LA SÉPARATION DES POUVOIRS EN

non seolemenl d'une fonction, mais d*un pouvoir (ibid., p. 331). Tbouret avail déjà dil que le roi et les membre;) de l'assemblée élaieat à la fois des représentants et des fonctionnaires; des représentants parce quHIs avaient le pouvoir de vouloir pour la nation el comme la nation dans un certain domaine, et des fonctionnaires, parce qulls exerçaient des fonctions publiques {ibid.t p. 329). Puis ia distinction est très nettement faite par Rœderer et Robespierre. Rœderer distingue les pouvoirs reprisenlalifs et les pouvoirs commit. « Le pouvoir législatif, dit-il, est essentiellement représentatif: le pouvoir exécutif est essentiellement commis; le pouvoir représentatif est un pouvoir égal à celui du peuple, indépendant comme le sien ; le pouvoir commis est un pouvoir subdélégué et subordonné » (iôiV/., p. 324 et 325). Avec celte terminologie spéciale, Rœderer veut dire que le corps législatif exerce seul par représentation la souveraineté, que le roi exerce des fonctions executives sous le contrôle souverain du corps législatif, et qu'en parlant de pouvoirs TAssemblée a en vue seulement les pouvoirs représentatifs, c'esl-à-dire les éléments mêmes de la souveraineté. Robespierre exprime la môme idée en termes beaucoup plus clairs : « Les /wuMÎiV, dit-il, doivent ôtre bien distingués des fondions... , \eA pouvoirs ne sont autre chose que les diverses parles essentielles et constitutives de la souveraineté... » {ibid.y p. 326]. Thouret, rapporteur, ne conteste point cette définition des pouvoirs ; il repousse seulement l'affirmation de Robespierre qui, en disciple de J.^. Rousseau, avait dit que les pouvoirs, « parties essentielles et ron>titutives de la souveraineté », ne peuvent être délégués. Us peuvent Tètre, répond Thouret, parce que délégation n^est point aliénation ; la délégation n'est point faite à perpétuité, le peuple 5ouverain peut toujours changer sa constitution (ibid.^ p. 327 et 328,.

La séparation des pouvoirs consacrée par la Décla^ ration de 1789, art. 16 et par la constitution de 179i< résulte directement de cette conception des pouvoirs. Ce n'était point la séparation de Montesquieu, ni celle de la constitution anglaise, ni celle de la constitution américaine. Les pouvoirs étant les éléments mêmes de la souveraineté indivisible, il en résulte que chaque organe investi par représentation d'un élément de la souveraineté est souverain dans son domaine, que le parlement doit avoir tout le législatif et seulement le législatif, le roi tout Texécutif et seulement Texécutif, Tordre judiciaire tout le judiciaire et seulement le judiciaire, enfin que chacun de ces organes doit rester isolé et indépendant, enfermé dans le domaine

\Wt PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE III

OÙ il représente la volonté nationale sans pouvoir exercer une action quelconque sur les autres organes. Ces conséquences nous ont paru (cf. La séparation des pouvoirs et l'Assemblée nationale de 17 89, 1893), et nous paraissent encore en contradiction absolue avec le principe de la souveraineté une et indivisible proclamé par TAssenriblée. J.-J. Rousseau Tavait dit d'avance [Contrat social, liv. Il, chap. ii). Rœderer et Robespierre le répétaient très justement à TAssemblée. H nous a paru et il nous paraît encore que pratiquojiienl il est absolument impossible d'empêcher une action quelconque de Tun des organes sur l'autre, que la vie du pays exige forcément une action constante et réciproque des organes Tun sur Tautre, et même une collaboration continuelle des divers organes et que les constituants eux-mêmes avaient été bien souvent obligés de faire céder leurs principes devant les fails. u Comme par le mouvement nécessaire des choses, elles (lespuissances) sont contraintes d'aller, elles seront forcées d'aller de concert », avait dit Montesquieu [Esprit deîf lois, liv. XI, chap. vi). Enfin il nous a paru et il nous paraît encore qu'avec cette idée que les pouvoirs sont des parties constitutives de la souveraineté, dont cliîifïue organe est investi par représentation, chaque organe aura une tendance inévitable à s'affirmer seul souverain et à détruire les autres organes, qu'on ouvre ainsi la porte aux conflits et aux coups d'Etat, et qu'on prépare l'absorption entière de tout le pouvoir par celui des organes que les circonstances ou les hommes auront fait le plus fort, que les événements de 1792-93, de Tan Vlll et de 1851-52 sont venus donner à ces rniitUes une éclatante confirmation. Qu'il y ait dans le droit actuel une séparation des pouvoirs, nous le voulons bien; mais ce qu'on appelle aujourd'hui séparation des pouvoirs n'a aucune analogie avec la séparation des pouvoirs de la constitution de 1791. Sous le nom de séparation des pouvoirs, il y a aujourd'hui une collaboration des organes de représentation, et une

Téparlilion des fondions. S'il plaîl an\ aiiUîurs de teigner par la même e^pn^iîî^ion .^tf parai ion dr!M poiivnii's, deux choîses absolu iiH»nt difiV'n^iites, 1^:! Ryslùme [je 1791 f;t le sytème a*^lael, nous n'y voyons pas de mal. Mais on reconnaîtra que rela n est pas propre à mettre la clart*'^ dann les théorie;^ de droit polîUque.

Oq a vu par ce i[ur prêeède que V Assemblée nationale de ITftî) disliiiguail trois pouvoirs et faisait de l'ordre judiciaire un Iroii^tème pouvoir indépendant et r^al des deux autres Consl. 1791, Lit. \U, préamb., art. 5; tit. IIÏ, eliap. i\% sec t. m, art. 3 et cliap. v, art, 1 et 3 -Cependant Tordre judiciairen'exerçait point toute !a fonction juridictionnelle [ on sait que l'Assemblée nationale i cf. surtout les lois du 7 septembre ITOOetdu ir] mai 1701 ; donnait aux administrateurs eux-mêmes le jugement de nombreuses affaires contentieuses. Dès lors on sVst demandé emiimeut TAss^'mblée de 1780, après avoir r^nerfjjiquenient aftrrmé Texistence et Tindépinidance du pouvoir judiciaire^ apri'S avoir duc la n* (jue les administrateurs *' ne peuvent rien entreprendre surFordre judiciaire,., .»^ accoFilait une large comf»<'"t(^ucejuridictionneHe aux administrateurs eu x-inémes. Touï nous a paru très simple et uous paraît encore très siiuple et très logique si l'on admet que rAssemblèe nationale de 17tH a naturellement compris le pouvoir judiciaire à la manière (ie Montesquieu, c'est-à-dire comme ^^ étant la puissance tixêcutrîce des choses qui dépendent du droit etviL.. si, (^lle pur laquelle " le prince punii te crimes ott jatje k$ différemh flaire les partir ulier s - {Expj'it des loh^ liv, XI, chap. VI ). Le pouvoir judieiaire étant ainsi compris, il n'y a rien d'illogique, bien an contraire, à lui refuser la connaissance de tons les dilïV- rends <Hii ne sont pas nés entre particuliers et à les remettre à la connaissance des administrateurs eux-mêmes,

(Jue telle ait bien élé la pensée de l'As^^cmbléfi naLtorialc, c*?Ia iKJuaparaU ressorUr, d'une part, do Tinliuent'fï que, tout l« monde 'iccorde à le reconnaitret exerccrenl surelJe Ich idi-es de Montcquieu, d'autre |)art^ des textes précité 3 et doï^ dectaralloiis failcj^f à

326 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Ul

mainlcs reprises, par les membres les plus influents de TAssemblée. Dès le !«»" août 1789, Thouret disait au comité de constilution : « Les pouvoirs publics se divisent en quatre classes ou espèces différentes... L'exécution des lois qui ont pour o6;>/ les actions et les propriété» des citoyens nécessite rétablissement de juges; de là les tribunaux de justice en qui réside le pouvoir judiciaire •• (Arc h, parlem,, 1«*« série, Vill, p. 326). V. exactement la même idée dans le rapport de Bergasse, 17 août 1789, ibid., VÏH, p. 840). Dans son mémoire du mois de mars 1790, Duport écrit : « Il faut distinguer... les lois poliliqws et les lois civiles. Les premières embrassent les relations des individus avec la société ou celles des diverses institutions politiques entre elles. Les «econdes déterminent les relations particulières d'individu à individu. C'est pour appliquer ces dei*nières lois que les juges sont spécialement et uniquement institués » [Arch. parlem., l» série, XII, p. 410^.

Le pouvoir judiciaire étant ainsi compris, il faut évidemment soustraire à sa connaissance toutes jes affaires, même contentîeuses, qui ne mettent pas en jeu l'application des lois civiles, mais seulement l'application des lois politiques, affaires d'impôts et autres. La solution de ces affaires ressortit directement à Tadminis* tration, et doit être donnée aux administrateurs. La loi du 7 septembre 1790, conformément h ce principe, énumère toute une série d'affaires qui seront jugées par les administrateurs. Elle fonde le contentieux administratif moderne ; et elle est la conséquence logique du caractère attribué en 1789-91 au pouvoir judiciaire.

Ces idées, que nous avons exposées en 1893 (V. notre livre, La séparation des pouvoirs et VAss^mbtée nationale de 1789^ p. 70 et suiv.), ont été très vivement critiquées par M. Artur [Sépatxiiion des pouvoirs et séparation des fonctions, 1905, p. 125 et suiv., et particulièrement note 2 de la p. 237 qui occupe près de huit pages). Noire savant collèijue écrit : « Ce n'est pas une conception positive de la séparation des pouvoirs qui a produit notre justice administrative, c'est au contraire notre justice administrative, une fois organisée et constituée aux mains de l'administration, qui a engendré une conception {losUivc très' particulière de la séparation des pouvoirs... »». — C'est ce que nous contestons absolument M. Artur se livre à une très longue et subtile discussion pour démontrer que ni Bergasse ni Thouret ni Duport n'ont eu l'opinion que nous leur protons, que c'est notre opinion personnelle que nous leur attribuons gratuitement. Pour le soutenir, il se fonde surtout sur ce que le comité de constitution aurait primitivement pensé à donner le jugement des affaires administratives h des tribunaux d'administration, à raison d'un par département, composés de juges élus indépendants de l'administration et que ce n'est que devant l'impopularité de cette idée que, sur la proposition de Pezons, fut votée la loi du 7 septembre 171K). Tout cela est parfaitement exact, mais n'infirme en rien ce que nous avons dit. Le fait incontestable, c'est

§ ;V4. — LA SKPA RATION DKS POUVOIRS EN 1791 327

^lu'à rAssemblée nalionale personne n'eut l'idée, h lin moment quelconque, de donner aux tribunaux judiciaires ^a connaissance des affaires conlenlieuses adminisiralives. Si le pouvoir judiciaire avait élé ce pouvoir investi de la fonction qui consiste à juger (au ^ens que donne M. Arlur à ce mot), l'ordre judiciaire, qui 6lait invesli de ce pouvoir (Consl. 1791»' lit. III, préamb,, art. 5), aurait eu loule la fonction de juger, en matière civile et en matière administrative, ou, du moins», c'est par exception qu'on lui aurait soustrait la connaissance des affaires administratives. Point du tout ; tout le inonde est «l'accord : l'ordre judiciaire ne jugera point les affaires administratives. Voilà le fait essentiel. La question de savoir à qui on en donnera le jugement est une tout autre question. M. Artur ne contestera certainement pas que tout le monde fut d'accord pour soustraire le jugement des affaires conlenlieuses administratives aax tribunaux judiciaires. Donc, dans la pensée de tous, le conteniieox administratif n'appartient pas à l'ordre judiciaire; et comme cHui-ci était investi par représentation du pouvoir judiciaire, le contentieux administratif, dans la pensée de tous, n'appartient pas aopouvoir judiciaire. Pour qu'on admit cela, il fallait forcément qu'on eût une notion particulière du pouvoir judiciaire, et ce ne penl être que celle que nous avons lndiqu(>e. C'était celle de Montesquieu. Le pouvoir judiciaire juge les crimes et les différends entre particuliers.

Restait la question de savoir à qui on donnerait le jugement des affaires conlenlieuses adminisiralives. La solution de cette question importe peu pour le point que nous voulons établir. On eut en «'(Tet d'abord l'idée de créer des tribunaux administratifs distincts 'ie radminislralion active. Mais on se rallia à l'opinion de Pezons, qui demandait, le 9 août 1790, que le jugement des affaires conlenlieuses administratives fût remis aux directoires de département et lie district, en disant que c'était là un plan « qui dislingue et sépare profondément Tordre administratif d'avec Tordre judiciaire » {Ardu pari, Ir» série, XVII, p. 675). 11 paraissait en effet inutile de créer la complication de tribunaux nouveaux, puisqu'on avait les directoires administratifs, qui semblaient présenter toute garantie pour le jugement des procès administratifs. Tel fut le système consacré par la loi du 7 septembre 1790. Nous persistons donc à croire que M. Artur se trompe quand il écrit (p. 238) que c'est la justice administrative, constituée et organisée par la loi du 7 septembre 1790, qui a engendré une conception positive très particulière de la séparation des pouvoirs. Nous persistons à penser que c'est parce que TAssemblée de 1789 voyait, comme Montesquieu, dans Tordre judiciaire « la puissance exécutrice des choses du droit privé... jugeant les crimes et les différends entre les particuliers » qu'elle lui a enlevé la connaissance des procès publics et créé logiquement les éléments du contentieux administratif xnoderne. U constitution de 1791 a eu sur le droit public moderne en gêné

l'UEMlKKE l'ARTIË.

CIIAPITRK lir

nil une intluence trop profonde pourquo dans la matière de laséparalion rï^s pouvoirs son action ne se soil pas fait notablement sentir, il est vrm cependant que la constitution de 1793 fut une réaction cohtrf ie système môme de 1791. Inspirée du Conbtit social, votée soiis l*influence prépondérante de Robespierre, elle affirm»* TunttfMH ^indivisibilité de la souveraineté, ne parie plus de séparai ioii dc^ pouvoirs, mais seulement des Ihniles des foucUonx pubii^uëx. » Elle (la garantie sociale) ne peut exister si les limite?; de^ fonclions publiques ne sont pas clairement déterminées •■ (Docïuralitïiî 1793, art. 24). La souveraineté est représentée dans h\ï lûlaliLi'^ UEie et indivisible par le corps législatif, et le conseil l'^iécùtir --iTa un simple agent d'exécution sous l'autorité constante du corps loicislatif (art. G5). Si ce n'était l'idée de représentation à laquelle i.m fiiil une place, ce serait lapure théorie de J.-J. Rousseau, qui repou-sc énergiquement toute idée de séparation des pouvoir>. \ \ï\ Il \nM\ ilil que Rousseau distinguait le pouvoir législatif et le pouvoir e\i'*c]jlir; mais c'est jouer sur les mots. D'après Rousseau, il y n Ui poiivmr souverain qui appartient au peuple et qu'il ne peut tkHéguçi' i-l il y a le gouvernement, commis du peuple, qui exécute ^'A volojih'i (liv. m, chap. i). On voit par ces quelques mots que ni ilnns U' Contrat socialfiû dans la constitution de 1793, il n'y a rien qui rappf'ljp de près ou de loin la séparation des pouvoirs de 1791. Happroi-hcT les plaisanteries de Rousseau & l'adresse des partisan^ do la i^èpiiraiion des pouvoirs (liv. III, chap. ii) ; cf. le passage rapporte au ^ :^o.

ÎM coii!-iiliilion de 1793 ne fut pas appliquée. Dans la constitution lie Win III, la Conveniion reproduit presque dans les mêmes Iprmos le- principes de 1791 sur la séparation des pouvoirs et la rèjîh' ih^-i trois pouvoirs. Klle rêve aus.si de créer trois pouvoirs, et piiiHiL-ulii renient un pouvoir législatif et un pouvoir exécutif abso- Jiimi'dt iH-liiicts et indépendants l'un de l'autre. On sait combien miil (Mie y réussit. L'histoire du gouvernement directorial est celle irinie e^eri^' ininterrompue de coups d'Ktal; elle aboutit au 18 brumaire qui ( mporle le régime.

En tbi'i^ les principes et les formules de 1791 reparaissent. <r L:t M'p.iiaHon des pouvoirs est la première condition d'un gouviTiii'metii libre >• (Const. de 1848, art. 19). Au bout de trois nniièi'^ d'iMf vie précaire, la constitution s'effondre le 2 décembre i^L Lu >rp;n'atiou des pouvoirs ne fut point la cause unique des eoup^ i\'VAi\ du 18 brumaire et du 2 dérembre. Les faits politique^ sont U' pnxhiil d'une infinité de causes complexes. Mais nous restotw ion v;ii lieu que la séparation rigoureuse qu'on avait voulu èliibtîi* * rilre les organes, en l'an III et en 1848, fut la cause principak^ ile^ lîraves conflits dont un coup de force fut le dénouement.

Les Ihéarkiens de la séparation des pouvoirs, comprise comme en 179t. uoni point manqué. Il n'en est pas qui aient poussé pln-t loin les lonsàquences théoriques de la conception, que l'illustre