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leur refusons saris hésilcr le droit de grève t'L le droit «yndienl, <^> nous approuvonii; entirrenicnl ïei* derl ara lions «n Cf. sens faiU?- ù la chambre des d^pulcd t-L au stnni j):ir plusieurs ministres.

DaiiÉ!! les KUla modernes le service de^^ posiez et des téi^gr-aphes esl coïisidÉré comme étanL au premier chef un service obligaloire, 11 esL devenu un service intenta tioiiul. L'Klat qui adlure h l'ummi postale uuïveriicUe elaux divers^'s tonvtîidïou'? lélê^rapliiciues prtMid Tengaifeuiunt positif d'aj^surer cbes! lui \r ronctiouiietnenl de ce service. Mais uicme en dehors de cette oh! i(falion positive, on ne saurait cori Lester ïiiie Ir service postai et téïe|Jîraphiqiie soit aujourd'hui, dans les condilions eeonomiques actuelle^, ujie chai'Ke ohligaloin^ de ITdal. La uaturi: et le tendue des oblij^ations de 1 Etal n'est p»^ IliÉe une Fois pour tontes en vertu de principes hnmuaiilt^.'ï, maî> varie incessamment sons l'aclloii puissante des faits. Tous \\-^ agenh et sona-uf^ents des pasles. lèl(^gniiihe>el Icléphoneft, participant d'imù uianîi'i'e permanente h raecopipiissemenl de ce servîci:* sont des ronctiomuiires, sans qull y ait ii d<'*monlrer du ne manii n^ plus ou irmins subtile qu'ils font parfoi'S des actes d'autoritiV ; ibiu' peuvent ni se Hvndiquei% ni faire frrcve ; p[ nous approuvons, sanréserve, sinon tous W motifs, du moins frs conelusînus de la Soie du minislire du eommcree du 7 septembre llKS h rassociatimi l^inèrale des sous-a}<enls des postes? et t^légraplies {Bevne du droit

Il y a liu eou traire cerlains services que remplit VEiai et qui r*ertainemcnt ne constituent pas des services public?. L'Elat les nniiplitf jjoil pour se conformer h d ancieiks usages, il des troilîliou;^ respi^claLles, ^oit pour assurer le maintien d*une industrie artistique uii la France :i une n^pulalion nio[iinrd(% ipril y a un intérfl tout an moins uioral à eonservcr. Nou^ faisons allusion par exemple am manufaetureH de porcelaities do S-' vre^, iJe tapisseries des Gobeliu^ et tle Beauvaif* Il n*y a cerLaineuient pas là des services publies; H les ouvriers de Si vres, des Gobelins el de Beau vais ne ïonl eerlai neiuenl pas des foneLionnaires ; ils ont tous les droits appartenant ^ux ouvriers de t ^industrie pnvt'^e, le droit de syndicat et Le druil de prève.

Mais il va certaines hesopies dont Tlvlai assure actuellement raccompîiv-t^uienU et desqu*-dles on peut encore justement >e liemander. en Frainrc' tout au moins^ s'il y a lil r^ceomplissement iViuïp niJïisioiï ol>liij:atoire pour TlCtat ou non. L'exemple le plufrappant e><i a^siirèmenl rexploiialion des chemins de fer. Danjîraucoup de p^iys européens 1 exploitation des chemins de [i^i i'*<l considiTét' comme une des missions essentielles de TloLaL Jl eti est ainsi par excrmple, depuis lonfçtemps déjii, en Allemagne et en lîeîiîiqne, depuis quelques années en Suisse, depuis un an f'T^ ILalïe. Kii An îîïe terre et en Amérique, la consinjcliou et rexpïoîlîition des chemins de fer sont considérées comme choses enl)t'r<^nu'iit pr ivres. En France^ lexploilalion c^t contiée à des comfiti-

s 6X — ne hx maiiscnas j)Ks Ar.KNî>

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ivées, et le rAle reconnu rornnic oblitraloire ce rlain fument lai français esl un rnic tïe ronlrôle i-l jf sinveillance. MaB rElîit exfïloilp dîrecfemenl un rrHaîri ri^seau ; psl-ce là lîfi ptililîf ? On a i>ii Irri* lépiUmeiiti;»iil sie Ta dpjiiaTider* Nou^ s vêt-s Ia n^irnlive. Mfiïtr' opinion a Mé confirmée par la Ini «rs il^tt^ qm Jonnc aux trilïtinauv jndicmïros le jugetncnt :/s nH en Ire l'Kt.il et s^î's empïoyt^ do chemins de fer, eji 4^nleruhu M n y » psi-i Ui iir»^ soliiliotî fixe, immuahje ; elle âdivant IVtvolntîon éconotnïque de noire pays. Wjk le Syi la ehanibre de!* d^pulé» avait voté un ordre du jour [ enlraîni] h < hiMe ûu minîstrTe Casholr-Pener) par leijuel, lus partir uliireiii^ul Ïp^ employés des elieinins de fer ii« Ile déclarail que la loi du 2t mars ÏRft'i s'appliquait aux > employ*^^ des exploilalionfi de TEUil aussi bien qu'à ceux striais privéea.Liî^ empbyés den cheiTTin!; de fer de rEtnl ii« ic pas^ dans ntitre droil actuel de^ ronetionnaipe«. es lion peut t>lre délicate pour ies aïeuls de TRlat employée i ma nu raclures où se fnbriqueut des produits monopoMsêf^ at, comme les jn an u raclure a de labar*, d'alîumf»Ues, de et saïp^ire?^. Kïle e&t encore plus lïéllcale pour les aident? s dans» les arsenaux de l'Etal. Depuis longtemp?< radmpuÎH- Je courorfnitnt à l'ordre du jour prérilé^ volé par la chamhï'e f?:* mail, a autorisé les ^lyridicaln dc^ mjvHers^ de:^ nuinude !abacs,des fabrïqueî; d'alïumeîles.des ouvriers empïoyé:* diHiciion et h Tenlrelieu de.** ligne? irlé^rajihrqiies et télétîs, des employés* commi?i'îtïonnéa ou non, des poudre»j et L Par nn<* circulaire adresséet au moi^ de mar?i t'Jf>l, au r dea ateîiePH nitlitaires, le géoéraî André, linniHlro de la reconnaît expressément la léffalUé deïi syndical formén i ouvriers de^ alelier?» milil aires et proelume mi^bl h^ serl'ïy onl rendue. M. P*Hletan, mirii>lre de h marine, dans ulaire du 25 octobre !9i)*i» adressée aux préfets njarUimes irpcteur!^ des élablissements* hors de^ |>orb, aftirnu' le droit cal pnur le personncd civil de» servkx-s de TElal et invite ïonîiaire5 à entrer en relation avec ces syndicat.^, croyons que le droit de syndicat ne peut êlro rcronim ni Tiers des manufactures où se fabriquent des produits hés par l'Etal, ni aux ouvriers des ateliers militaire,'* el arseirilime:^. La raison qtiî nous décide est toujours k même : de vérUableiî fonclior^naîreB parce que et* i»orjt de*i aj^euLs ^3 par TEtal pour Ms?nrer le fnnclionnemenl de services et de services publif-î irtiporlaut entre tnu.^^ puisijne l'exîsème de la natiun dépend du bon ronrlionnement de Vnn é servîcea dont Ton e^i deâlïné k procurer à TElat les es Ûnaneiêres dont il ne peut pn^ âe paîjiïîer et dont Taufre né à garantir la sécurité extérieure du pays.

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FRKKlEftE l'ARfii.

iJUAFflHE 111

leur èuoncé forme la conclu sion de ce paragraphe ; lu J] y a service public toutes les fois que des iigenls hierarchiséiî et disciplinés sont eliargés d*une manière permanente et normale d'assurer l accompli s^menl d'une fonction considérée à un moment donné comme obli^^atoire pour TEtat; — â*" Tous les agents associée d'une manière permanente et normale à un service publie sont des fonelionnaires proprement dits; — 3* Les fonctionnaires ne peuvent ni se syndiquer ni faire grève. Tous les agents de TEtat qui n ont pas le caractère de fonctiannaire^ ainsi compris sont de simples employés et peuvent se syndiquer et faire grève*

Dans rêtal actuel do la k-gislation, les droits de syndicat et de grève n'existent pas pour les fonctionnaires. Et nous pensons que la loi qui reconnaîtrait ces droits aux fouctionnaires serait une loi [léfaste. Les gouvernants en effet ont une mission obligatoire h laquelle ils ne peuvent se soustraire; pour la remplir, ils instituent des fonctionnaires ; comme cette mission est obligatoire, il faut que les fonc lion n aires institués par eux ne puissent ni faire grève ni se syndiquer.

64< D'uae prétendue distinction entre les fonctionnaires d'autorité et les fonctionnaires

de gestion. — Lu iloclnue ij^uî vîent J*êLre cxpo^^ée e^sl repoij:^!7(!e par Jeji juriâcon^ulle^ t^miiienlâ comme ri'ayûnl pas de Violeur juniJiquo. rin dît qu^U n'y a. point à dél^^rminer celle noUoii *Ie foîiclioîïattirt's, cjiu dst comprise *le soi, que toutes tes déflnH uiUotH qu un a voulu i^ti donner i^oni inaceepUblËS, qu'il suflil de p L'en lire celte expre^^ion île foneliormoirc » ilunï^ le t>ens courmi el ï*ans Hmite^ bipn netlrs quu loul le monde lui donne cl non ûans iinu arci'jiLion SL'iunEHlqiM! donl la jii^li(lc>^tion no p€^nl sù Irouvi^r ni il an!? les Ur.\lesi, ni <Um^ les principes de droit # (Berlb^lemy, Dtoif (idtitiiitstf'fitif, 4^ L^dil.. UK.I6, p. 40).

C\'\a. por^é. un déeUiie qu'il lauL ^eulemenl dUllnguer les rontrlionnairesï iïuutorUé et les fonellonnaireTî de gr^iiton* Les fonr- Uonnairesd aulorîl^ sont loui^ ceux qui parlidpcnt St l'e^kercice de (a pid^i?!anco publique^ et le a fundionnaireâ de geâlion sont loua l'i^ui qui ne prennent aucune part à Texercice <]e la pub^anee publique^ soil qu'ils ne lîijjisent quïî dt^* op('^raUons tnatéi ielk-s* soH qu'ils fttsi*eut dts actes jurklique^^ niais quin'oiJl poiol le caiaclêre

r, — FoALtloX.xUlîKS ir^UroHllK ET DE (JKÎiTiOOt 421

'autorili*. VùWa, dit-oii, la seule disliiK-l ion juridique (jiron ire. Le*5 fonclioîiti aires lïe KenLioii sotiL mi^ k TEtat par %\ de Jouai^e de services, el se UotivenL vis-ri-vis de VFAui iluation il'im ti-availU-ur privé vla-ù-vis de soit patron. Par Miî logriquemenl h'^ foncUoim dires de (gestion p^^uvçnl se ir, dariis les termes de ta loi du 21 îivHl 1684 : ïh peuvent ve^ les art. 123 cl lïtl du cmie pénal ne leur sont point en; et d'autre part ou ne peut point iiivoiiner à leur profil i itii'^m<? code.

àteur de cetle doctrine, qui a aujoiinftiui un grand crédit, taut profeji^enr de ditiit administratif à îa fainjlle de droit , noire ami et eoll^iie M. Bertliéleiuy. 11 l'oit posait déjà jremuTe édîliou putdiée eu 11H>I ; il lexpose, sensiblement tuî^uies terme?*, dauâ sa quîilrit^me édition parue en 1[M)6, iuiv. D'après Liî, est sans valeur juridique la disîtinclion voulu établir entre les fonclïounainïs et les employés... jo,^ d'autorïlé et foue lions de gestion, voilii, dit-il, la dis- ^tkce à laquelle if devient simple de définir la nature de$ ^ publiqueî^... Quelle différence y a-l-il entre un employé [lins de fer de rEtat et un employé d'un chemin de Ter connue une... Quelle difTéreuce y 8^t-il entre h s irij^éuieurs ïCiété prhé de téléphoner) ft ceux qui pour TElal font tiui le même i*ervice? Aucune. Quelle différence y a-t-il professeur de lycée et le profeîiseur d'enseignement libre'? .. » Dès lors, dit M, Bertbéleniy» loules les lois ouvrières, tu vent pas ^'apptiqnei' auît fonctionnaires d'autorité, s'apit aux fonctionnaires de gestion» lesquels pourront faire . %% syndiquer* à la condilîon toutefois que les fonctions ercent restsemMent à des m é tiercé jouissant de la liberté S confûrméinent à la toi du 21 mars 1884^ par exemple teî*

les ouvriers deîs ar&enauxi mais point les im^ljluleurs^ qui T^i j

ît pas un métier dans te sen^ de la loi de 1884. A cet égards 1 1 1 I

lélemy fait observer que le code pénal cadre parfaitement T T I

béorie, parce que l'art. 123 ne puuil que te'* coalitions îividus du iûi-ps dépositaire de quelque psirlie dr raulorité . Noire savant colti^gue onbiic Tari* 120 qui punit tuus hnnaii €9 publics sans distinction^ qui auront par délibéré té de donner des démissions dont robjel ou l'efTel serait lerou dcisuspendre..,. Vat^cotnplisxejnenl d'uu service (f ne i- Gf* Bertbétêuiy, Les iyndiittU de foncHonnmreSt tlemte t 15 février 19(K>^ et dans le ménu} «eus, Bonr^nm, De tiùn des his ouvrières au.r ouvriers et emptoifés de F E lait ïzard, Théùfie juridique de la fonctiou putUqne, I90i^ p* 460 et auiv. ; id.f La sUualiùn juridique des empii/yés f, des dêpftrtemênls el des communes^ Revue générale Mruliort, t904, 111, p. 144 et 26(i. M. Barlhoii, dans le fait au nom de la commission du travail de la précédente

^2ii viŒMimï, v\m\Ë* " r:H vi'iTHK lit ^^M

léghMmB [J. o/f., di^e, pari,, tliamJiiT^ JyO>l, ses*, cstlraord., M ffl^lTU alïûiitîl &ei»ï<[blemeïil aux ini''iire!^ concltisiotis. M^\^ dans ^on apticlc. Revue de f*ath. 1"^ mar.^ t9t>fi, le dUlingiii* itiiiiislre lien Ira^aiix pubUci** semiih^ f-iirt? queJtjurs rèsorveti «ux conclusion:^ d** ^otr riipporU Rap. le duetiui-s dv M, Bîirlhou u Bordean:^, 4 févrirr

Noua repaiiftrifïnîi éta^rgiqtif Hifnl celte dîïiLinctlon ûe9 runcHorinuln^is d'ttiilorUé cl des fond ion n aire» de jrejilîon elles coiiiséniicfîci^s qn'oii y Tiitlache, Lofrtqoeincnl cl jnriflîqiif'mit^îil celle dblïnclion Cîïil m»dmt?i^ible^ Nous croyoïK-* lui cirel avoir i^labll ;^ 43 ► qu'il ne poiivftil piislcr cnîr*^ k'» acU*s d'autodU* cl Ici acle*» de gtsliou que Culte différence : le;* uns 3onl iJcis uclc^ unîialerant H i«*s autres lie?- aclcî* contr»cluela. Pour qu'il c\i.sl;îl une dilTtrcncé jurtflîqué en Ire FaKcnl de ^-e s lion 1 1 l'aK^nl d'auloriié, Il Tan li rail d ému titrer que? 1« volonté de laffenl qui Tait titi contrat esl ime j vulonl6 qui n'a pn> la inônic nJilnri? que celle de Ta^enl qui fikii t»n 1 îiclc unilaléral. Or il csl d'évidence que dan'^ les deux eîî> U vciîonlè Cï^l de ïnÊmc essence, que TelTel tïe droil a loufonrs la uu^n^' cati^^e» il savoir une m^nireslalion ije U volnuté d'un individu Uuniain^ ar-îv- Hiirtl au nom de i'Elal {lAtia les liniHcH tixêes par la loL La di^tiTielion des agenli' de gestion el des agenlà d'autorllù e*l donc ^an» raison.

En vepîl^\ noua acîtrtirnns 11 li'anqniUitc nvee laquelle M. BerHaèiemys M^ Bourgruîn éertvenl : - Il n'y u pniul de dilTércnce enlre Ic^ ouvriers, Icii euiployés de rind!Htrie privée ri ceux de TEUI; il n'y a point ilc dilTéreuce eulre un i^foresseni" libre el un professeur de VEltii M. 1! y il eeUe diffère nce eapihde que L'un C^^l prùfesseurj lihrc, laulie professeur de rGlal,qiu; les uns sont le^ eniployéil nu Ica onvrierâ d*iin .nimple parUcnliei^ el le^^ aiilre:* îea ouvriers^ el )e*i employés de H'Ilal, c'esl-a-dirc qLie le> professeurs de TEt-it, fpii- «ics ouvriers et employée collaborent k un service lîout Taec^rMi.plii^enieul Cïil con-*kl6re iuiinnte indiî^pcn-alîlc à la vie iiï^iiv i rKUi* it sîi vie murale, inlellecludle. économique, u 5a séci uialérietltt. VoJlit pourquoi nous ne pouvons permeUre i tous < . ^ fpii colîahoreiil k ccîi îiervieey piddic^, li Inuii ceux Uonl racUvîl' ! ncccsriairc pi>ur le foucliunniui*enl île ces i^ervicesde fiire g^rè%*i% el p.'iïï (iavantaire de cou^liluer un ^vnilical profes^itjnuelf qm est riiHlrtnneîd pnr t^^ celle née ile préfianiLiun île;: grèves*

Le* eonscquenee?* resullanl h»|^Hqueinenl lie la distinclion ile^ !i|4^ent* de [jesUou el de^ afreuli^ craulorilè aeraienl mo rie 11 es pour î'KlaL Gp n'e^f pa-t senlenieut aux in^Lïtulêurst ni\x employés^ de*? |iosb'ii, lélctîrapke? el lêïépboao, aux ouvriers de^ m-mufacUires, ifc-ij aleliers militai r**^ el arsïcnatiiCT qtrij fandrnil reconnaître le <ln>it lie syndicat, île ronlilinn et de grève, mais c'est %■ rjminense m -j" rite des funcliounaircé* de 1 Etal» car Timmense lîuijorilé ne fàil p ^ d'arlei^ d'auto ri lé, ne fait que de^ àcles de gestion propremeal diu ou de <iîiqi^es opérai font, maléneUes. Ce sotU d'abord Lou;- Ic^ citJ-

lies niinM* re**, <îiwfp(?uNflre fi»Hqnp-= lîlrecl^^ur?, ot cnt^ôh' ]Ki^ bien '^ûrqtïf? tnNnt^ Ir** rlirpetctip^^ Lfi*!!* t'epir?t llnaTinK'rf^M^

quiH-t ïUïiiijniHî^m «S'iirt Ibtu" lion uair<^ -^iiil im îiHl* iriuilqrilô, ibri'' ilf ^ t'in|jîrfyr« <b^*i ïniniëlrrp^ ?^*èîêv« h IlUW environonc m% >y(idieiil po^slbli^ (îi- HXOQt» l'oin iioiinauf s>ïf TEUi» t îf'^fçiilement tJétlaiHîr lit i^n-vc, et |>oiivai>l ïirn'^ler par lj\ le iniHiiPol de Ions le^ services cimlrutu* Tous le^ï foiiciiontie-!s adinimstrAtions llnîincîrri.'s» à rfsciifUmn de cerlnlns ilès conlnbiïUoTiî* inilîrï*cl«-ï el dos dîriMHcurrj de»* tonlHbuîi-etles iH iVt'nTP^Mretncui^ qni priixenl délivrer cerlaiiis ïèc 11 taire!?, n»* s^oni poml de^ fomdioi mai l'en d*aiituriU^: Ils ffiie ile^ ti|(vraiio*i«i tiialèrUdlei*: ils l'oril i'<intper les HominPi* IKUit ; ï\h lie foui pas d*iii;îi'^ jundi<]ue^it ils ri'exercenl eitxmiriiTi acte* de con irai nie. Qu'on inîaiîirsï* lu îîUualion du itiiis Ici fonetiorm^lre'^ tlmm^iers :?« ineUaiciil en ^f-vp, H fAiei \tii caîsTie-* de* THUl sr Irouvaîpnl vide* ! 'e,^t pîH tout : lii fonnulï? pmpû-îfiiî conduit logiquemÂnl à liirt» légalpm*^iil Ip droit dp i^yntijcalet de ^rH-^f mix niemr,'ïru(6p el aux ^oyab. On dil i|up Ic^ «^oïdah ni' j^omI pas dfs innires. Sans dmite; iTiai^ un ne ppui uler qu'ils suie ni de* k de lElftl : beaucoup ^i^nent un runtral avpr l'KlaU un d'enî3r«K^Tnpnl i|ui e^l un vt^rilabie contrat de Iravaï!; te plus ouibre founiis^cnl Ip servie^? militai n* en vertu d'une ublîpii-^ leiir inipu-^c h lui; cela nv elianj^e pas bnir caracU n\ îîs lenl k ïhlliii rprliiiup pre^^talîon: \h reçoiveril un snfaiif*; >nl poînl d aple dp puissance puldiqup, mais slmplemcnl des m% inBU'iielîe*;* qui pun?blpnl à fuirp rpxpmce, h faire des ki^s, pi, le iM-i èphéaiiU à ^e ballrt^ contre rennemi fie Tluel de re?LtÔ!'icur. ll-^ foiiL un métier. A hi rigueur, on peut ^ le* oflieierH ont une portion (te puUsauce pullîque ayant ujr diiiciptluaire; mai< le?; simples soldats ne îïorUqupdp^ ^.s de TE lai, san^ nue une parcelk* de puissance publique ; l\< donc !«e syndiquer et faire f^r<'ve I

Quvemctil» d^jutou ne peut cerlaiiiement méconnaître lapru- ' el rélenduet î^'csl produil dans le monde des- fonctiounairps . Depuis ll>oi déjà exL^lent des syndicats de? ouvriers des X, Lessociéléd amicales d'iuali tuteurs tendent à se transforsyndicats profe^sioTmels* Le 2U janvier lUCKi, une rtitmion Pai'U salle Sîiixd'Pavil, el comprenant 3.O0O ronclionnaire^ï» t le parîem**nt de lui accorder le droit syndical. Au mois rialailà Parii? une g^rcve des faeteunî^ au reste énergî(|neprim^eparlé ministre des Lravaux publics, de^ postes et lé-

^uvernement ne pouvait rester indilTéreul. 11 paraît vouloir !anâ une voie transaelionncHe. Par décret du 21 mai iiW^ 22 mai 1906}, a élé ïnijlituée une corn m î lésion « charK^e

àMÊà

TflEStlKlïE PABTIE.

aiAriTïlE It

d*6!abfiri>r itfi projet de loi lendatU k acîeordpriiux as^ockUon:* forrnto enlre roiitliormaires ou a^îenb de TE lai el de* iulminiilralimis publî([Ht?a ctrlain^ lïe.s droiU l'onfiM'é» par U loi du 2Î mar* 1884 au\ î^yndiraU ptofesîïiiorïnels j<. Dans 1»? rapport Teigne Je M. Sarrien, prêsideiil du conseiU g^anle de.s isceaoKt et qt^ï précède le décii>t, il e^i dit : « qu'il pai-aît impossible de t'econnaîlre nur agenU de TElal le droit ilo recourir, pour la ciê|p*i3e de leurs inlérèls parUculiei-i*, îi h gri^ve, qui ne peut ^p cûiicilier avec le fonctionnemenl tiormal et rt^uiier des ^ervlce^ piihlic:* dont ilsonl volonlairemenl aj?-^ujnù la responsabilité en iTbaniJfe d'av;mU|^e* mcoDtestablef ». — En un niol^ rinli^nUori du ^ûuvcroenient e^îL de faire voler par h^ parlement une toi qui perinetle aux roneliannnlres de i*e syndiquer, mai.s i^ni [eur inierdisr de se nietUc ea gri've. Nouis ne voyon?^ pa^ quelle iililili> il pent y avoir dts lors à pcrmellre aux l'once tioimuires de se t^yndiquer, ■si ce n esl <le penneUrc auît syndlcals de ion cl tonnai res de faire parlt*? de? la conféitérati&n ffénénde du travail, donl le but avoué est d'orgrmi-er la grè-ve gén*^rale. Le projel que le pouvernen*ent veut lîïaborer conlieitt aiiiii une rontradiction iu terne»

Il faut ajonler que dans la MÉance de la eluindjre Ju lô jiiîllfl lii<36, M* Bartbon, mini^^lre des travaux publics et deapohles, el M* Sarrien, pré-^ident du conseil, âe :*ont pronnneê^ ivH neitemenl contre le droU de grève dea funeliontiairei* qntîb qniU soierxl el oui deiïiaudL^ le rejet de rauiendement Paul Con^tanitleudanl à la réUilègralion des facteursj renvoyée pour fait de grève. La chambre « repouBsé Pamendemenl par 33G voix contre 141.

Contre le^ ^syndicoU de ronctionoaires, eons. le vigoureux article de M* Ferti-iiid Faure, eu réponse b un article de NL Bf^rthod, Het}iie politique et par le m., niar^ IIHN)^ p. \'Xl. — Hap. le très iiitéresisant article de M. G. Calienf Revue polilique el pari , 10 juillet

Arn^n iiiet! iraprës ï|ii*qqnei bon^ esprits h* syndij^idiàOîe des fûuelionnaires e^t niï tnouvenLeni profotid et îrrési^^iible qui prépare la -ioeiiVU* de demain, où la hiérarchie centralisée de TEtat fera place il une fédéralion de syndicatJ5> qui assureront t^aceûuiplb-^e* tneul de la mission sociale dont rKlut se ehar^e ai lu elle tuent. Gt\ ootBinmcnl en ce ?ens, Paul-Boueour {îiemu; sociaiiâiet ÎAn\\er îîlOR, p. n et suiv/i. qui estime que, sans qu*on puisse lVnipiVb'*r. " tions \\\mxhQii^ vcis lïoe dirent ralï^alîon conqdtde, un fédéralisme intégra], it lu fois corporatif eL administrai if. «. ^

Des idé>^^ analugruerï ont été exposiices par M* liertboc!. dans la Bévue ptd iL el parlem.t 10 mars VM)ù^ p. 413, — M, BeHhod non* a fait riionneur d'invoquer à Tappui île se:^ eonclu-^ions des idéeî* e;tp05*^"es par nou^ dan> notre livre L'Etal, le drûît objeclif el ta lai pûÊifivet tl)<tL Nous avoua essayé de montrer dans ce livre tout ce qu avdit d'artiddel k- postulat de la souveraineté el de runité de TE lai. Maiî^ nous croyons pouvoir arOnTïer sans no^s conlrcilirç»

? 0ÎK — Dl L^ÎNSTITLTTION t>l£S AGENTS

foiicLïoiMiaii''f''t^ ne ppQvent pas se syniiiqtJf*!* piirr*? que \r * ^vnilicat impïi*]iiÉ? lo riroit du ^^W-ve* et que, quiique forme fi^ie rKUi, il y iiura toujotir;! \hn^ une .^ociélé donnée un de^^ plu»4 forts obligés d'accomplir cfrlîiines funcLions socîar pour t'elu ils dovmnl n6re?i^aireinent int^ti[^er dt's ajj^enls puissi^iiÊ ni se syndiquer tii faire j^rCve, c«r atJlremfînl ils *rttîenL au\ devoirs qui s'impof^enl rîgourenijemeuL à eux, e réponse k farticle de M. Borthod, Hevue potiL et pariem., OG, I*. 28. ^ V. aiiîïisi eu faveur du dmit syndical des fonc- ■Cîî* la brochure puldîée sous le palronage Je la Liffve des te Vfwmme, par M. Maxime Leroy, sous le titrfi : U draii etifmnoii'e^f VJQG. — Enfin le iTionveirioni syndif^ali^le dea luaircîî eai vig:oureut:emenl défendu par la revue If mouxûcitiihte, qui rsl i"oi*çane officiel du »yndicaiisme révolu- •e t*t qui r'ontlent de nomlirenx urlîcle*.oii ïe bul poursuivi netlemt*nt indiqué. Ainsi, M. Lagardelle éehl : « Lasocjêlé /f, c Ciît la iiueitHé porasilaire, avec ses or^fâ^nef, insilrumenls [juèl^ de î'oppreis^ion des clûs^ses. La soriélê économique, sociélé de producleurtî, Cf^lk* qu'urKanL^enl peu â peu les ions ouvrières et qui déituiseni le potivoir dts mat ires par

ftssjekttion Le purlemeninnsm'j ei^lïe moyen d'action de iif're...H le •^tjndUalhme celui de la seconde... Lçs sf/ndirals ourseif du iraviid sùttl prévisé t/ie ni tes fii'f//tfii^^mes piolétafi« fi*oppùseni UHX or.jaHismEa tmditiotineU^ FAut^ CQm- [Mttitvemrnl sociaîif^te, I'^-15 décembre llNio^ p. rii2]. — V, itul dans te intrne sen^, fîuieysse^ l*atrmfi,tinf> déttiocraii-

itipîftiitsfe. Mouvement i^odaiijde, pJ^-Ki oclobi-e liX)5 r dêndopjte celle Idée que le ï^yndicalUme i^di avoir pour

la supptcssinn de rElat); Poiiget, Le$ htiâeê du &yndical Le stjndient, deux hrocburt»» édîUVs par In bourbe du Irample-rendu délaillê daii'i le Mouvement hociatiste, pi'-ISsep* \V^'^y i.Le^ syndicats doivent tendre à se îîtib-tifner îi rElftl). i LaKardf^lle» Anfhnilitifrixme et st^ndtcfiiU?nef Moupëmeni \te, 14 janvi*'r UKK>. p. 12t, ot le Droit syndical, allocution *ée !(u congru'» de?» agents iles posle^î le 0 juiu VM'fy^ Mouvfùiuliste, l\à\\p.\ 1 1)0*^1, p. 2<.U

De rinstitution des agents. — L'inle par sic» ut d^^sigtiés le,H aïeuls mm foiiclionDaires ne e (çuère de difficuïté. On est h peu près unaoïnt d'nrcord pour peconnaUreciii'il f*st uit contrat rctal itl ragt*nt, ofj entre Liigimt et la personne ive publique autre t|ue F Etat f]iii remploie. Si L non fonctîonnari'e s't'ngage, moyennant une le rétribution, ù faire des actes :^impleinent niatéle contrat est un louage de services; si Fagent

>'ll!l

non foQClitiinuure do il faire, au nom du ki pi^r.soTnn' p ul)litnu\ dus ne lei!5 juridiques, le coiilruLiuUTVenii serii un contrat de mandat; ou liien, comme il arrive souvent, le coiUraL aura à la fois le caraetêre d\iii mandai et d'un louage de serviceii. La silualiou de Tagentsera déterminée pur les elause&^ du contraL Si au puint de vue de Ja résilialion du contrat rien n'a été dit, ou devra appliquer la disposition ajoutée par la loi du 27 décembre IKÏIt) â Itirtirle 1780 du code civil, si cY^st un touage de servi ee, et l'art. âUOIl du code civil, si c'est un mandat. Les li liges qui peuvent s élever entre lEtat et ragent non fonctionnai ce sont touf^ de In compétence des tribunaux judiciaires. Cette comprtenee judiciaire a été consacrée expressément parla loi déjà citée du il mnrs 11KI5 relalivenienl aux difllrnltéii s'éleva ni entre l' administrât ion ik^ii cliemins di* fer de l'Elal et ses employés à l'occasion du eontralde travail.

La détermination du capactére juridique appartenant à rinstilution d'un agent fonctionnaire a soulevé di^ graves diflicultés. Il i:ii porte de noter lout d'abord que la nature interne de Tacte d'institution reste toujours la même, quelle que soit la forme qu'il revête dauîî telle ou telle législation et suivant les divers fonctionnaires. Souvent on distingue entre ia nomination et l'élection. Il y a là une simjdc dii!V?renee de fait qui ue peut conslituiT une diflerrnee d(* droit ; I élection est la nomination faite par tm groupe d'individus, et la nonît nation proprement dite celle faite par un individu seul, 1/élection d'un fonctionnaire n'a point le caractère de Téleetion d'un organe représenta tiL Les fon*'tionnaire^i n'ont aucun caractère de reprêsenlatioTi. Cest le principe déjà posé par la constitution de 171H (lit. 111, chap. IV, sec t. u, art. t2;, lis ne reçoivent donc pas uu mandat représentatif de la nation comme les individus composant les organes de repré.sentation (cL aupra, S -M). Le corps électoral de telle ou telle circonscription territoriale est une autorité qui a reçu

^ 6 5 . ^ Il K I, t \ M II I 11 ' t N n Ks M : K ,\ r?* 42 T

rt corapét^aro pour instiliH-T Leh ou le! a foncres ; cet acte dluî^tUulion tloit avoir le même n^ juridique que l'acle d'înî^LiluUon émané du 1 KlaL, d un miniï^lre ou d'une autre nutorilé. l .se demîinder commt*uL dans releclioa se forme volonté dont la loanifeisLalion soit précisé* instiUilioii d'un agent. Mais c est une question fuit ditrérenle de cefle que nous posons actud- ; e*est une question de psycliobgre collective lUS n'avons point a résoudre. Que !e fonctionoil élu cm soit nommé, il y a uni^ manifestation tnté don Lie résultat est rinstituUon du fonetioti- Quel est le caractère juridique de cet arle de

urico, un grand nombre île fonctionnai ro s atiinint^tratif:^ qui nommi^s k l elt'ctlon. C'egL ijous cuU*.- roruie que se e surlout ]c syëliîme de «k'ct^ntiâHsaUon. Les membres munx de coinnufrfe (L* 8 rliS-t'Uibre t8t*3} el les mtmUrea miiîs de prudlio mincie {L, 15 jullltîl 1905) noiil awijsi ûlusincnt iJ y a uni' leuiiauer. haiiîionîtjuo au priiKip^ï dêmo- , âaL'LTuilré le nombre de* loiictionnuin'* nomnUïîj aTêletspinidjint réIecUoii uY-sl point en Frantt* encore le droiL 1 df thislitutîon ûta fonciiounaii'cw. Lu ri'iLfïe à ret égard e par Tari. H tie h loi consl. de 1815 : h Le prt^idofit de la ue nomme h ion-^ lei emplois cîvil'i el mlU! aires «. iiièrinue» U nominal ion de^ i'oncUoniiaires Tedèraui est fîan président de l-i république, f|ui, po(ir iiTlâiiies nomidoU avoir Vnvii^ e*>nf<*rme dn sénat (Con^t. art. 11, ^eeU S), h pkipûH iliis pays t'I parlii^idifreiiit^iil i'ti Frufice, îl y a p de nom] tia lions qui ne sont point lai les par le ebtîf dt* ^r^onuinanl le ^ouvennïineiil- En France nolammenl, s a^jeiils élus, il y a un nombre considérable d'u^cenls qui poml nommée par le pré>ident de la république, maii bien très agents» pur exemple pjir Um^ minislres, le^ diretl^ur^ X de;* mjoîiiliTes, h^ préfeUt î'-'* mairen, les recleura. bien entendu que les aiçenU* (in'ils !^oienl nommés par le il de la lèpubUque ou par un loiu^tiofuiajre, ne reçoivenl !elui qui tiN nomme la âilualion, la compétence qui leur et. I^oiir empfoyer une cvpreîision, peu eiaele. mais pas&ce langa(ft? courant» ils ne reçoivenl point mic délégation i qui le^ nomme. Leur siiuaUon, h'iiv eompèleoce a<înt Dêèâpar la loi, et ^i la nomination e^t un aele juridique, ie^ à eet acte juridique ^onl, non point eetui qui Tait la

428 PHEMIKRE TA RUE. — tlflAPITHE lU

Domination el odui qui c^i nommé, msiîs bien VEM ou la per^ofimpubU(|U(^ el II* ffjncUoonaïrc? nommt^.

Dans U\6 idéeii anuicnii*^^ parfui Liment barmoniqaes u la conceiilion de t'Etal princier, les ToncUonnaîres élaienl le^ m4ndaUif«s îes d(î légués du roi. Celle eortcepUou a suWbté eu Angleterre, hu nioînH en la Forme : les ronclionnaireb publics sonl encore appelles les servileur^ du monarque, servants of the ctoirn (K^meiu, 4-6dit., p. 58S). Cf. Ilnhchek, Dfir englischtf Sfautsilicn^t. Jahhftch de Schmoiier, lyOG, p. 643, Nolr^ .lavanL colti'gue, voulant caraclériser le rùle du chef de FEUt faisant une nominalion. dit : n qu'il fail en réaltlé fonclion d'éleeleur n, c*est-à-dire *> qu'il e^i chargé par la constituUou de les choiiiip et de les élii-e «. L'expression eîil eiiipruuU^e à unr; leUre de Ln Bniu à Barlbélémy de 1792 ^Esmein^ ^e ^dil., p. 5S8). Elle détone avi^c nos habitudes modeniesi {le langage. Nous dirons* pbitôt que les électeurs qui éiiseut un fonctionnaire noftunfnt ce l'oudjonnaipe. L'élection et U rtomiua- Lion d'un fonctionnaire ont le même caraclfTe. Mai^ quel e^t ce caracl("T<^ ' M. ?Iï<ineiu ne nous le dit polut.

La noiuinatioEi d'un foncLiounnire est un arlfi dr. volonlé fuil au nom de l'Etat oti d'une autre personuo publique pîtr Torgane connpétenl d"a|>rès la loi. Celle déclaration de volonté se mauifesLe-l-enc en la forme conlraeluelle ou en la forme unilatérale? Lu nominiition d'un fonetionnairf* est-elle un contrat ou L^sl-elle un arte unilatéral? Pour nous servir de la terminologie eonsaerêe. In nominalion d'un foncttonnairo est-elle un acte d'autorité ou est-elle un acte de ge?.lion? L'intérêt de ïa question est tout Tintérét qu'il y ïi ^ distinguer les actes d'autorité et les acte.*? de genlion et qui a été expliqué au S 1^.

La question e^l Irc.H discutée. Avaul di* Tivx potier, on doit faire observer <ju elle est souvent ti\A\ poiiée, el que les raiisonsï que l'ois donne pour démontrer le caractf'ic unilatéral ou contractuel de la nomination où parleut pas. Pour démontrer qvfil n'y a pan de contrai, on ï^'iittacJie II prouver que le foiKHionnurre, ^auf quelqur^A exceptions, n'a point de droit .subjectif^ el qu'il peut être révoqué à la volonté de l'Ktat qui Fa nommé. Alrij^i. M. îlaunou, qui admet ïe caracLtM-e unilatéral de la nomination des l'ouctionnaires, écrit : ^> Lacté de nomination, mi la fornve, n'es^it pa^ un lontrat; (11) ^e présente oomme une ordonnance ou ar U; d'iulorilé; d'autre p^iri au fond [U] ne lie p^s radminiatration^ qui peut impunément modi- Her après coup les élément.^ on les avanla^'es de la fonction ; or un acte qui d'une part m? contient par de pacte, qui d'autre part ne confère pa.-^ de droits acquis, n^est pas un contrai véritable.-*.. t>

^ II!», — un i/i\srm jioN dks agems \ti^

iive i*n elTel quv. mulgré U'* iippiirences In. sHuAtion n'esl lrÀclui*llp, c 0^1 qm^ le roricliotmatr^ peul i)lrt* déplacé el

il'uri** façon inlenijîislive ou ai-hilrairt», «^atià avoir droit à rridenmUé » (Hauriou, Dmil atimin., 5* éditât 1903, p. 55î> el — i)n montrera au § 66 que cette dern1f*r^ propO-'*iUcïu n'est il il Tail PXïicle au\^ l orme s de la derniïTe jurisprudence du dl'-tiiL Miïs h rme?iUoti n'e.*l pas là pour le moment. Xoîm

seulemerit ici ariirriif^r que Ton ne pout concltjre de l'esbi de lu non eiblence de droits « acquis ^ au profit du fonco à rexistenc^ on à la non exîslenee d'un corilrat. En elTét ^'oppo^c h cft qu'un aclp unllnléral rie puUsaiire publique lUre au prolll d*tin parlïeulier re que M. Hauriou appelle ib « acquis m. Lîi volonté unilatérale peul faire naître une \\ de droit au,s4i bien qin* la volonté conlracUielie, inie Mtua-

droil ayant touj? h*s ranirlt^r^s d'une situa[ic3^i née d'un

Et d'autre part, de ce qtie le fônclionnairc esl révocable â ité de radminislralion» il ne 9uU point qu'il n'y ait pas conrce qu'il peul y avoir et il y a de?! contrats résiliables i«ans tlé de la part du résiliant, par exemple le mandat (G. civ.,

)tre SPtis, il n'y a pas de raison logique a pn'oti^ |ue Tacle par lequel un agent est itisLilyésoil e coiitraetuel ou un acte unilatéral. Nous avons il (5î 43) qu'i! était impo.ssibïe de faire une disn ration ne lie entre le domaine dn contrat et le ne de Tac te unilatérat et que toutes les fonc* Ua tiques pouvaient être remplies et avaient été ies a un certain moment au moyen du contrat, a tendîmre actuelle est évidemmetlt vers une Il lion du rôle assigné aux contrats d'Etal, dimicorrespondant d'ailleurs a la décroissance de du système contractuel dans les rapports X* Nous repoussons donc les doctrines qui nenl n priori qm^ rinslitution des fonctionnaires nuent dits ne peut être qu'un acte coulracLuel un acte Unilntéral. Mais en même temps, nous is que TElut moderne dans son évolution gêné- *t arrivé à un slade où il institue par des actes ïrauK tous ses fonctionnaires proprement dits, -dire Ions les agents qui sont associés d*une re normale et permanente au fonction uemenl rviees publies, les services publics comprenant

i tit

l'acUviU* de TCtat correspoiitiîinl ïi uqh mission juridique m eut obligatoire pour lui fi un iiïoiïumU donné.

Lîi iit!'iijonstralîon pcul ùim ThUc ilurcih'iiu^iïl par uriii unalysi^ île l'acU, Eli Tait, U nominaUoti c-sL ueorpléo ou in^me ileniandée pi rinléreiïSé. Ne doil-on ims <^ii conchire i[ue l'institulion rô^uïU^ 4i'un coufours de voloiiléij ei qup, par conaéiïHCiH, U y a un conlral".' IL y aurait là une condiisiïjn hiitive, n^sulUL d'uiiii analyrie imparfailc (le Tac Le, L*KLid nu iioniiiie vn j^énèrfll que les indivUlu^ qui ftCceplenL ou mùme qtu deinaïKkiil ïe:4 fondions, parce qu1t y a îieii dr rroirf" quVIlR?; seront mieux c^xctTeH*'^ pat ceux qui y sont iipp(?ïi^ij sur luur demaiid*! ou a vue leur ncceptalion. Mais le coutitjnLemenl du foncUminaJre nomme u'esl poVnt hi^cessaire pour la perleclion de I"ac;Lc de nom ma Lion. Poui- ?rn eonvaioere, qu'on suppose une nomination tuile h Vîuah du fom:ttounaire nomm/ï, Ccîui-d accepte poisténeupemeul. La nomination produit ses dîeldu jour où die eai faite, et non du jour de ta nominaLion. Or il esi d'évidence que rài Taeireptiition nvail Hé néca-isaire pour Ja perfection de l'fkcLe, la nomination ii'auiail produit ses elTt^ls que du jonr où raccepiation a ^16 donnée, de jnème qu'une offre de donation ni^ peut produire deiïet que du jour où elle est accepté*^.

M. Hauriou, voulant expliquer coniuu^il la nomination d'un ronelioniiaire reste un acte unilatéral, malprrè Tinter vention du l'on lentement du fonctionnaire uonimê, érril : <- Une iii^nill^nE donc ïea conseulementa échanges au moment de la norntnation d'un fondionnuire? Uniquement la volt^nlé dt^ s« mettre eti^eitttlf. Je inCnae qu*au moment de la d^inisiiJon art.ept<ie rechange ik> consentements sît^nîti^î la volonté */«? j-e guiilifi'. (rest qu'en effet it se ti't^e entre radministratton et sou fonctionnaire un *?tàl (ie société i mais cet élat de sodétc n'est jioinL enfermé daus ïea slipiitations d'un contrat {th'oif ofimiju^f., 5* édiL, l^A p. 501, note 1 . Lld^e et=t int^éuîeuse ; die est analoi^uc à la doctrine de M* Gierke, d'après laquelle des adl^éslous concourantes de plusieurs indh-idu-ià une même aiisocialion ne eonslttuent point un contrai, Diii-î restent autant d'^actei» unilatéraux [fît'tti/s^etiscftttfti^theorîê^ 1^7^ p. l'ii); elle doit être aussi mpprodiée de la doctrine de M, Jdljnekj d'ailleurs similaire de celle de M. (lierke et relative à 1h Vereinbartttiff {System, -^«^ édil., VJi^, p, 2Lt4i.

Ces conceptions sont très inléreâsanti'>'^ le Heu n'est pas ici tl^ les disc^iter jNouh uouî* demandons i^euleinenPsi Ton n'arrive pa.* an même résultat en disant simplement que parfois iï y a concours do voloîdés *aiis quMÏ y ait ronlral, parce que les deiiï actes df volonté ne sont pas dètenninés Tun par I autre, mais que Tune dt'^ déclarations de volonté est seutemeul la condition suspensive â l'arrivée de laquelle est subordonné l'elfet juridique que doit produire Tautre déclaration de volonté, Kn appliquant cette ïûèv h la nomination des fonctionnaires, on arrivée h. ceci : dans la uomin;ition des fonctionnaire il y a concours de volontés, mais il n'y a pa^

hk Livsmi lïi*\ IlK? *ftIÎXTS

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. parre qiit* Tactf iW voUmU^ tU* ('KUii qui nommi* x\*e^i point Hit* par Turlp 4l' volmiti^ du ronclionnaîre qui accpple, car il ilftennîné par cpï act^ï *le volonté du lotïcUouuLiirc, la lit? celui-ci coDtnhii**rJiil à l'invesUr de sa compii^lence; or iuï|KiÂi$ibIt\ car l'I'^Ut ^Cii] peul donner une compétence à îliounaire, i-ompélonr-e pour faire un acto d*autorit6, com- ; pour participer au fonctionnement d'un service public, nI donc le rôle dr* racle de volonté du fonf liouuajre qui ? Uesl la condiUou k ï'amvùt? de Inc^uellt* e.st subordouEié e V9t:l& de volonté dfî l't^lat qui uoinmi^: mai^ comme tout iHliltouneL cet aole de volonté unilatéral est juridiquement par tui-méme. Hit nous iiommes arrive précédeimoént an ésuUatt on m^inli^int que, lor^^que raceeplnlion (Mail po.stéi la nominal iod, celle-ci produii^ait sen efîela du jour de ^« lion pa» seulemenl dn jour de raceeplalion.

rmminuUon di' lutt.s U'S ronçtionnaires propredits Plant im acte tiiJÎIatt'*ral ou d'auloril(\ «in du principe général êlabli mu î; 43, les litiges uiL à I^OL'pasion de la nomination des fonction- , on de lênr révocntion» an (i l'orrnsion do leur nent, de lenr pensioa i\\^ retraite, sonl^ en droit lis et dans lutdes les législations admettant la rlion du contentieux admiiiislratif et du contenjudiciaire, de la compétence des tribunaux Il Entrai ifs. Cr La fer ri ère, Jttridiction eî tnmte.n- 2«édit., IMim, K p. 610.

Hlrine quon vient d>xpo*er td <|ui voit un arlo unilu titrai ixitorjté} dan?^ toute inslilutioti d*un figent fonctionnaire quel \i n'e^l point admi^^e sans con légation. |ues auteurs, au ré?^|p aujourd'liui bien peu nDinbreux, enseîncore que la rtûmiuatlou des Ibnclionnairea est toujour:* un ïtraeluel^ tïn sallatihe à mettre eu relief le concours de vo* [iti est, lïU-on, indis|H»n!*alde pour qoi* tel individu devienne uMic. Le rapport de droit qui naît alor^ doit, dtt-cm, être après les prineipe^ applicables aux contrats. Il est vrai qu'en on atténue eeUe crmclu^lon en dHarit que ce contrat eist un de ttmit public. Cela au rei^te u'n pttë de âeni» ; car il ne. ivoir deux esp' ce>* de contrat ; ce qui est un Rontrat est tou- 1 contrat av*T te.'* rnême^ caraclt'^res iniemeâ, 11 c^i vrai ppelanL la nominalinn des fonclionnaîres un contrat de droit on a eu surtout pour but dVvplirinereammenL en général !e inairt^ peut être révûqiif: tttl Hutam.^ €i aussi de donner un eot juridique à la compétence de.s tribunaux adminîMraUfs fer toutes (e^que^lionsde hfiilem eut, de pension de retraite.

432 PREMIÈRE PARTIE. — ClIAPITRK III

V. en ce sens, Perriquel, Des con Irais passés par t'Etais p. -435 ; Dareste, Conlentietix adminislralifj 2« cdit., p, 372 ; Kcrrand. Bu louage de setmce» à durée indéferminée, lhè^*\ Piiri*^ 189K, Nous avons rél'ulé d'avance celle doclrine qui nous parail ne jjoinl répoïv dre à la conception moderne des services publics.

Nous retrouvons ici la doctrine déjà exposée au § prêrédcTiL, (jui dislingue enlre les i'onclionnaires d'autorité i4 Ir-is ronctionuiiîres de gestion. M. Berlhélemy [Droit adminisiratifj 4" èdit*, l^'OG, p. 52), suivi fidèlement par son disciple M. Nézanl {Théorie Juridi* que de la fonclion publiquey lyOl, p. 481), en=^t'ifrn4? qu*^ ]a distinction faite entre les foncLionnairos d'autoritb ot le^i ruiu-Lionnaîres de geslion conduit logiquement à dire qmr IV le qui inâlltuf* un l'onclionnairc d'autorité est un acte unilalèraJ et V%cie qui institue un fonctionnaire de geslion un acte coiiliarLueL » un can- Irai ordinaire, un contrat de droit privé ».

M. Jèze {i*rincipes yénéraux du droit adminUtrutif^ llKii, p, ii; et nous-méme {L'Elat, les youvernanls et les agents, ilN.W, p. 401) avons critiqué celle doclrine. Nous avons éei'il ip. ^(B) lîl nous maintenons que « de la nature juridique du rappurl q^il uail entre rCtat et le particulier par Tintervenlion de Tagetit, on nti pont poiiU déduire la nature du rapport entre TElat et Tagent Jui-iiu-me ; qu'eu démontrant que l'agent d'autorité a compétence pour rair+^d*'?^ acl*^ de puissance, on n'a nullement démontré que Tacte qui Va institué est un acte unilatéral ou de puissance publique*.,, que Je ce quo l'agent institué n'a pas compétence pour faire un :kcle de puis.^anre publique, de ce qu'il ne fait que des actes de j;i^slion, on n'a point le droit de conclure que l'acte qui l'inslilue e^l iiooessairtîiufNit un contrat..., que la question de la nature de rinstitutioo fonctionnen** reste complètement distincte de la nature des actes qui rontreril dans le cercle d'aclivilé de l'agent » (p. 403, 40i, 4U&).

M. Berlhélemy, dans les 3* et 4«édit., lîKJôet Iîhhj de son ouvrage, p. 52 ^note 2 de la p. 51), veut répondre à l'objeclion et écrit; » Uaisonnons en évitant de nous laisser surprendre par ridtMilité dejt formes selon lesquelles sont choisis le:^ diiïéreiiles eaUJi^ui'ie^ d** fonctionnaires : charger un ingénieur moyennant un sablrrr annuH de diriger la construction et l'exploitation d'uue voie Ferrép, charger un professeur, moyennant un salaire annu«^l, dVuî^eigper la rhétorique à des adolescents, voilà des actes qui >onl j néon lesta blement contractuels quand ils sont accomplis pur unr compai^nle de chemins de fer ou par un chef d'école libre. Ce.s aclcs porlenl un nom dans le droit civil : ce sont des louages de î^ervit^es. Je d*^mande à mes collègues comment ces mômes acies peuvent changer de nature juridique, devenir unilatéraux, n'clre p\u-i de;^ lonages de services par cela seul qu'ils sont accDiupli^i par m»«^ idniinislration publique au nom de PHlal ».

La réponse nous paraît facile. La différence vionl prêd-Hément d^ ce que, en nommant un ingénieur, un professeur* l'Klat agil, non pa^i

§ es. — DE L IKSTITt'TIf*?^ I>ES AÇÏEÎÎTS Wi

« im ljiilu£tric1 ou romme un niaîlro de peni^ion pi1v6e, maU > la personne colleclîv^î oliligée par ee dvùii d*aî4s«rer If^ — T i

njiieïiient d'tm service pulilic» f't pouviml ( mployer son aulo- » ■

wr sissurer le fonclionnement des 5lorvice^ pubUcs. Quand ut» ■

di/ pt^nsion choUil uîi professeur, une coiiipaB:nie un [ngèû y A rn présence Tun dp Tautre iiiïux siyeU de? ilroit égrau*; nié lie chacun a pour motiTiii^tf nninarti la volunk^ de Faulre; ut filtre la classe ou excculer ïc Iravail parce que Taulre veut tner un sakire; celui-ci veut donner un salairet parce que veut faiiT le travail. Au cas de nomination par Tbltat d'un eiir on d'un ini^énîeur, nou5. navon?^ poinl en présence deux Je droit égaux ; ce n>sL pas S'Etat perî^nnne patrimoniale, !sc qui intervient, c'est l'Etat chargé, parce qu*il est l'Etat^ cr le fonclionnement des services publias, c'est-à-dire d'asaccomplissement d'une certaine Iiesogne conaidérée comme lit aù\ inlérAlâ eîiaeutîel^ de la coUectivilé, c'est TEtat aut sa puissance pour asi^urer le fonctionnemenl de ces iser- EteVilpour cela que, quand il nomme les agents nécesï leur fonctionnement, im^si hicn que quand d en réglemente liiînnement, il fait un acte unilatéral ou acte d'auto ri le. s avions dit que ci- qui démontrait qu'il n'y avait pas corrëlaicessaire entre le earacttre des actes faiL par fag-ent et le Te de sa nomination, c'est que dans tlaulres temps c'est en fun contrai, le contrat de llef. que le vassal acquérait com- * pnnr rendre h Justice. Nous ajoutions que cela se passait n état social tout h fait diiïérent ilu noire, mais que n^ancela renversait la corrélation générale, absolue* quon vonîait M. Barthélémy nous fait dire que rinvestiture dm fouet iond'aulorilé était, 4 une eertaine époque, fonlrac Quelle puisque incien régime les juges achetaient l<nirs officefl. Nous n'avoni? «lié de cela; l'exemple eût élé bien ma) choisi puisque la n d ortiee étaîl, d'un aviit unanime, un acte de souveraînelé rai. Cf. Lebret, Tmité tie ta îtQuvet'ai.netéj if>^2, p. 5; Merlin, \iire, v* Domaine publie* § li.

i croyons bien que M. Berthéleniy, et h sa suite son disciple M. NcMrd, ont été dominés, à leur insu, par des constdéra- Lrauifi're:^ à la question* t>a pensée de M, Berlhélemy (et elle v

ajuste) esl de Ihniter te droit de révocalion arbitraire et 9^ns •ABfc]

lîté de l'EIial, et d'autre part, de donner aux Iribunau^ judi- iHlil

la connaiissance des litiges naissant & celle occastion. « Si la ci-dessuâ énoncée, dit M. Berlhélemy, avait élé aper<;ue, la iidence des cours et des tribunaux, au lien de se décider sur tstionîi un peu à raventure..., se serait attachée k la diiâtince fonetîonnaii'e donl le rôle consiste uniquement ii faire des e g-eiiion, n'e^st cong-édialde que dans le cas où un louage de s (?9l résiliable; lorsqu'un tel fonctionnaire réclame uee Il lé pour rèvocalion injuèîti fiable, c'est aux tribunaux judi-

daires quil doil s\iïîn?^ser - .p, TiTu Nmi> ^ommc=i corïv;iîneiJ qinf^'est LinUiiieiiuMît pour jiislilter iN^ïi âolufionr^, a.ssur^jnpnl soutennlïk-îs, tnais formulées n priori, <jur^ noire cUer ol siivaiil coUiVu** a t^dïMé sa di:*lincUon drs Tour lion UHiri-ïi (raulorilc el ûv ^e^Uoti eL sïi distincliOii corrL'^ pondu 11 li> dr l'inslîlTition pnr acte d'aulorilé el par contrai. Cela monln" toul ûc f|U>Mr .1 d'arlilIcieL

Les auleurs îille^iiandH eriseipin-id sur la nature juridique de rinslHntlou des foncUonnuires une doctrine inléressanle qui cadii** assez bien avec U ïoi îdli^inaudf^ du ^l mars 1H73. Elle a été surtout développée et précisi'e par M. L;ibjtnd i Droit ;ïii6/if, édiL Trano., tïX)!, II» p. ICKl el suîv.L Mf. Karumerci', La fonction pvhliqtti' fraprèa la îér/istation atletnande, Paris, I8&S.

Ou dii: dan^ rinstLllulion d'un a^^enl Tanalyse juridique di^tinfr^je deux cho^en, gui uu premier abord paraL^î^euL confoudue^ : 1» !<■ eontral de service pjiblïr, qui dontu^ le Ulre; 2** rallribuliou d'une eèrlaine couip^lf^îioe, diins un rnipltji d^HiTinine, doir^e àcoluïqiti a eoucïu avec l'KtaL un eontrnt de service public. La concesâion d'une t^erÉnine rompêlence dauh un emploi d^lermm*:' uf crée pas lir^ervice public ; elle le iiupporre : elle rétiidtR loujoiirs d'un ticU" iinilîiléral de puissaiire ; elle ne donne nucun diioîl au fonrtioniutîrc; elle délermine sealemeul le cercle de sou aelivilé fnneUouuelle ou eompélenee. La tonetion propn^meul lUle réijulïe au fonlraire du eoîitraldi^ service pubîlc (SftitttsditittsIvertraffU ^\le eonsUlne un rappûrl lie sjervi* e publia (Sift(tlsdtf;jtM/t'ei^k(iUnis$). Ce contrai fait acquérir au fonclionnaire rum pas la cuiupèlence pour leïî^ on leU aclcH, nsniH bi cpjnîjié de fonetlouunire, lebit aclir de fonctionnaire, et pour lui nn vérilable droU subjectif, C e^-l de c<i rouirai t[ue uaî«si>nt eïi riii^me te ni p s diverse*** olïli|fation« pour rKlat, par exemple l'obliiaralion de pavf^r un trailemenlau toucliounalre. lobli- ^alioo tle lui s^îrvir nue pen^-ion de rcïraile, de lui aii^urcr d'aulre-i avanta^eti.

Cette théorie forme une ronstrueliou juridique qut ne manque païi d'élt^gance, !'-Ile ij"liarnioui?^e as?*ez bien, on l'a déjà lUt, a- ee l:t loi alleuiaude du ïH mars 1H7'^ sur le:* fonclionnairpji. Mais peut-ou prendre cetle conceplioo comme le fondement dune Ibéorie g^yn^raliî de la foneliou publiqu*^ moderne? Nous ne le croyons point. Klie n'est point conforme aux faiU desquel *t est sorti l'Klal nifiderne. Elle eisl une snrvivance de la concepUon conlractnelle de l'Elat. M. Lahand est lui-même obligé de le reconnailre quand il rapprocha le prétendu contrai de .service publk de l'ancien contrai de routjnafidtitiôti. L?aUH doute ou fait hien une pnrL h. la puiâi^anre COU^mandjmle de t*Elat en reconnaissant Tevliflence d'un ncte unilatéral allribuanl la compétence : maU on fait un nnmlgame élran|ce dey deux notions, qui ^e .^sont suceédé hisl^rîquemeuU la nolion de l'Iseut conlraE'luet et la nolion de lElat commatidaul, la notion féodale et la notion modi?rne.

Après ce rourl ^xanten des diverses doclrines pro*

^Ù'^. — m LJN^TtlXTIiJN I>E& ti-KNTS

K nous main tenons notre formule? ppi^cedeiile ; d'iosULution d'un fonclionnaire (au sens que ionnoos à ce mot) est toujours, est seulement un itilfiléralj et d'après la terminologie courante, uu autorité. Nous avons supposé qu'il s'agissait onction nuire de TE Lai et d'une institution faite m de l'Etat, La solution serait la ml^me s'il >ait des fonctioniiaires d*une personne publique que l'Etat et si Tinstitutton était faite au nom de personne publique,

ftdjniïi cpje TiiXîiUliiiiori des foneLîonnaires i-st un acte unik- ^ poae une question qui est la ply^ déïicale* Cet nclt* utiiîamstïliitïou esl-îl b cause efflcienle de ïa î; Hun lion qui esi citoyen invenU désomiais lic lu qimlilÉ tic foufliminaire t Qutraire tret^t^U (jue I^ rc»nditiou d'sippiic'aliQii, à une pei^^onnc inée, de ta loi qui W-gle la roucllou publique considérée? La fî ne se pose pas seulement pour Tacte dliïsljtuLîon d'uu foucr-e. Ell*t se p<)se, à vrai dire, pour toute mauîfeslation de inLerveuant daui^ le domaine du droît, pour taqueHe on ajoura se demander ijî la isiLuatiou qui appareil apK^â ceUe sUlion a pour eauâe t'ffîcienîe vraie cet acte de vol ou lé ou lle-rnème dont Tac le de voJoulê ua été que h condition ;alion. La question si^ pose non Keiilement pour un acte 'aU niai^ auîid pour un acte contractueL Elle ^e po^€ en droU oinmc en droil public. Elle se pose uotaumicnt pour le ?, qui es*l un eoîUral, iluquel ou doit hg deumnder s'il est la filciente de la siluallou drs époux ou simpleineul la condition pîit'atlou à telles personnes détermiuécf* de la loi sur 1(*

e. t Jbservation iinporlaute qui montre h nouveau que ta solula question lii? Huvoir quelle Pûi h ïiiLuj^Lion de^ fonctiou-

ne dépend pa» du point de ïpavoîr £*ils ont êtÊ institués par ou par acie unilaiéraL

lansconsulles allemands ont beaucoup étudié celte question le» qui se roUacbe inUmemenl h U Uièorie de la volonté ruMtheorie «■, Nout: travon^^ piïiul à viilrer dana Fétude de rusiioiis, el nous demafidous la permission de renvoyer îe à noire livre, VEtfit, U dtoit ^bjtt'ltf et ta lot punilive, . ÏM} et 577 et suiv,

tio^e importante ^ t'omprendre u'e^t que Ïh. ^oltilion de lii n ne dépend point du earaitére de Tac te de volonté intertetc unilatéral ou contractuel, mais bien de la situation qui L*e, Si la i^ituntion qui est créée est une situation de dr<ïît

f, elk* ne ppul résulter d'un acte de volonté individuel^ elle 'ésultat de Tapplication de la loi, et Tacte de volonté u est condition d'applieation de la loi j i>i au contraire la situation

créée est une situation de droit subjectif, s*il existe t'crLauiis drmU subjectifs au profit d'une personne déterminée, «Mie situation n pour cause efÔciente Tacte unilatéral ou conlracluet J'iiae volonlô se manifestant dans les limites du droit objectif et dans un but conforme au droit objectif.

La situation des fonctionnaires est, on le verra au g aaïvaal, à lieaucoup d^égards une situation de droit objectif : elle Test certainement au point de vue de la compétence, au point de vue de I amovibilité ou de Tinamovibilité. L'esl-elle an poînl de vue du traitement, de la pension de retraite ? La chost* peut (Mre discutée. Mais il est certain que la situation du fonctionnaire est av^il tout, .suivant l'expression de M. Hauriou, légale ou régi^m^nfnire ;&*" édU.,p.556). — M. Hauriou a d'ailleurs le tortdopf*useràlai*ilualion légale ou réglementaire la situation contractiii'Hc. On vî**nt de dire *jtie les deux choses ne s*opposaient point, et qu*^ La situation du fonctionnaire pourrait ôtre en même temps contractuelle el lêgali' ou réglementaire.

La situation du fonctionnaire étant avant tout une situai ion de droit objectif, nous avons grande tendance à considérer Tacle de nomination comme étant, non point la cause efîkienle de cellr situation, mais la condition d'application de la loi quicn^e <'ï réglemente celte situation. D'après la formule de M. J< ze : « La nomination, Télection ne sont pas la cause créatrice ilu pouvoir de l'agent, CVist uniquement le fait auquel est subordonnt^ TesertHre par tju inilividu du pouvoir réglé par la loi. En d'autres termes, lu lot con^lilue un ensemble de pouvoirs et de devoirs à exercer par un individu, c'est la fonction publique; l'application à un individu délprminé de cet ensemble (de dispositions) est subordonmV à un fait: «e fait est la désignation de cet individu...» (J^z^, Principes généraa^r du droit administratif, 1904, p. 41). — C'est la llièse que uousnième avons exposée et développée dans notre livre, L'Kfaî. tes gouvernanls et les arjents, 1903, p. 427 et suiv.

Cette conception explique beaucoup de cïjosrs, el notaniment comment le fonctionnaire peut être instituée par un fail ([iii nV^t pas un acte de volonté, par e.xemple par l'hérédit*^ ou le tirage au ssort. D'autre part cela explique comment, quel que soit ^on mode de nomination, le fonctionnaire se trouve en réaiil^ investi de sa fonction par les gouvernants eux-mêmes, par ceux qui dùUennenl la souveraineté; le fonctionnaire est investi en réalité par la loT.f el la loi émane de ceux qui détiennent la souveraineté»

Quoi qu'il en soit de tout cela, lorsque la déîîsidîJUtiDn d'un fone- Uannairc résulte d'un acte de volonté, elle est un fait de volonté, el une manifestation de volonté qui se produit i!an>< le lioniainedu droit. De cela il résulte d'abord que, comme pour tout acte iW volonté, le but qui détermine la volition est Télémenl esit^ntiel » roi isidérer pour en apprécier la valeur. D'autre part, dev^int s*a|>précier comme un acte juridique, la nomination suppose, outre un

}imt mi droil^ unr» capâeilé de ta volonté qui la Tait, eL louLe ç de condUions d<* Torrae et de fond qui peuvent èlre eil- * k lui pour qu«' h nominalmu »oU vaUblo. elei( de noininalton proprement dilïs, fails en violation de inneptir ïe prùsideul de la rêptihliqye, iionl entachés d'ejïci'a ûir et ils p^^uvenl cerlainomt^nl t^lre attaquées par îe recours» zH de pouvoir. Le principe u'esl pa^ douleux; luais pendant pa ou^esl deujandè qui serait re ce vable h former le recour* ^ès de pouvoir. Ce n'est pa-s éviiiemmenl findivida nomme, iont pas non phi:^, di^aît-oii, leei individus réunis^anl le*»

et ÏP^ conditions exîg-ées* par la loi pour fttre nommés à la I À laquelle a èle faite une nomination irrÉgulitre, car m\\ t à être nommé à une foiicLion, bien qu'on rcmpli^^e toutei» litioiis néceasaircis pour y Mre nommé, et on oe peut dire Toininalion irrèifulitre à une fonélion publique fas^e frri*:r

de qui que ce soit. Aujourd'luii Ton comprend mieux la lu rpcours pourexci;^ de pouvoir, et la question ne fait piu> h. Le recoure* pour e\ces de ponvoir e^l un recour^i obj*»e^ lemandeur a ce recoure nlnvoque point t'es i."^ tentée îi son un droit subjectif auquel il aurai L été Tail {^rief, nma soutient nt que la lai a clé violée el il ^era recevable k lormer nn toute^i les loiïi qu'il aura un intérêt pécuniaire on isî m pieoral, apprécia- J'une manière trt's large, à faire tomber Tactf? Hend i^tre en lâché de nnïlité. Dana ces conditions il est évi- I* loo& ceux qni rénni?jsttierU ien condilloitâ ni^ceâ^airei^ pour umés à une plaee à laque Ik^ a été faite une nomination irré- 5ont recevable* ù attaquer CL^le nomination, que tous Icî* ïs du courseït d'Etat, par exemple, .^onlrecevableîià attaquer mualîon au conseil d'Ktal laite en violation de la loi du d mi m de la loi du 18 avril i%MK Cf. Tournyoî du CIoh, ur U fremirit pour e.7v<?^ f/tfpo «eoiV, lliè se, Paris, 1S<.15, supra, % 4G,

sîtbien rôi^ulior d*une i^érie d'arrAb réeenls que la jnriiiprn' u coiîî^eil (l'EItat est fl.téeen ce sens. Nous cilerons les arrfrlï* »tolmier, îi décembre l*NB{/ïec«W/, p. T&h déclarant rece-

recourir formé par des archivistes palèograpïiea tendant h auïer In iiounnotion du directeur des archives nationales et pi>ck*ur général dcî» bibliotbeques parce que Jef* Individun i

s à CCH fonelions ne réunissaient pas le» condition.'* exigée* ■

31 ; rarri^'l Savary (18 marn ttKl4, liecueil, p. 232), qui déclare le et fait triompher an fond le recours lotmô par un sousfur de^ eu Tan h ai^^islé^s contre des arrËté^ mlnïstérieb fai- !i nominalïouii in'é^uUères de sous-inî^pecteurs d'enfants . rinpp, les urr^ls BÉn-esl, 20 mars 1904 [liectttîL r>. 4f^4;; et fg, lUmar* ii^i'* {flecueil, p. 240), Cï. Hevtfe tttt dioii puàlic,

517 et I9(t5, p. mil Ajinët^ admhihhaih^, l',Kt4, p. 160 el ieaudoutn, A>e J/^ notion tf intérêt itttnst^ recvurs pour excèi

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438 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPlTllE tU

dff pouvoir, Ihèsc, Paris» 1904; Toumyol ciu Clos, Esiai «nr* fif recours pour excès de pouvoir, thèse, Pirij*, t*Xl&*