où il n'y a pas de volonté, il n'y a pas ile droit elTei'i il. ()r de volonté réelle, il n'y en a que chez rîudividii humain. Ce seront donc des individus humains qui exprimeratil la voluiilé \U\-i personnes colleclives. Cela posé, l'organe n'est pas autre ctnj?!e *\ui) l'individu humain qui traduit à l'exlcrieur !a volonté de la personne colleclive. L'organe, si l'on veut, est un rt^préseulaut de la pc] sonne collective, mais il n'est point un mandataire. Le luaiidal implique l'existence de deux personnes, la personne du mamlant et la personne du mandalaire. La notion d'organe implique au euri traire Texistence d'une seule personne, la perMôdiu' colîertive afii^sant par ses organes, f^a collectivité sans îsef ùrK^iH*-* n*est rien juridiquement. Le mandat fait naître un mpport enU*^ le mandant et le mandataire; entre la collectivité et Tori^ane, \l t^y a point de rapport de droit, puisqu'ils ne forment qu*une setile cl même personne. Il n'y a qu'une seule entité juridique, la eûirciiîviiô organisée, la collectivité pensant et voulant par ses orjiaues.

11 faut ajouter que lotit individu ou groupe d'individus constitué organe d'une eulleelivité, soit directement parla loi, soit par une nomination faite ronforniément à la loi, présente un double caractère. Il est un organe et pos^rde comme tel une certaine compétence;

cflîa n'esl poinl un H mil suhjecUf Ji? [a personne-orîram-, m ai** seuï(^mi*nl ïe pouvoir d'ext^rcpr Ip^ droUa donl la personne collée Uve ^l Ihulaire» Kn s&cond [\(*n la portionne conslUuée orpane a. un droitsubJecUr à i'4re t-f^cofinuecomni** organe^ çt ce dmit L^le l'a contre tout le niomîe, contre la cotU'ctîvilè per^^onne jnrutique, roiîlre louït les indîvidns pris séparément et dont Tensemble Tonne

I In 9. indî^ur> pluis baul fa différence théorique existant entre le mandataire el Toffrane : le mandataire a une per?;onniilUé distincte de celle duvnutvdant: la volonté c|i/U exprinm i^st aa propre volnnlé, H tre nW que par représenta lion qu'eïle est Ir ailée eoinmo l^i volonté du mandant, personne individuelle ou personne collective; Torïçane en lanl qu'organe n'a pas de personnalité dbtincle de celle de la colleclivîtè; et c'est bien la vûlonlé de ta colïectïvilé qu'il +*spriïTu* direclemenL De cette dilTérence Ihéorîque décuulent de* conséquences prnliques. Aucun rapport n*exisle entre lacolleetivilé i*! ses organes, entre l'Fllal el aen organes ; un rapport peut bien ej(îster entre TRlaï et les indlviriiii* supports de ses? organes; msh cf rapport n'est point régi par îes répies du mandai, et la respon- ^abililé de l'individu ^^upporl d'organe envers la colloclivilé, TEClal oa nne atitre personne collective, ne doit doit puinl être assimilée à la responsabilité du mandataire envers son mandant. Loi"squ'kin ûrj^ne a l'ait un acle an nom d une con>oratiOnj si les elTetn juridique» de cet acte sont en que^^tion^ la eorporatioa est st^ule partie intéressée et respon!»able ; Torgane ne peu l pn a être mis en c^use* C'est en vertu de la même idée qu'on explique la respon^^a- Mlilè délicluelte et même la responsabilité pénale des personnes collectives : si lorî^que Vorgane veut el agit, cVst véritablement ta collectivité qui veut et agit, quand l'organe a couimïs une faute, c'est vénlablemeni la personne collective qui a commis la Taule, et par ciînséqn*.^nl sa res[M>nsahililé délicluelle et même pénale peut *tre cnjîagée- CL Médire, Lea pet^onnr$ mot^ahs el U problème rf« Itur retpùnsahiliié pénale, iS*J'J.

Sirorgane se ilistingue du mandataire, l'un et l'autre doivent *lre sûigneu:iiement distingués du préposé. Le mandataire est celai i^iii Tait un acic juridique pour une autrp personne. Le préposé esl fidul qui accomplil pour le compte d'un autre un cerlaîn agîssempnl, maïs n'ayant pas le raniclrre d'itrle junilique, Pi?ii importe d'ailteurï le rapport d*? droit pouvant <*xi.-*t*?r eu Ire le préposant el le préposé : ce peut être un maitdaU un louage de service, une gestion d'alTaîres* La qualité de préposé ne dérive pas de tel ou let rapport de drtïil unM?!anl le préposant et le préposé; elle résulte de «e lait qu'un individu aecouiplit un cerlain agissements n'ayant pas ie caractère d acte juridique, daru'» Tintérél d'une autre personne. U mandataire fait au coniraire un acte juridique pour une autre personne; il n'y a de mandataire qu'à celle condition. La même <3ï(Térence sépare l'organe et la préposé. I /organe eat iijslriimerit di*

voutair el (J*agir d'une personne collective. Or, dans la conception jundi(!o-orgart]que, les personnes collectives sont exclusivement dfîfi personnes juridiques; elles n'ont qu'un vouloir et un agir juridiques; elle i]t' peuvent faire que des actes juridiques. Un individu ou un grûiipi' d'individus ne peut donc être Torgane d'une corporation on de 1 Klat, qu'en tant qu'il fait des actes juridiques. Tout iniiividu qui accomplit au profit d'une corporation un agissemenl n^îjyant pa-^ h caractère d'acte juridique, n'agit pas comme organe lie celle f orpûialion, mais comme préposé. Tous les actes purement matin i^'U. accomplis par les nombreux agents des collectivités poliliqufs on autres, par exemple par les agents de l'Etat, n'ont pas le caracU'i e d'actes juridiques, et les agents qui les font ne sont pa^ des organes, mais des préposés de la personne collective et l^arUculii-n'^ment de l'Etat. Gomme le fait observer M. Jellinek. pour Lou^ le^ actes qui n'ont pas le caractère d'actes juridiques, la pcr>ionne collective, TEtat lui-même, ne peut point s'ap|Mra(u*ler ractïvilé de l individu. L'Etat peut provoquer, ordonner, diriger celte activité : mais celle activité reste proprement individueUe. 11 on résulte que toutes les conséquences qui se rattachent à la qualité d'organe ne s'appliquent point ici. Cf. Jellinek, Allgemeine Staals- Uht-e, 2' édtl., 1905, p. 252 et 546.

Ge!?t surtout M. Jellinek qui, dans son ouvrage {Allgemeine SfaolnUhte. "i" édit., 1905, p. 526 et suiv.), a fait à l'Etat l'application de l<i Lliéorie générale de l'organe juridique. L'Etat étant conçu par lecole allemande comme une corporation, il est logique de lui appliquer la Ihéoriç de l'organe corporatif. Tout d'abord une dislincUon fond amentale est faite entre les organes (/irec/« et les organes indirects de l'Elal. Dans tout Etat existent un ou plusieurs nrgjiîies directi^ qui donnent sa forme à l'Etat. Ces organes sont appeliN dfrecfa parce qu'ils dérivent directement de l'organisation consliluUvp lie f'Etal. Ils existent directement par cela même qu'un Elut 'jo rori^lKue. 11 n'y a personne à qui par suile de leur qualité d'opganos il?^ soient subordonnés. Ils sont en réalité l'Etat lui-même; el, ï^îiiviiiil ] expression de M. Jellinek, sans lui il n'y aurait qu'un néant juritlique* La structure de ces organes directs a varié et peut varier à lififliii. Un homme peut être à lui seul l'organe de toute la puif^smice iHallque. La monarchie absolue est le type d'Etat avec on firgam: niiiividuel unique. Des collèges de personnes physiques peuvent rttrmer des organes directs. Ces organes directs collég^iaux peuveni èlri' l'assemblée du peuple, le corps électoral, le parleinenL Connue ou Ta déjà dit (§ 22) dans cette théorie de l'ergane la nation ei's.sft dé ire une personne collective titulaire de la souveraineté oriKinaiî'e et inaliénable et devient un simple organe de l'Etat .sr-ul titulaire de la puissance politique. Quand un collège quel qu'il !?oit est organe de l'Etat, il n'y a pas autant de volontés qu'il y a de meinbjts du eoUège; il n'y a qu'une volonté collégiale, et cette volonlé une de l'organe collégial est directement la volonté de

g 50. — THÉORIE ALLE3IAKDE HE L ORGANE iOBlUlgLE ^Hr^

I KlaL Quant aux membres ûu collrfîn-orjECEiné, \h -iont piïx atÈss^i des m^fane^: ils ^aiil or^fanes de rnrfîanr-coHi^in IrcjurI t^st opg-aii*? de l'Etal; fil pour ceUf* raison on nppcil*^ W^^ iiicJhidiH romptiisuuL les or^lieis coJl^iauXf de^^ otganfi-pnrltf». Des corporuljon:^ peuvent elles-iïiè ni e s ^ l re organ es d i re c i s d \i n K La t . D an ^^ J 'K 1 at f édo l'al . le s Etil^^-niembres, qui le composieiii, sonl organes* direcb ^l^^ l'Klal c en Irai.

Le$ or|:ane}% dirt^ct? «iiml ou des organes df création ou de» or^Or n*"* f née». Lfti of^ane dirvcl peut esî^ler par cela spid que Tordre jufidtque aUrïfaue direelement à de?i individus ayani une œrlaine «itiiEtlion IsquatUé d^ir^nnes. par exemple la qualUé de monarque à Id mendire d'une famille, lu qualité dVlecleiir* à tel;* citoyens. Mâiï il peut âp faire qunn on^itrie ne puisse** exMtt^r qu au moyen d'iiiT arte jui-idique spécial ayanl pour objet la crii^al ion d'un or^^ane direct. L organe nai<^ant ainsi est un opjfane direci créé. Let^ per- >ortneî< iHahli>isanl par un acte île volonté dei^ w ^''ane.? direcis» form^nl un organe direfrt i\e créalwn. JuridiqueineuL aucun rapport rfesiste eïïtre Torgane créateur et Torgaue créé.

L organe créé est un organe direct: juniliquemenl il esl complè- 1(*nipn! indépendant de l'organe créateur. L'orgain crf'iMfe;!<tpoini un mandataire de Torgane créateur: iî n'e^^t ok^tic pa.'* un organe de ] organe créateur, et aîn^iTorgane direct créé se dislingue de Torf^ane direci secondaire. Toute monarcliie élective offre Tesemple d'un dt^ant' direci créé: par exemple l'ancienne monarchie polonaise, le Saint Hinpire dont le cbel ét])il élu par li^s princes élecleur^^ Dauâ lEçb^ calboMque, le pape êîu par le colUge des cardmaus, est un nr^finc direct créé cl complètement indépemîanl en fait et en droit du ïïacréCoiléfiîe* orgaue de créulion.Tlansrc-^pril de lii Ujî cunslilulionadle du 25 lévrier 1«75, le pré.-iiilcnl de la république est un organe rrtépar le;* cbamtire» réuniciî eu as'^etublée ualrouale: il ei^l un organe din-ct créé, complétemejit iniiépendanl eu droit des cbambrei*. organe de création. L'acte de création e;*! en n'alilé une conrliliou a l'arrivée de laquede es^l subordojuiéc Tapplicaliim de la loi orK^nique, donnant la qualilé el le pouvoir d'organe h tel individu mk teï groupe d'individu?. Ou comprend ain^î comnu'nt l'organe créé peut avoir de*t pouvoirs pluî^ étendu.'f ijur ceu^t de l'organe créateur, comment par i*\emple il n'f^?^t point illogique (runtraireinent à ce que Ton dit souvent) que notre préf^idcht île bi république, rfét; parle [^rleinent, puU^^e dissoudre uiu' partie du parlejnent, la rh&znbre de> députés ; il ne serait pas plu^ illupque qu'il put ausrfi disâoûdi-e le séual.

Voisine de la tlistincUon qui précède, maïs cependant disUncle Me. apparaît une autre classilicalion des orgaues directs : Icii organe* direcL? pm/ia/i'ej et les organe» directe aecontlttirps. L'orgauo rtoïcl secondaire d'une corporation est Torgane ilirect d'un organe (iir(>ct de celte corporation. L'organe direct secondaire de TElat est *iii organe direct d'un organe direct de IKtat. Qu^nû piir suite de

sa nalure propïr on li*^ divt*rse^ anlrot* c[rcoiiîilancf:i, un oriîaû*^ direct de JTiat nt^ peiil exprimer fia voïonlé qu*^ par 1 inslnmtpnt d'un organe, fehii-ct eiil nn orfcnne riiieçt ili* Tûr^îl'"" dirprt il*" l'Klal, el organ** clir**rl s**rondajr*? de l'ElaL Conforménieiil k [a noUoM dorf^anf*, la volonl*^* de j "organe secondai re e.^l la voionié ni^ine de T organe dii'ecl don! il esl 1 or^fane. An A TorRane s**condaire en! bien un organe lîirecl de l*KlaU ptiiâf|n'iL eî*t rin^lrnmenl de volonlè d'un oppranfl direct; cepc^ndanl il :îe riblingue de Torigan*" dir^cL primaire^ pui^^qu'il eA ori^ane de celiiUcin Ou voi^ ainsi la diffôreace qui irapri ?* eetle Ihéurie sêpartî J'organe direrî cn^è el l'organe direct leeoniîaire. [/organe djrtt-l ctètf nV-^l point un organe de l'organe de eréalion, D'aîllenrs Tor^a ne secondaire iie-tt poini mandaLaire de l'ûfgane primaire. Cependant il fanj (|n 'il y ait aijfarït que posriible adéf^noHon enln' la volonlé del'orj^ane pnmajri? el celte de l'or^ûne secondai re. Anx rapports de I organe primain^ et de l'organe seroiulair**, M. Jeîlinek rnliaelie loni ce qîj*ûn ap|ieUe improprement La reprê^tcntalion poïïliqiie. i^e parlement e^L nn ergane direct île i'Ktai, mais nn orjifnne tseeondaire; ^s voionié vant comma volonlè de l'ori^ane primaire, en général le peuple, le corp^ élerloral donl il e^l Lorgrane; el, dmi^y celle ooneepUon, ct^b pcïul t^^tre vrai m^me d'un parlement non électif icT inft'u^ % ï^i,

Enlln aux organes dir^f^ts primaires ou Mevonikiifcs. an oppose les organe 8 ind irtci s. iA^^oi'^i reux qui ne repoîient pn^ directement aur la con:ititutioM, mais ré^ultenl d'une commiF^ion individuelle à eux donnée. Les organes indirects son! toujours directenïent ou indirectement subordonna:* a un organe direol el resfpo niable s vi??à*vis de lui. Celle subordjnaUon et celte re^iponsatùlité peuvent *tre limitées; etlcTi peuvent t^tre lùnsidérabieinenl réduite^s, comme pour les agents judiciaires, mais elle» existeni toujours. I/acliviié de Tnrgane indireet est une activité dérivée, i^ar \h on n'enlend point que la compètenri' de Torgane indirect siiil une conepssiou d'une compétence appartenant h I organe direct qui le constitue ; mais on veut dire que. d'aprti? leur origine, les organes indirects î^onl des individn.H qu'éLablit un tirgane direct pour exercer une cerlaîne roiietion étatique sous sun autonLè, sou uupubioa el 3A direction. Des collectivités peuvent être organes indirects de l'Etat. Dan» les Ktats unitaires^, maii* décenlralii^és adminislralivement^ W ujiitéH administratives locales déceulralisées sont des organes indirecls. On a vu plus tiaut qu'au contraire les t*Itats membres d*un Etal fédéral étaient dt> organes direct.^ de cet Klat*

Celte distinclion lai le par la tliéoiîe juridico-organique entre les organes directs et les organes indirects e.^t cerlainemenl analogue à la disîinctiun faite eu France entre les représentauls el lea agents.

Assurément, cette Itiéorie juriflîque de l'organe échappe aux ob-* jeelions fat les à la tbénrie du mandat représejitatit'. Elle maiidienl véritablemenl runit6 dans TEIat et elle n'aboutit point à une alîé^

J 50, - nïÉOBIK ALMiMANDE DE L OHGA.NE JL'KIIHyl F, ibT

rtlIiFe f^ indivi?tible, ^e\i\ Ululairo de la fiui^^aiice jiuhlirfue; \ei sotjvepnanls, le^ ronclionnaires, la rialion, le parlenuMil, ïe chef d'Dil àonl des individui* qui expriiTieul Ja volonté d»^ TÎ-'Uti ce ne KMitpa^ eu\ t{UL veulent el qui a}çi^sCIlL; eV^l I'ELuL qui vlhiI et agil poreux. Il y a entre eux el L'Elal une uuian kitiiiie cl iudU^akble. luftsi étroite que celle de Thoinnie individuel et de ses orga* Qp?i^ Tou2j les faîLs politiques iiiodetiicH^ et iiotuinmeiiL l'irresponsatiililé des cbefâ d'Etat et àe^ parlements, la resporisatjitili^ directe (le TE lit >is-à-vi^ iJe^ particuliers hexptiqueiiL facdemetit. Cette fomie juridique nouvelle, Vori/aHSf sendile offrir aiuM nu tadre à Il foU 34srï r<^bi^l:iut puur servir de rutidemeut k mm théorie ]ud* dique solide, as^ez couple el assez large pour coinpt'cudre les pbéniimlnessi complexes et si divers du monde poJi tique moderne,

Mih celte doctrine se heurte h une très gntve ubjecliuu. Le» urçaïie^ appelés directs sont* dit-on^ donnés direolcim ut par Turgajji^iûon même de la eorporation» par la constitution môme de IKlat; ils sont, ajûute-t-on, l'Etat hii-m^'m!' et sans eux il n y a pas d'EtaU Noui* répondons : si ce sont là des ûrganr^^ il Faut qu'il y ait df^rrii re eux une volojilé dont ils soient les ort^atii^s- ils n'existent romme organes que par celle volonté : mais celte volonté est une volonté coileetive qui n'existe elle-nit^me <|ue par ses organes, Fi- DalemtnU esl-ee ta voïontè de TEtat qui existe par les organes, ou ^Qt-ce les organes qui existent par la vqlonlé df* rEtal? C'est là Doe impasse de laquelle on ne peut point surlir.

Ce n'est pas tout. Aecepluns que les organes directs dériveul diFfclemenl de la cunslitulion. Cette constitution émane de l'Etat. Elteeiil une manifeslalion de la volonté de l'Etat : or, i>our exprimer sa volonté, il faut à TElat, i*ersom:e collective, au moins un urgaue. Donc ïes organe?^ directs soûl créés par Torgane de TElat i|Lii a compétence pour faire ta consliluliori. Mats Torgaiie funstïluinl lui-même, d'où vienl-il? Organe direct, it émane de la volonté ik" l'Ktal; il sera lut aussi un organe créé par un autre organe. Et mA de suite. Où done trouver l'organe véritaldenient direct el primaire, le premier organe de création ? Nous n'ap^^^reevons que de» tfrga.Ees créés et le vrai problruir* du droit public est de saisir lorgme iTaiment eréalem-. La Ibéorie juridico-organique le passe «ms si (en ce. el s'enlerme ainsi dans un cercle vicieux* Cf. Duguit, toc, cii,. p. 51.

Flnalejnenl la Ibéorîe juridico-ûrganiciue rencontre des objeclionsau:i>i grave?, que celles faites à bi Ibéorie du mandat représen- Ulif : il nY a dune pas de raison pour abandonner cette demi* re qui cadre seule avec le^i textes de nos constitutions*

U doctrine juridique de l'oi-gane vient d'avoir une adhésion précieuse pour elle, celle de M. ^ïichoud^ qui, dans son beau livre ijhéofiê de la pev9on»aîité morale, 10tC> ., l'adopte eomplilenienl, (D faisant toutefois certaines précisions, qu'il a tout a fàil raison

de faire, p. IHI el suiv..el pour les précisions, p. 138 el 139. M. Michoud nou>i h\i l'honneur de discuter les objections que nous avons «^sayé fïp romiuler contre la théorie ; et il écrit : « M. Duguil dit : pour crrtT Tor^ane, il faut déjà une volonté... L'objection ne porte pîkii. L'organt' e^il considéré comme faisant partie essentielle de la personne nionile ; il n'est pas créé par elle, il est créé en même temps qtj'eU*" par les forces sociales qui ont produit sa naissance et en même temps déterminé sa constitution. Elle n'a existé juridiquement qir^iu moment où elle a eu des organes. Le mode de tiomitniitt>n vi les pouvoirs de ceux-ci ont été déterminés non par elle, mai^ par tes premiers statuts, œuvre des personnes physiques ou morales préexistantes qui ont concouru à sa formation, ou, s'il n'y a pas de Mtntuts, par les coutumes qui se sont peu à peu formées à hnléricur de la collectivité » (p. 136;. La réponse est ingénieuse et subtile ► Nous croyons cependant qu'elle ne détruit pas notre objection* qui du reste ne visait que l'Etat. Considérons ici cependaiU et VKUi et les personnes morales autres que l'Etat. Pou; TEtaî, U* raisûiniementdeM. Michoud se ramène à ceci : l'Etat nait sponlanément muni d'organes, qui se constituent sous l'action de la €outuii>e ; el [nécisant sa pensée dans la note 1 de la p. 137 : « En réalité la ron<lUulion de l'Etat n'est pas son œuvre; elle est l'œuvre des forfes qiit, à un moment donné de son histoire, se disputent la (lin^clion politique. On ne doit considérer comme l'œuvre lie rKljii que les modifications constitutionnelles votées conforméir^enl k une constitution antérieure »>. Que les constitutions des Elats sVliihiissent sous Tinlluence de forces sociales supérieureii h la volonL^ des hommes, cela est vrai non seulement pour le» Etats nouveaux qui se forment, mais aussi pour les Etats anciens qui .ne transi oniient ; et nous n'apercevons pas la raison de faire une iJislinelioik à cet égard entre la constitution primaire d'un Etal et le>modirn'(ilions ultérieures que reçoit celte constitution. Nous iidm«'ltnn$ bien l'existence de ces forces sociales; mais ces forces qui eufantenl 1p droit, le droit constitutionnel d'un Etat, sont incont«*!îlabbMueril iJr's forces humaines, et par conséquent des forces psy- 4*bologir|ues, M, .Michoud certainement ne dira pas que ce sont des lorre^ |,ljyj,jq^,^j^ o^i physiologiques uniquement. A ces forces psy- 4'bolo|^iqm'ii il faut une conscience, une volonté qui leur serve de suppûrUjue n» soient les consciences el les volontés individuelles, nous le voulons bien ; mais il restera à expliquer comment ces canscienri ;i et ees volontés individuelles peuvent créer l'organe de vouloir de b personne collective Etat; M. Michoud ne l'e-xplique point et probablenient ne pourra pas l'expliquer. Il reste donc que cesi f«rct*ii ]isyeboIogiques ont pour support la volonté et la conscience colleeLives, c'est-à-dire de l'Etat et dès lors c'est par sa propre volonté que l'Etat s'est constitué à lui-même un organe. Il s'est iione con!?tilué un organe par une volonté qui s'est manifestée sans qu'il y ait un organe, et nous voilà revenus à l'objection telle qu'elle a été préccdemiQcnt formulée.

§î)i. — LE GOUVERNEMENT DIRECT 289

Pour les personnes morales autres que PElat nous admellons volontiers qu'on peut dire que l'Etat lui-même en les reconnaissant oa que les fondateurs en les créant, conformément à la loi, leur donnent des organes et qu'ainsi elles se trouvent investies d*organes au moment où elles naissent par une volonté qui n'est pas la leur. Mais il reste à expliquer comment une volonté ou plusieura volontés individuelles peuvent ainsi constituer ces personnes morales organisées, ayant une existence propre, une réalité distincte de celle des individus qui les fondent. Cela est au reste tout le problème de la personnalité morale, que nous ne voulons point discuter ici et à la solution duquel M. Michoud, nous nous plaisons à le constater, a par son beau livre apporté une très remarquable contribution.

Pour d'autres critiques faites à la théorie juridique de l'organe, cf. Schlossmann, Urgan und Stellverlreter, JahrbUcher de Ihering, XLIV, iy02, p. 300-301. Sur la théorie de l'organe, outre les ailleurs déjà cités, cf. Preuss, Ueber Organpersonlichkeitt Jahrbii' cher de Schmolïer, XXVI, 1902, p. 136.

A. l'organe direct suprême,

51. Le gouvernement direct. — En parlant d'organe direct suprême, nous voulons désigner la nation, titulaire de la souveraineté originaire, en tant qu'elle est organisée pour exprimer sa volonté. Il est matériellement impossible que tous les membres de la nation participent à l'expression de la volonté nationale. On a expliqué que le principe de la souveraineté nationale n'impliquait point le .droit pour tons les membres de la nation de participer h Texercice de la souveraineté (cf. supra, § 23). Chaque pays détermine ceux qui sont considérés comme étant les plus aptes à exprimer cette volonté; là, ce sont tous les individus mâles et majeurs sans condition de cens ou de capacité particulière; ici, on exige certaines conditions spéciales; là, tous les individus associés à la puissance politique n'ont chacun qu'une voix; ailleurs, le nombre des voix de chacun est variable. Peu importe : rassemblée des individus exprimant la volonté nationale a toujours le même caractère; nous l'appelons le corps des citoyens ou plutôt le corps DuGuiT 10

2yO PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE III

élecloi'aly parce que cette expression est la plus répandue, bien qu'elle ne soit pas toujours exacte comme on va le voir.

Le corps des citoyens n'est pas un organe au sens de la doctrine juridico-organique précédemment expliquée. Le corps des citoyens n'est pas davantage un corps représentatif de la nation. Pour qu'il en fût ainsi, il faudrait que le corps des citoyens eût une existence distincte de la nation, et que la nation piH exprimer sa volonté autrement que par lui. Un peut dire que le parlement est organe représentatif d(^ la nation, parce que la nation exprime sa volonté par le parlement; mais elle pourrait l'exprimer autrement. Au contraire, on ne peut pas imaginer que la notion exprime sa volonté autrement que par le corps des citoyens. Dès lors, on comprend ce que nous voulions dire plus haut en disant que le corps des citoyens ou le corps électoral est la nation elle-même vn tant qu'elle est organisée pour exprimer sa volonté. Comme dans la conception française la nation est liLulaire de la souveraineté primaire, le corps des ri toyens exprime directement la souveraineté primaire. Vailà pourquoi nous l'appelons l'organe direct suprême.

Cela posé on peut concevoir deux systèmes de gouvernement. La nation elle-même ou plus exactement !e corps des citoyens exprime directement la volonté souveraine, en exerçant lui-même les diverses fonctions de l'Etat. Ce mode de gouvernement est, suivant une terminologie traditionnelle, appelé gouvernemenl direct. Au contraire, le corps des citoyens peut cons- (iluer un individu, ou plusieurs individus, ou un ^n>upe d'individus, ou plusieurs groupes d'individus ([ui seront ses représentants, c'est-à-dire que la volonté qu'ils exprimeront sera considérée comme si elle était la volonté même du corps des citoyens, de la nation. Ce mode de gouvernement est appelé gouvernement par représentation ou gouvernement représentatif.

Le gouvernement direct dans sa plénitude implique