De quelques théories particulières sur la

rBprésentation politique i» — I^a doclrino pn'cOfiBTiiment espû^ée du mandai reftiês**nfiiiifeii[ celle du droit posilif friiriçnla, mai* elle esl repou^içée par beaucoup de bont* esipntî*. Il ii'eat pa,^ inutile dMndiiiuer W^ éléments essentiels de quelques daclrines nppo5éeà.

Doctrine du mavrfai impéi^tif. — Expostifi par Potion h V Assemblée nationale de ÎTSO (5 septembre 11^9» Archives pari,, |r* ^érié^ VIII, p. 582). elle esl pncort* «^nergîquenient défendue par loiiLe une érote politique. On p^irt de ei^Ue propo^^sition >ftkm^e par Hou^a^au, i|uoique eonlradicloire avec Hdée du moi eommun et de la souveraineté nationale!* proposition d'après laquelle ebaque membre de la nation e^^t tilulatre d'une quote-paj't df^ la souverai- Tieté, quote-part déterminée daprèa le nombre dHndividus coinpo- ^ant \à nation, et Ton raisonne aînï^i : le^ citoyens, titulaire;» cb^mn d'une part de j^ouveraînelé, exercent leur droit en participant à lY'ledion et en d^si^n^int un député; par conséquent le député ne pful tenir son pouvoir quv de ceux qui font nommé ; et connue ïu dépalé ne devient paî( te^sionnaire de eette aouverainelé qui reste filée :?ur la télé de^ éiecleurs, i! ne peut être que leur mandataire. Ljc député n'e^t point ïe mandataire de la nation entière; il n'y a la ^jnuue Hction; U:! député e^l ïû nianda taire delà circonscription, teat-à-Jire du groupe d électeurs qui Ta nommé.

Parl/ile député est soumis à toutes les obli;;ation^ qui incombent à un mandataire ► Tout mandant peut limiter le mandat qu'il doune; de même les électeurs peuvent tracer d'avance ta conduite que devra suivre leur député ; el eelui-el doit se conformer aux inslmctions reçues et voler dan?( le sens indiqué d avance par ses éieclenrs. Tool mandataire qui ou trépasse i<on mandat piMit aire révoqur par son ronuiietiaiit, ou du umins i\& Toblig^e pas: le mimduû peut révoquer h un moment quelronque son mandataîre- Tout tfla, dit- on, est vrai du député. L'acle du dépnlé, contraire au mandat qu'il a reçu, est sïins valenr à réj^ui^ lie ses conmieltants pt peut entrai ner si^a révocation* Les éieelpurs peuvent d'ailleurs ^oi/juurs révoquer leurdépulé s'ils n'ont plus co!iliatice en lui. Cette dépendance absolue du député h Tégard de l'électeur constitue précld^enl le mandai impératif* Dans la pratique^ on a essoyé de lui donner une sanction par la déniis>iûn eu blaiie que le dépulé remet à*on coniïlè avant réleclion.

Ce système du mandai im])éralir élail pratiqué aux élats içénéraax, qui î*e composaienl vériiatjlement des mandataires de la nolilesse, du elerïjé et du tiers de chaque baillage. Mais on a vu (|Siï), qu'il était ahsciîumenl contraire aux le.ttes de notre droit positir français. Quoique soutenue en général par le parti radical, qui se pique de défendre ks vrais principes démocratiques, la doctrine da mandat Impératit est manireslen^cnL contraire uu principe de la souveraineté nationale. En elTel, la souveraineté nationfide esl, par

3i4 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE III

déftnîtioTi même, la volonté une et indivisible de la nation ; ni les indivtduîï ni les groupes pris séparément n'ont une parcelle quelconque de l;i yiiuveraineté; par conséquent, ni les individus ni les I^Toupeâ i\û peuvent donner au député un mandat quelconque d^xerrf'i- en leur nom une souveraineté qu'ils n'ont pas.

Au point de vue politique et pratique, le système du mandat impéraLir(:'>l inadmissible. D'abord avec le mandat impératif, on n Aurait ni U'^ avantages du gouvernement direct, puisque le peuple ne fierait pas directement consulté, ni ceux du gouvernement représentatif, puisque les députés, liés parles instructions de leurs ékett'UTîi, ne pourraient pas apporter au pays le profit de leurs aptitudes iàpéciales, et on aurait les inconvénients de ces deux espèces de gtmverriement. Enfin, il serait à peu près impossible d'assurer le fonctionnement du mandat impératif dans des conditions équitables:. Inexpérience prouve que, dans le fait, ce prétendu inaindaL ^sl donné par les comités plus ou moins influents d'une L'ircon^criplion, lesquels souvent ne représentent qu'un nombre infime rrùlecteiirs et n'ont d'autre autorité que celle qu'ils s'attribuent. Cf. îhindurand. Le mandat impératifs 1891.

11 y a eu, oeii dernières années, d'assez nombreuses propositions de loi^ tendant à la reconnaissance légale du mandat impératif. Une de^ plus intéressantes est celle de M. Cornudet, 16 novembre 18.Mj I J, off.. Doc. pnrt., cbambre, 1896, p. 1559). — Cf. la proposi- Liori de MM. E. Vaillant et Allard, relative à l'organisation démocratique du .^ulTragc universel, qui implique l'admission du mandat impériilîf, D juin 1903, /. o//*., Doc. part., chambre, sess. ord., 1903,

p. im.

Le gouvernement représentatif dans In doctrine juridico-organique, — D'après la plupart des auteurs qui admettent la doctrine jurkiico'orfjanique la nation est un organe dont la fonction coniîiste h éliret et le parlement un organe dont la fonction consiste à décider i?ous certaines conditions; et il n'y a aucun rapport de droit entre le parlement et la nation. L'expression représentation peut avoir un spus au point de vue politique ; au point de vue juridique, idio nVn il point. La nation est un organe direct créateur ; le pàrlemiMit lin o['t,^aiie direct créé ; ils tiennent l'un et l'autre leurs attribulions df.» la constitution, et sont sans action l'un sur l'autre. M. Labani!, parlant du Reichsiagde l'empire allemand, a très neltemenl p^po-ir celle conception : « La dénomination de représentants de IVnïiiMïilde du peuple, donnée aux membres du Reichstag, n'a pas de ^signification juridique positive; au sens juridique, les membre.^ dn Jicicb^^tag ne sont les représentants de personne ; leurs pouvoirs ne sont pas dérivés d'un autre sujet de droit ; ils reposent direi^limienl sm* la constitution de l'empire... » (Laband, Droit puùlîc, édlL Iraiu*., 1900, I, p. 443). V. théorie identique, Orlando, Fûridemefît de la représentation politique, Revue du droit public, 181'5, l, p. :?2; Saripolos, La démocratie et Vélection proportion-

§53. — THl^.ORIES SUR LA REPRESENTATION Ptyi.lTJQUK 3f!i

neile, 1899, II, p. 138. M. Michoud paraît bien accepli*r puremt»nt et simplement celle doctrine. Il écrit en effet : « Cetic* noUon [de ta représentation) ne doit pas être traduite juridiquement, comme on a longtemps clierché à le faire, par Tidée d'une nation-personne, qui itérait distincte de l'Etat et qui donnerait mandat à sns repré!?ien' lants de gouverner en son nom. La nation n'a en effet aucune e\i^lence juridique distincte... Ce serait également une erreur de voir dans la nation un organe de TEtat... En réalité ce sont \t^s élpcteur^ organisés en collèges électoraux qui sont les organe.^ tie l'EtaL*. L élection n'est point un mandat donné par les élecLtui^ ; elle est seulement un choix... » (Michoud, La Ihéorie de la pei'sonnaliii morale. 1906, p. 287-290).

Cette théorie a le tort grave de méconnaître les fait*. Qti on îe veuille ou non, il y a des rapports qui s'établissent entre len électeurs et les élus. On dit qu'en droit le collège électoral est un organe pour élire, que le parlement est un organe pour décider, que le parlement ne reçoit poinl ses pouvoirs du coUcge rleeloral qui le nomme, mais de la constitution; qu'aucun rapport de droit n'existe entre le parlement et le corps électoral, mais stînlr^mcEit des rapports politiques. S'il existe des rapports politiqueSn <'t c'est mcon* testable, il doit exister des rapports juridiques ; une théorie de droit politique qui méconnaît précisément les faits politiques est une ihéorie sans valeur, une abstraction vide.

Celte contrariété entre les faits et la théorie juridico-organique^ appliquée ainsi aux parlements élus, est tellement évidente qu'elle a frappé les partisans les plus convaincus de ladite Ibi^oriËT notamment M. Jeliinek, qui critique très vivement la théorie précédante, telle que l'expose M. Laband. 11 fait tri s justement observer que sarya doute le parlement reçoit sa compétence de la constiLution el non du corps électoral, mais que s'il n'y a aucun lien juridique entre le parlement el la nation, que .s'il n'y a d'autre volonté ^m' i-i'lle du parlement, le pouvoir appartient alors h une véritatdf ollgarcliîfi. e C'est une preuve, dit-il, que celte manière de traiter jiin[liqut^ment le problème est une caricature de la réalité». Il existe un i-apport de fait entre le parlement et la nation; il appartient au juriste d'en donner la formule juridique; sans cela on (!^carte 1(* problème juridique de la représentation, on ne le résoud point (Jeliinek, Allgemeine Slaafslehre, 2«» édit., 1905, p. 567).

La solution juridique du problînie consiste, d'aprê-^^ M. Jeliinek^ à dire que le parlement est organe direct delà nation, qu'ellemême est organe direct de l'Etal et que le parlenier}l e^^t ainsi organe direct .secondaire de l'Etal. Dans les deux formes de goa^ vernement, gouvernement direct et gouvernement repri-sentatif, li nation est organe de l'Etat; dans la première, l'organe ijuprème de la volonté étatique est formé par la nation une dans sn collectivité^ et dans la seconde par un organe spécial de volonté île la nalinn. Peuple et parlement forment par suite une unité juridi4ln^ M Jcl-

3fG PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE III

linek conclut : « L'éleclion des dépulés fait nailre un lien pennanenl entre les représentants elle peuple en son ensemble, nommément tm rapport d'organe, qui de sa nature ne peut être qu'un rapport de droit ». Par là, d'après le savant auteur, se Irouve expliquée « la dépendance politique durable et normale de Télu k l'égrird des électeurs », dépendance qui est à tort méconnue par la [h(V)rie précédente {loc. cit., p. 571).

M, Jellinek a cent fois raison de repousser les conséquences que l'on iléduit en général de la doctrine juridico-organique. Mais le sysli-me qu'il décrit nous parait contradictoire avec les prémisses qu'il a tui-même posées. Dans Texposé général qu'il fait de la doctrinr juridico-organique, il déclare que les organes comme tels ne ï^ont point des personnes juridiques, et que par suite il ne peut pas exister de rapports de droit entre les organes pris comme tels (p. 546), Comment le savant auteur peut-il écrire (p. 571) qu'il y a entri= ïc parlement et le corps électoral un rapport d*organe <* lequel na pi'ut être de sa nature qu'un rapport de droit »? A cette objection déjà faite par nous {L*Etat, les ffouvernants et les agents, 1903, p. 205 otsuiv.), M. Jellinek ne nous parait pas avoir répondu dans ta '2*^ édition de son beau livre, 1CK)5. — Cf. la théorie de la repré- MC'iilaiion politique que nous avons essayé d'édifier sur la nolion de soïidnrilé sociale et sur notre conception du droit objectif {loc. cit., p* 215-S^). Sur la représentation, outre les ouvrages précédemment cités, cons. Rieker, Die rechlliche Satur der modernen Volhsverlretung^ 1893.

B. Les organes de représentation,

54. La séparation des pouvoirs dans la constitution de 1791. — La volonté nationale souveraine ne s exerçant pas directement, mais par représentation, plu?^ieurs questions se sont naturellement posées. La volonté nationale peut-elle être rationnellement représentée par plusieurs organes de représentation ou ne peuL-elle être représentée que par un seul? Si elle peut être représentée par plusieurs organes, vaut-il mieux ([ii't^île soit représentée par plusieurs que par un S(?ul ? S'il y a plusieurs organes de représentation, la î>ouveraineté peut-elle et doit-elle être divisée en plusiems éléments, de telle sorte que chaque organe représente exclusivement un de ces éléments? Ou au CD 11 Ira ire, la souveraineté ne reste- t-elle pas indivise et

^ î*4. — L\ ShJ'.ULMlDN DES l'OLVUlHS EN 171*1 317

ne doit-elle pas éire exercée en collaborai ton par les diiïérenls organes de reprt'^senlaLion ? Eu admeltant que la soiivcTaineté ne puistse pa^s être divisue et doive être exercée en collaboration par les organes de repré^ s:*ntation, n'y a-l-il pas lieu de donner à chacun un mode dilTèrenl de participa lion à l'exercice de cette souveraineté et dYHablir entre eux une séparaliLin des fondions? Enfin, la souveraineté restant indivise et exercée en collabora U on par les organes de représenbtion, ne peut-on pas et ne doit-on pas confier la fonction administrative et la fonction jnridietionnelle â deux catégories d'agents d'ordre diflVrent"?

Voilà autant de questions qui, assurément, se louelienl, mais qui, cependant, sont tout a fait dilTerentes etquon a eu le grand tort de confondre sous le nom fh question de la séparation des pouvoirs. On a eu le tort tiussi de vouloir donner à ces questions une solution utoque, en affirmant ou en Dinnt le principe de la séparation des pouvoirs. Bref, on a confondu deux questions tout h faildiffé renies : la queslion de la séparation des pouvoirs et la question d(^ la séparation des foncUoos,

Celte C0nru5ion parsH avoir él(^ fait** pnr tiriax nutrurs ^n^a dîslingués, qui <>[iL écrit récemment sur la qn^'-flion. M. Avhir- (De la ftparaiion de^ potfvoiis €i de la sépara/ion des ffUictiojîn, Paris, ilC&) dU: p Kn quoi peut bien consi^iter la ■^éiyarsHon de:* pouvoirs H ce n'esl pu» en une îj^paralion de:^ fonrïïoris .* ^^ (p. 4). M, Mîcbouïï nmnç au^si^i la sép^raliun de^ p^^uvoii^ !L une sèparaUoa di\^ iatic* lions en repou^âaiit cotnnie *ian* vaïeur le^ doctrines qui voieiiL àans ehaipie pouvoir une enlilé juridique disUnele cL pn expUquanl que dans la séparation des pouvoirs il y a «^impiennent une rerlaine répïftiliûii des fonctions eulre le?* urganea pour tvîler le despo- Ufime, avec le maintien cependant d'une ceHuine coIlabor«llon Mitliond, Thëof'ie de Ifi persofin/tldè morale, p. ïf^l-28'1:- M* Miclioud \ihid., p, 3H2, note 1 in fine, nous reproche d'il voir uiiîdil 'in principe de la i^éparalion des pouvoir^ et d\ revenir par noire dialinftion deîi gouvernanls et des ag^enU. Notre savant collcjarue noiîâ parail ^ie méprendre. Noua avons essaye de monlrer [iaséparaîim dv$ poin'GÎis el l'Assemàléc nalioftale de fîSff, 18*.U) ()uft r.Wmblée nationale de JT8Î*, en vouhmt réaliser, non aeiilemenl la i!Ép4ndion des ronclionH. maî^ eneore la séparaliors des pouvoir:?, en créant troiii enlilé s reprcsentalives, inveiiLies chacune d'un de* élé-

menU delà souveraineté morcelée, établissait un sysU'ine contraire à son principe de la souveraineté une et indivisible, qu'en partant de cette contradiction initiale elle devait accumuler contradictions sur contradictions et ouvrir la porte à des conflits inévitables qui rendaient son œuvre caduque. Quant à notre distinction des gouvernants et des agents, nous avons dit qu'elle correspondait à la distinction faite par la constitution de 1791 entre les représentants et les agents (tit. III, chap. iv, sect. ii, art. 2), et nous n'avons point critiqué cette distinction. Cf. L'Efal, les gouvernants et les agenlSy p. 262 et suiv., 278 et suiv.

Les confusions que nous signalons ne sont le fait ni de Locke ni de Montesquieu, considérés comme les créateurs de la théorie de la séparation des pouvoirs. Ni l'un ni l'autre n^a eu Tintention de faire une théorie juridique, mais seulement de montrer comment la constitution anglaise, par un partage des fonctions et une certaine collaboration des organes, avait établi de sérieuses garanties au profit de la liberté.

Locke distingue le pouvoir législatif, exécutif et confédéralif, définissant le pouvoir législatif: « Ce qui a le droit de régler comment les forces d'un Etal peuvent être employées pour la conservation de la communauté et de ses membres ». Et il ajoute : « Mais parce que les lois qui sont une fois et en peu de temps faites, ont une vertu constante et durable, qui oblige à les observer et à s'y soumettre continuellement, il est nécessaire qu'il y ait toujours quelque puissance sur pied qui fasse exécuter les lois et qui conserve toute sa force et voilà comment le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif se trouvent souvent séparés ». Quant au pouvoir confédéralif, il est, dit Locke, habituellement joint au pouvoir exécutif et les deux pouvoirs se séparent malaisément {Du gouvernement civil, chap. XI, édit. franc., Amsterdam, 1691, p. 185-190). Avec cette conception de Locke, on est bien loin de la séparation des pouvoirs comprise à la manière de 1791. Ces deux pouvoirs ne sont point des pouvoirs égaux et indépendants comme on le dira eh 1791. En réalité, dit Locke, « dans un Etat formé, qui subsiste et se soutient en demeurant appuyé sur ses fondements, et qui agit conformément à sa nature, c'est-à-dire par rapport à la conservation de la société, il n'y a qu'un pouvoir suprême, qui est le pouvoir législatif, auquel tous les autres doivent être subordonnés « {ibid.. chap. XII, p. 190). Quand .« le pouvoir exécutif est remis à une seule personne qui a sa part aussi du pouvoir législatif, (il) est visiblement subordonné et doit rendre compte à ce pouvoir législatif». Ainsi, dans la pensée de Locke, il y a plusieurs organes, il doit y avoir plusieurs organes de gouvernement, mais la souveraineté réside en un seul auquel tous les autres sont subordonnés ou parfois en deux organes unis par une intime collaboration.

Pas plus dans VEsprit des Lois que dans le Traité du gouvernement civil, on ne trouve la séparation des pouvoirs telle que l'ont

§54. — LA SÉPAKATION DKS POUVOIRS EN 1791 319

compriâe les consliluanls de 1791. Encore moins théoricien que Locke, Montesquieu n'a d*aulre but que de décrire la constitution d'Angleterre ^c'esl d'ailleurs le titre du célèbre chapitre vi duli>Te XI de VEsprit des Lois) et de montrer que celte constitution mieux que toute autre garantit la liberté. L'expression « sépiralion des pouvoirs » n'est pas employée une seule fois par Montesquieu, et nulle part il n'est question d'organe représentatif exerçant aa nom de la nation les différentes prérogatives de la souveraineté, (^uant à la proposition si souvent citée : « Tout serait perdu si le même homme ou le môme corps des principaux ou des nobles ou du peuple exerçait ces trois pouvoirs, celui de faire des lois, celui d'exécuter les résolutions publiques et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers », que veut-elle dire autre chose que reci : la liberté n'existerait pas dans un pays où le môme homme ou le même groupe d'hommes pourrait exercer seul et sans con- Irùle les différentes fonctions de l'Etat? Mais jamais Montesquieu n'a pensé que les organes investis de ces trois fonctions de l'Etat .«eraienl trois organes représentant le souverain, investis d'une partie de la souveraineté, absolument indépendants l'un de l'autre el sans action l'un sur l'autre. La suite du chapitre le montre à l'évidence. 11 met à part la puissance du juger : « Des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle. 11 n'en reste que deux » (la puissance législative et la puissance exécutrice). Qu'a voulu dire Montesquieu exactement? Il est difficile de le savoir. C'est une de ces formules sibyllines fréquentes dans ÏEsprit des Lois. Peut-être veut-il dire qu'étant exercée par un jur\' sorti du peuple et non permanent, elle n'offre point de dan- »rer pour la liberté (Aucoc, Compl es-vendus de l'Académie des sciences morales et politiques, CXH, p. 213 et suiv.). Peu importe au reste. Quant aux deux autres pouvoirs, Montesquieu explique qu'ils doivent avoir une action* réciproque l'un sur l'autre et vivre en une intime collaboration. M. Esmein écrit (4* édit., p. 365) que «Montesquieu, comme Locke, croyait trouver dans la constitution anglaise la séparation des pouvoirs telle qu'il la professait; qu'en ce point, il se trompait sûrement ou du moins il exagérait, car le pouvoir législatif n'était point complètement séparé en Angleterre du pouvoir exécutif....» Jamais Montesquieu n'a exposé une théorie de la séparation des pouvoirs impliquant une séparation absolue des organes exerçant la fonction executive el la fonction législative; il estime qu'il doit exister une action continuelle des deux pouvoirs l'un sur l'autre, et une vcritahie collaboration, et Montesquieu explique d'une manière très nette qu'en Anglelerre le pouvoir exécutif participe à la législation, que le pouvoir législatif exerce un contrôle continuel sur l'exécutif et que finalement le gouvernement anglais repose sur une collaboration constante et intime des pouvoirs. Il suffit, pour le démontrer, de citer quelques passages du chapitre vi du livre X4 : « Si la puissance exécutrice n'a pas le

drôii d'arvéier les entreprises du corps léffislatif, celui-ci sera liespolique... Si, dan.s un Elal libre, la puissance législative ne doit pa;» avoir le droit d'arrêter la puissanc^'exéculrice, elle a le droit et doH avoir la faculté d'examiner de quelle manière les lois qu'elle a. faites sont exécutées... Voici donc la constitution fondamenlalc lia gouvernement dont nous parlons. Le corps législatif y étant composé de deux parties, Tune entraînera Tautre par sa faculté mutuelle d*empècher. Toutes les detfx sont liées par la puissance exécutrice qui le sera elle-même par la législative. Ces trois piihsances devront former un repos ou une inaction. Mais, comme par le mouvement nécessaire des choses elles sont contraintes d'aller, elles seront forcées d'aller de concert » (Esprit des Lois, Jiv. XI, chap. vi). — Rap. de Lolme, La constitution anglaise, ITHi, Ire part., chap. III et IV.

Kii 1787 avait été votée la constitution des Etats-Unis d'Amérique, dont ]e texte n'était point inconnu aux membres de l'Assemblée nationale constituante. En réalité, cette constitution américaine, qu'on a si souvent présentée comme réalisant une séparation compIMe des pouvoirs, n'avait d'autre but que de reproduire le système anglais, de réaliser une répartition des fonctions et une collaboration des organes. Il est acquis en effet, aujourd'hui, que le modèle toujours présent à l'esprit des constituants de Philadelphie fut la constitution anglaise. M. Henri Summer Maine a pu écrire : « La rorrslitution des Etats-Unis est totalement imprégnée d'idées poliliqneH d'origine anglaise; c'est en réalité une version de la constitution anglaise telle qu'elle se serait présentée à un observateur ïJuns la seconde moitié du dernier siècle »> (Gouvernement populaire, p. 249 et 253). Qu'on n'objecte pas que dans le Fédéraliste il c>t peu ou point question de la constitution anglaise: ce silence s'explique facilement par l'impopularité où étaient tombés en AmfM-ique l'Angleterre et tout ce qui venait d'elle. Cf. Ellis Slevens, Sources de la constitution des Etats-Unis, édit. franc., 1897, p. 48 **l ^uiv. ; Bryce, La République américaine, édit. franc., 1900, I, p. 'St. Cela ne veut pas dire que nous comparions la constitution ni'hu'lle des Etals-Unis à la constitution actuelle de l'Angleterre. Depuis un siècle passé, l'une et l'autre ont suivi leur destinée, évolué dans des milieux différents, et il s'est formé des organismes polil'ques dissemblables. Mais cela n'infirme point notre proposition, à>avoir qu'en Amérique, en 1787, on entendait la séparation dans le môme sens et avec la môme portée que ceux qu'on lui donnait alors en Angleterre et que Montesquieu lui-même avait exactement définis.

De ce qui n'était dans la pensée de Locke et de Mon tesquieu qu'un procédé d'art politique pour assurer ré(|uilibre des forces politiques et protéger la liberté, TAssemblée de 1789 voulut faire une théorie de la sou-

§ TiL — L\ SÉPARA lïn\ \\V.^ l'tiWVOl^b EN (TOI Z'2\

verain{*té et de la représentation divisée de celte sou* vf^raiïielé. Elle ne vit dan^ Montesquieu que les formules gi^nérales, et non point la description si exacte de l'action rëriproqne que la couronne et le pqrlpment exercent et doiveul exercer l'un sur Tautre* >lontesquieu, jnterprètn (idcle de In constitution !\D§fiaise, et les auteurs de la constitution aménrainc avaient eu en vue une répartition des diverses fonctions entre plusieurs organes, sans penser aucunement diviser la souveraineté en plusieurs éléments. Uominée par Tesprit rlaf^sique, passionnée pour les formules générales et abstraites, auioureuse des théories de métaptiysique politique, TAssemblée nationale voit dans la séparation des pouvoirs une division de la souveraineté en divers éléiuentsT souveraineté qui reste une et indivisible malf^xé Texistence des divers éléments qui la constituent, chacun de ces éléments étant délégué par représentation à un organe distinct, qui, logiquement, sera indépendant et souverain dans la 5i>hère de souveraineté qni lui tst attribuée par représentation .

Dans la constitution de tTOl, les iinuvoirs ne sont ni des fonctions ni des organes. Us ne sont pas des fonctions parce que la conception île la fonction iiTiplirjoe une manifestation de Tac li vite et que les difl'érenles fonctions ne peuvent se distinguer lus unes des autres qu^ par la forme extérieure de cette activité. Or, il résulte de la constitution de 1791 que les diiTélents pouvoirs existent et se distinguent les uns des autres dans Tintérieur même de TElat, au repos, sans qu il soit nécessaire, pour saisir leur difl'érence, de îiupposer utie manifestation extérieure de l'activité de l'ELat. Les pouvoirs se conçoivent comme les élénients iQ^mes de la volonté de l'Etat prise en soi, et réunis ils forment la souveraineté. Les pouvoirs ne sont point des organes. Les m^ganes sont les individus et les groupes d'individus investis de Texercice d'un élément déterminé de la souveraineté, ou de toute la

DUGUIT 11

l\2^ PREJIIKBE PARTIE, — CUAPITRE lïl

BOuvfîrainelé. Les organes, f'^sL le parlmient représentant la volonté souveraine législalive; c'esL le roi, chef de FEtal, représenlant la volonlë souveraine executive; c'est Tordre judiciaire représi^nlant hi volonté souveraine judiciaire. Les pouvoirs-^ re sont les éléments constitutifs d(? la volonté nationale souveraine, en tant qu'elle est fractionnée, La volonlé nationale étant souveraine, ehaeiin des éléments qui la composent est souverain; eliarun de ces élémi^utî> de souveraineté est délégué par représentai ion n un organe, et cliaque organe exerce une fonction différente. Finalement, un pouvoir est un élément fractionné de la souveraineté, incorporé en un organe, lequel exen:e nne fonction correspondante, La souveraineté étant indivisible, chacun de ces pouvoirs est souvenain, et la souveraineté étant vne^ bien qu'il y ait plusieurs pouvoirs souverains, il n'y a jamais qu'une souveraineté.

Celte uotion de pouvoir apparaît très neltement dans la constitution de 1791, notauuuent dans le préambule du titre 111, oii il est dit : << La nation, t/r ipti sente émanent ions (eji pouvoini, ne peut les exercer que [>ar délégation » {art. 2). (ïri ne peut pas dire que les fonctions émanent de la nation. Ce qui émane de la nation, c'est la souveraineté, et le texte de TarL 2 ne peut avoir que ce sens ; la souveraineté émanant de la nation, émanent aussi d'elle tous les éléments qui la constituent. Dès lors, en parlant de délégation des pouvoirs, les constîtnants n'ont pu vouloir dire quo œci : le parlement, le roi et Tordre judiciaire sont investis chacun d'un des éléments de la souveraineté,

La dïsdnflJon i!p?« poiivuirs fl t\e^ fonrlions ei^l netlemenL mdi* quc-e dun-i lu païlii* ihi rap|K]t! géiiéifil de Thoureï, relative au prùau>bule ikHiln' tll. tldU notamment : <r Lc^ /ûncliona eliei^poutîori^sqw lui fou roil sont drK^giiéi ne le Tout pa.^ représenlanl seul etcxdusir.^ M [Archives parlem.f f" sfTie,XXIX. p- 321* K Barnave, dmi^f le ïlïscûurs d*''jÈk ciîè. expliqua ^lu'il y a représentation là oii 1111 intljmlu ûu un corps d'individus veut potir la naLron, et partie gull vi^ul pour la nation, cel individu ou ce corps est iiivesEi,