LA SÉPARATION DES POUVOIRS EN DROIT ACTUEL

jourcTRui séparation des pouvoirs, c'est une règle en vertu de laquelle il existe plusieurs organes de représeutation de la souveraineté nationale, une collaboralion intime et constante de ces organes, une action réciproque de Tun sur Tautre, et aussi une séparation entre le personnel administratif et le personnel judiciaire, une indépendance aussi grande que possible attribuée au personnel judiciaire. Tout notre droit public moderne, toute notre vie politique protestent contre IMsolement complet des différents organes et impliquent au contraire leur pénétration intime. Et cela est aux antipodes de la conception de 1791.

Le parlement a, dit-on, le pouvoir législatif. Si Ton prenait cette proposition au pied de la lettre, elle si- ^ifierait qu'un fragment détaché de la souveraineté entière est délégué par le peuple au parlement. Or ce fractionnement, théoriquement, ne se conçoit pas, elde fait il n'a point lieu; il n'est voulu ni du peuple qui donne le mandat représentatif au parlement, ni a fortiori du parlement qui reçoit ce mandat. Le parlement a le caractère représentatif; il veut pour le peuple souverain. Cela est vrai dans tous les domaines de l'activité de l'Etat, et pas seulement pour l'exercice de la fonction législative. Seulement il participe à l'exercice des fonctions de l'Etat d'une certaine manière déterminée par la constitution. Il collabore avec le chef de l'Etat à toutes les fonctions de l'Etat, mais il ne peut y collaborer que d'une certaine manière. Quand il s'agit d'édicter une règle générale, en principe le parlement arrête la décision; il peut même prendre rinitiative et édicter une décision que le chef d'Etat sera obligé d'accepter (L. 16 juillet 1875, art. 7). Pour certaines règles générales, la décision est prise par le chef de l'Etat, et le parlement n'y participe que par un contrôle ou un veto indirect qu'il peut toujours exercer en invitant le chef de l'Etat à rapporter le règlement. A la direction géné|ale des services publics, le parlement ne reste point étranger, mais il agit seu-

333 rnKMiKHK pahtie. — chapitre m

lement par k*s invitations qu'il adresse au gouvernelaenl.

Le cher de t'Etal a, dit-on, le pouvoir exécutif. Soit. En réalité, il participe à toute Taclivitéde TEtat; mais il y participe d une manière différente du parlement. Pour rétablissement de la règle générale, habituellement et en i*riiicipe, il la propose, il la promulgue; il peut memt' demander une nouvelle délibération, qui ne peut lui être refusée, et si le parlement persiste dans sou premier vote, le président de la république doit promulguer la loi; mais tant qu'elle n'est pas promulguée, la loi n'est point applicable (L. consl. 16 juillet \Hl"i, art. 7). Pour beaucoup de dispositions par voie ^^éuérale appelées règlements, le chef de TELal prend la décision sous le contrôle du parlement et hauf le veto indirect toujours possible du parlement.

Ainsi *teux < organes, le parlement et le gouvernement, personnifiés par le chef de l'Etat, exercent l'un tiup l'an Ire une action réciproque constante, collaborent d'une manière intime à la mise en œuvre de raelivilé générale de l'Etat, mais y collaborent en des forme-s diiféreiites à cause même de la diversité de A leur slru<:liin\ Si c'est cela qu'on appelle la séparation

"^ des pouvoirs législatif et exécutif, nous le voulons

bien, il suflil de s'entendre. Mais on conviendra qu'on est bien loin du système de 1791, où chacun des organes incorporait un élément distinct de la souveraineté et devait être indépendant et souverain dans î5a sphère. Aussi croyons-nous que pour éviter une confusion, ao Heu de séparation des pouvoirs, il faut dire collaborai ion des organes.

Mais par séparation des pouvoirs, on n'entend pas seulement cela. Pour beaucoup d'auteurs, il y aurait un troisième pouvoir, le pouvoir judiciaire. C'est une question cJnssique à l'école de savoir s'il y a actuellement un pouvoir judiciaire ou seulement une autorité judicioire * ! si le contentieux administratif est con-

J; lia. — LA SKI» \n M ION l>KS POUVOIKS F.N DROIT ACTUEL 333

forme, ou contraire au priacipe de la séparation des pouvoirs.

Cr. Jacquelin, Les principes dominants du contentieux adminis-: Iralif, 18y9, et Artur, Séparation des pouvoirs et séparation des fonctions, 1905, priHcipaleinenl p. 59 et suiv.

On rallache unanimement tout Tordre administratif au pouvoir exécutif; les agents de radminislralion sont considérés comme des, agents exécutifs. En vérité, nous ne voyons pas pourquoi on ne se pose pas aussi la question de savoir s'il n'y a pas un quatriiine pou- >oir, le pouvoir administratif. M. Hauriou (5« édil., p. 184) dit qu'il faut conserver celte idée traditionnelle qui rattache l'administration àTexécution; et il en donne une raison mystique que nous n'avons pas comprise (cf. § 47 in fine). M. Artur déclare que le premier éléiiienl constitutif de tout povvoir, c'est la séparation des fonctions, et qae le second, c'est une indépendance suffisante des dépositaires de chaque fonction. S'il en est ainsi, il n'y a pas de raison pour que l'administration ne constitue pas un pouvoir distinct du pouvoir exécutif. La fonction administrative est, nous croyons l'avoir établi t.T. § 47), complètement différente de la fonction executive, si du moins on admet l'existence de celle-ci. D'autre part, beaucoup de ronctionnaires administratifs ont une indépendance très grande à l'égard du gouvernement; il suffit de citer les conseils adminislra- WU élus, comme les conseils généraux, qui accomplissent au nom de TEtat beaucoup d'actes administratifs. Si le critérium auquel, d'après M. Artur, on reconnaît les pouvoirs est vrai, on devra dire qu'il existe un pouvoir administratif distinct du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. — Nous n'avons point l'intention de soutenir un pareil paradoxe; mais nous disons cela pour montrer tout de >alte combien est artificielle et vaine la controverse née sur le point de savoir s'il y a un pou t'oi> judiciaire ou une autorité judiciaire, el combien est incertain le critérium proposé par M. Artur.

De môme que la question d'un pouvoir administralif, distinct du législatif et de Texécutif, ne se pose pas, de même, à notre avis, ne se pose pas non plus la question d'un pouvoir judiciaire. Pour établir que le pouvoir judiciaire est un troisième pouvoir distinct du pouvoir exécutif, on doit démontrer, dit-on, qu'il y a une fonction de juger distincte des autres fonctions de TEtat, et particulièrement de la fonction executive, et une indépendance suffisante des dépositaires de la fonction judiciaire (Artur, loc, ci/., p. 69). — Non, quand on aura démontré cela, on n'aura point démontré que la justice forme un troisième pouvoir. Sans doute, la fonction de juger est une fonction tout

â34 i-Hi:wif:RE r.UiiiE. — chapitre m

k fait distincte de la fonction législative, de la fonction executive et de la fonction administrative. Nous admettons m^'me que l'inamovibilité de la magistrature a^isurc une indépendance suffisante aux magistrats. Tout cela ne prouve pas qu'il y ait un pouvoir judiciaire autonome, qu'il puisse même y en avoir un, car tout cela e^t vrai pour l'administration, et on ne pense point i\ faire de fadministration un pouvoir auttinouie. Pour Jèinontrer que la justice est un pouvoir autonome, il faudrait démontrer qu'elle est un élément détaché de la souveraineté de FEtat incorporé en un organe de représentation. Or, cette démonstration est impasisible, [>arce que ce fractionnement de la souveraineté est lui-même impossible. C'est une conception mélapîiysique sans valeur réelle. Elle a été une régie du droit pusilif français à un moment donné, parce que les eonsLilutions de 1791 et de Tan III et peutêtre de 1818 avaient expressément déclaré que la juslice était un frîiginentde souveraineté dont les juges se trouvaient investis. Mais aujourd'hui, aucun texte posiUr ne consacre cette conception; elle ne saurait donc être admise, puisqu'elle est en soi arbitraire et rontradicloire avec la notion même de souveraineté une et indivisible. Nous n'en conclurons pas, comme la mnjorité des auteurs qui repoussent l'idée d'un pouvoir Judiciaire uutonome, que la justice se rattache nu pouvoir exécutif. Pour nous, on l'a vu, il n'y a pas plus de pouvoir exécutif qu'il n'y a de pouvoir législatif. [( y a des agents judiciaires et des agents admintstraLifs, des agents judiciaires qui sont placés SQUS le contrùïe du gouvernement placé lui-même sous le coulroïe du ] parlement. C'est le gouvernement qui les uomnie, comme il nomme les agents administratifs; c'est le gouvernement qui doit assurer la bonne adminisLraLion de la justice. Le gouvernement a même, prés des roi psjudiciaires les plus importants, des agents spéciaux, les agents du ministère public qui soûl chargés de le représenter.

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Mais, dit-on, la preuve que derrière Tacte du magis- Irai judiciaire se cache un véritable pouvoir souverain, autonome, distinct des autres pouvoirs, c'est que Içi décision du magistrat s impose à tous, s'impose au gouvernement, et même au parlement. Cela ne prouveriez. Quand un administrateur fait un contrat au nom de TEtat, son acte s'impose à tous, gouvernemeat, parlement ; et il n'y a pas un organe qui puisse délier l'Etat des obligations nées à sa charge par l'effet de ce contrat. 11 est d'ailleurs facile de tnontrer la vraie raison pour laquelle la décision du juge s'impose au parlement, au gouvernement. Il suffit dç rappeler le vrai caractère de la fonction juridictionnelle : elle consiste ou bien à constater la violation de la loi et à en tirer logiquement les conséquences que la loi elle-même y attache, ou bien à constater l'existence et l'étendue d'un droit subjectif et à ordonner la réalisation de ce droit. Par conséquent, ce n'est pas à vrai dire la décision juridictionnelle qui s'impose à l'Etat, au gouvernement, au parlement, c'est la loi elle-même, c'est le droit subjectif lui-même dont l'existence et l'étendue ont été reconnues. La force obligatoire des décisions juridictionnelles à l'égard de l'Etat est donc une conséquence logique et simple de la conception de ÏEtat de droit : l'Etat est lié par le droit objectif et le droit subjectif, quand, au cas de violation ou de contestation^ ils sont constatés par les agents auxquels la loi adonné expressément compétence à cet effet.

Conclusion, — Après cet exposé, nous pouvons répondre aux questions posées au début du § 54 et confondues à tort en cette question unique, complexe et partant singulièrement obscure, de la séparation des pouvoirs. Nous dirons : La volonté nationale peut être représentée par plusieurs organes. Il vaut même infiniment mieux qu'elle soit représentée par plusieurs organes que par un seul, parce que ces organes se limiteront, se pondéreront réciproquement. Maià s'il y a plusieurs organes de représentation,. la sou^

AMi

CHAITIRE 111

\eratnel6 ne peuL pas Hvv (ii visée en plusieurs élêjiienls et on ne peu! \m^ altiibuer, sous le nom de pouvoir, à chacun de t?iis organes un élément partiel de la souverain té, <!elle-Ln restant malgré cette division une et indivisible. La souveraineté est en effet la volonté de la nation personne; toute personne est indivisible; toute volonté qui en émane Test aussi. Cette conception d'nn ponvoir souverain, un en trois pouvoirs, est une eoiieeptioii in^Uaphysique analogue au mystère rlirétien de la triniLCs qui a séduit les esprits parfois cbiiTîériques de l'Assemblée de 1789, mais qui est inadmissible dans une c^onstruction vraiment positive du droit publia. Quand il y a plusieurs organes de reprOsetïtalioni ils collaborent forcément à toute raclivité générale tle l'Etat ; mais leur mode de participation esl nalurellenienl différent; il est réglé par la constitution de chaqne pays et ce qu'on appelle improprement sêpnralion des pouvoirs, c'est la diversité de la collaboration des dilïerents organes à Tac ti vite générale de TE lai.

Entin la souveraineté restant une et indivisible en son essence et étant exercée en collaboration par les organes de représentai ion. il existe dans tous les grands pays des agents, qui entrent en relations avec les particuliers et qui agissent sous le contrôle et sous ri m pulsion des organes de représentation. Presque partout ces agents sont divisés en deux grandes catégories : les agents administratifs et les agents judiciaires. Il paraîtrait logique que les uns eussent seulement la fonction administrative et toute la fonction administrative, les autres seulement la fonction juridiction nelïe et toute la fonction juridictionnelle. En France, par suite dïnllueuccs historiques, de raisons pratiques, îHiabitudes prises, la répartition des fonctions entre les deux catégories d'agents n'est pas ainsi faite, et notamnient la fonction juridictionnelle appartient aux agents dt» Tordre administratif quand son exercice implique lapprèriHition d'un acte adminis-

§ 56. — LSa PAALEUISM5. LEUB CO«1»<JS1T10N 3^7

iratif. Cette séparaLîon des agents judiciair^â ot de?* :ig^nt<! administratifs est aussi parfois appel<^c séparation des pouvoirs. Expression inexacte, qui est Ja cause de beaucoup de confusions et même d erreurs ; Oû devrait dire tout simplement, séparation des deux ordres judiciaire et administratif.

56. Les Parlements. Leur composition, — Le mot partemeni est aujourd'liui passé définitivement <kns la langue politique pour désigner tes assemblées délibérantes qui ont en général pour mission princî- [>de de voter les lois et le budget. Ce mot, qui vient du bas latin parliamenium^ sert en Angleterre depuis le \r* siècle à désigner les deux assemblées qui exercent avec le roi la puissance souveraine. En France, le mol était employé très anciennement pour désigner toute asseniblt^e. Mais depuis le xv** siècle il est réservé pour désigner les cours de justice souveraines, doni la plus ancienne, le Parlement de Paris, sorti de lancienne cour du roi, voulut, grdce à son droit d*enregîstremeut des èdits du roi, juuer un rôle politique, invoquant parfois la sinulitude de nom et l'exemple du parlement anglais. Les Parlements cours de justice disparaissent en 1790, et au xix" siècle, sur le mntinent comme en Angleterre, !e mot parlement est lîevenu le terme générique pitr lequel on désigne les assemblées politiques.

Les parlements modernes ont, en général, une structure assez complexe. Le plus habituellement^ ils sont élus, ï\ un suffrage direct ou indirect, par un l'orps électoral plus on moins étendu; et on voit dans les parlements élus les organes par excellence de la représentation nationale. Cependant, on peut concevoir très bien qu'un parlement ne soit pas élu, qu'il soit nommé tout entier, par exemple, par le chef de TElat, ou qu'il se compose tout entier de personnes y siégeant par droit de naissance,

Nous avons ea, en Prince, depuis la Révolu tion, des régimes* politiques »oiiâ lesquels une ptrlie du parlement u'éUit pas éie^-

PREMIERE PARUE. — CHAPfTRE lll

live. Les membres de la chambre des pairs étaient, d'après la Charte de 1814 (art. 27), nommés par le roi; leur nombre était illimité; le roi pouvait a en varier les dignités, les nommer à vie ou les rendre héréditaires, suivant sa volonté ». Aux termes des articles 3 et 4 de l'Acte additionnel de 1815, la chambre des pairs était héréditaire ; les pairs étaient nommés par Tempereur en nombre illimité. La chambre des lords anglaise est presque exclusivement héréditaire ; les lords spirituels ne siègent à la chambre haute qu'à titre viager. Seize pairs écossais sont élus à chaque législature el vingt-huit pairs d'Irlande sont élus à vie. En Prusse, en Autriche, en Hongrie, il existe des chambres tout entières héréditaires. En France, la loi du 29 décembre 1831 supprimait l'hérédité de la pairie et obligeait le roi à choisir les pairs, en nombre illimité d'ailleurs, parmi certaines notabilités. Le sénat impérial devenait une véritable assemblée législative par le S.-C. constitutionnel du 21 mai 1870 : tous les membres en étaient nommés par l'empereur. Le sénat italien se compose, comme la chambre des pairs de Loui^- Phîlippe, de sénateurs nommés à vie par le roi et choisis parmi di's notabilités (Statut fondamental du 4 mars 1848, art. 33).

On s'est demandé si une chambre non élue pouvait avoir le caractère représentatif.

En France, on a affirmé à plusieurs reprises le caractère repi-^"*sentatif des assemblées non élues. C'était assurément la pensée dos hommes de 1830. La Charte de 1830 a été votée par la chambre des députés el la chambre des pairs; le futur roi l'accepte el parcellf acceptation devient, flot des Français; on considère qu'un véritable contrat s'est formé entre le nouveau roi et la nation française, représentée à la fois par la chambre des députés et par la chambiT <les pairs. Déjà en 1814, le sénat impérial, en votant la déchéance -de Napoléon Bonaparte (3 avril 1814), s^était affirmé comme représentant directement la nation française. Dans la célèbre discussion qui précéda le vote de la loi du 29 décembre 1831 abolissant Théré- <iité de la pairie, l'idée que la chambre des pairs avait véritablement un caractère représentatif fut avancée à plusieurs reprises Cf. Archives parlem., 2« série, LXX, p. 698, et particulièrement les discours de Berryer, de Thiers, de Guizot, de Royer-Collard el de Casimir- Perier. Rap. Guizot, Gouvernement représentatif, 1856, I, p. 83.

Ce n'est pas tout : la doctrine, d'après laquelle une assemblée non élue possède le caractère représentatif, a été défendue comme une conséquence logique de la vraie théorie de la représentation politique. Ainsi M. Jellinek a écrit : « Les membres d'une chambre, appelés par nomination, ne se différencient en rien des membres élus. Par suite ils ont aussi le droit de valoir comme représentants du peuple aussi bien que les membres de la chambre élue » (AUgemeine Slaatslef&e, 2« édit,, 1905, p. 572). Cf. dans le môme senSj

§ 56. — LES PAftLEMESlS. LEl'K t;0«pnïîITÏON 3lîtf

Rieker, Di^ lecflîche Natur dtr mùderneji Vûiktttrireiungt 1895^

Nous croyons qu'une chambre non élue ne peut pas avoir le caractère reprêsenlatir Quelle que soîl la solution qu'on admette sur la nature juridique du lien existant entre la nation et le corps représentatif, il est incontestable que ce lien existe. Que le corps représenlatir soit le mandataire ou Torgane du corpH<î des ciloyens, ptiu importe : il faut, pour qu'il y ait représen* talion, qu'il y ait en quelque sorte contact entre le corps représentatif et le corps représenté. Nous avons déjà dit que la doctrine qui ne voit dans les membres d'une assemblée représentative que de simples fonc- Lionnaires et qui nie tout rapport quelconque entre l'assemblée et le corps représenté, est non seulement contraire à la théorie française, mais en contradiction rnémc avec les faits (cf. g§ 5â et 53). Or quand les membres d'une assemblée sont héréditaires ou nommés par le roî, on n'aperçoit pas le contact entre rassemblée et le corps des citoyens; par conséquent il manque la condition de fait indispensable pour qu'il y ait représentation.

On peu L par une sutiLïk dloteetuLue âou tenir qu'U y b. repréâentB^ llûO pnrre qu'une as<<embïÉe serait représenlalive toutes le^i fois qu'elle serait organe de là nation-organe cl par «uite organe i5*î<;on* ilaire de rEliLtr quel que ^oit d'ailleurs ^on niûd^ de nami nation. — l^ théorie de Tor^fane n'ei?l pas U-l applkahli', parce qu'elle u'estj au dire même de M* Jelïinek {iùitL. p. '>7t), que la forme juridique du rapport existant de fait entre éleetetirs et éluss et qu*icî J) n'y a ni pledeurs ni èïus. Tout ce qu'on peut dire dans la théorie jqridico-<r organique, c'est que raîssembiée non élne, nommée par esemple par le chef de TKtat, eat un organe direct de rEtati mais un organe eréé. La thàorle de l*organe crfr6 s'applique tout entière. L'assemblée nommée e:^t indépendante du chef qui la nomme, comme tout (irgane créé esl indt^pendanl de Tor^ane crédtenr; elle est indépen^ dan te de la nation parce qu'elle est un ori^ane direct k cùté de ïa nation elle ausi*î organe direct. Mali^ lui attribuer te caraclèrt* représenUUr, c'esi méconnaître les faits et contredire les termes niémea de Ifl théorie juridi^oHDrganiqne,

flang la théorie française de la représentation (g 53\ il est ab^^olument impossible d'attribuer le caractère reprc^^enUitif à une ji^semblée non <^lue* Le mandat représentatif de Tafïâembtée ei^t

I»KEM1ERE PARTIE.