De la situation des agents. Lacompétence

— Les agents non fonctionnaires sont dauy iiiiu si tua lion juridique subjective déterrnioêe par l'acte juridique, en général un contrat (contrat demandai ou contrat de louage de services] qui a donné naissance â celte situation, et au contraire les agents fonctionnaires se trouvent principalement dans une situation de droit objectif, situation légale ou réglementaire, créée par la loi, dont Tacte qui les a liommés (acte unilatéral ou contrat) est la condition d^applicatlon, siluidiun qui peut à tout moment être modifiée par la loi, sans que le fonctionnaire puisse jamais prétendre à un droit acquis que la loi ne pourrait pas lui enlever.

Cette conception de la situation du fonctionnaire est parfaiLtîment concordante avec la nolion que nous nous formons de la fonction publique, et qu'il faut toujours avoir présente à Tesprit, Le funclionnaire est Tiudividu qui, d'une manière pennaueule iH normale, est associé au fonctionnement d'un service public j et le service public assure raccomplissement d'une besogne HMitrant dans la mission considérée comme juridiquement obligatoire pourTEtal. L'Llul doit donc (et eu fait il agit ainsi), par ses lois et ses règlemenls, organiser le fonctionnement régulier, normal et permaneuL de ses services publics; s'il ne le faisait pas, il manquerait à ses obligations. Pour atteindre ce but, le premier point est de déterniinor les fonctionnaires qui seront affect^îs aux services publics, leurs pouvoirs, leurs obligations, en un mot leur situation juridique. Nul ne conteste que les décisions prises par rKtat pour assurer en un sens général le fonctionnement des services publics soient des décisions régleincnluires, des décisions de droit objectif. Tout au plusdiscute-t-on le point de savoir si ces décisions, quand elles émanent du chef de TEtaL et non du parie-

ctjMi*ÉiE^t:iv tm^ Atiors

tay

ont le eîimrtèrf* malmel d'actes exùculifs ou

î legiiilulirri* Or, iiae loi, iiti ro^h*tin*nt qui drHerla eundilion des fouflumunives de If^t ou lel % organise le fonctionnement de ce service, el nium qui est fuite au fonctionnaire est un des ils iU- rorganisalion de ce service. On ne peut parler ni ifol)li cation ni de droit siubjcctifs enant h ce fonciionnaire; il nVstrien; i) n'est rouage du service; et de l'at>[>lieatton h sa perde lu loi de service résulte une certaine si tu al ion et pus^sive.

l celte siluation légale, aiiivc* et passive, qui [ue pour le fonctionnaire une série de i»ou voies devoirs^, le^qm^is constituent ce qu'on appelle nclion publique. Cette situnliom dérive directe- Je la ui, peut être supprimée ou iTiodilié<^ A tout t par la loi, sans que le fonctionnaire puisse si.? re^ si sa situation se trouve diniinuî^** par la loi lie. Cela e>it une première raison pour laquelle il ind intérêt pratique â bien montrer que la situa- 1 fonction nuire est une situation légale et régieire, unt^ situaliau de droit objet^tif avant tout, e conception de la fonction publique permet on le verra dans la suite de ce paragraphe, iquer beaucoup de dispositions des législations Ui}^, et particulièrement de la législutioti franqui autrement seraient inexplicables. L>*autn* ^Ue permet dï^rarl.er toutes les doctrines plus ins subliïes imaginées pour déterminer le sujet étendu droit subjectif se rattachant k la fonction [ue, doctrines artilicielles et insoutenables, avons êc!FH ci» 1Ï!**J3 cl iiouw pouvons replier encore aujour- * On a rrti que pour 6lahlir lodrojl dea ioticHon'i pulilîqaos, l le CQu^lniirtî .sur lu l>ase du droit aubjeclir. C*psI là unr [|U(! uou^ t\û\ïs aUachon^ h eoiiibriUre, prce f|iiVllr; e^t la lenct' iVmiv (HTeur plus générale*.. Il laiit bien a»aarcinenl eonstrueliou juiidii^ue de la foiirliyri pubUiim-j mais sur ta i droil oUjeniif. kn encon* nom trouvons dk's volonlvs iiidi* ?i? qui peuvent vouloir el doivent vouloir caîiforTnérn**rit a

è-H) PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Ilï

tin certain but déterminé par le droit objectif et dans les limites qu'rl trace. C'est ce but, ce sont ces limites qu'il faut marquer; en ci;la itîfiilement consiste la théorie juridique de la fonction publique* Altirmer l'existence d'un droit subjectif et essayer de déterminer le sujcL de ce droit, c'est tenter l'impossible et édifit^r uuc construction ^ans fondement » {L*Elal, les gouvernants et les tiffents^ ll>n3. p. 492-493). — Cf. Jèze, Les princijjes généraux du droit administratif, p. 42 et suiv.

La compétence, — L'élément principal de la situation active du fonctionnaire est incontestablement lu compétence. Dans son sens tout à fait général, le mot compétence désigne le pouvoir qui appartient à un fonctionnaire de faire tel ou tel acte se rattachant à la mission qui incombe à TEtat. On appelle aussi compétence Tensemble des actes que peut faire légalement un fonctionnaire, le cercle d'activilé légale d'un foûcLionnaire. Mais ce n'est, à vrai dire, qu'un abus de langage; nous verrons dans la compétence seulemÊsnlle pouvoir de faire légalement certains actes.

Assurément, dans son sens tout à fait général, le mot compétence désigne non seulement Je pouvoir pour un fonctionnaire de faire des actes juridiques (actes d'autorité ou actes de gestion), mais encore de faire régulièrement, pour le compte de IKtat, des opératiohs matérielles n'ayant point le caractère juridique, ne produisant pas des effets de droit. On peut dire qu'un ministre, un préfet, un maire, ont une compétence, c'est-à-dire le pouvoir de faire, pour le compte de la personne publique dont ils sont fonctionnaires, un acte juridique unilatéral ou contracluel ï de même, le fonctionnaire juridictionnel a vraiment une compétence. Mais à la rigueur, on peut dire aussi que les fonctionnaires qui ne font que det^ opérations matérielles, ont une compétence puisqu'ils ont le pouvoir de faire régulièrement certaines opérations matérielles et pas certaines autres; un ingénieur, par exemple, peut régulièrement surveiller certains travaux placés dans le cercle de su circonscription d'inspection, il ne pourrait point surveiller

s r»*!. — ♦:<j>5iPihK>'ci i*fi» At;K^TS

Hî

ïs travaux; un professeur peut faire son cours, igPF aux exJJiiUMi.^ dans la farullé ^ Inqiiellft îl ioTit; i! lie pourrait point régulièrement le faire ne autre faculté. L'observation a surtout son ance pour les agents détenteurs de la force ue, qui, en mettant en uiouvement cette forée LieTue font point d actes juridiques. F.e commisie police, le garde-cliampfMre ou le gendarme ïcèdent a une perquisition donriiciliaire, à une lion, ne font qu'une opéralion matérielle; ils vent la faire» ils n'ont coiiipi^tence pour la faire ns certaines conditions- On verra plus loin les uences qui peuvent résulter de ce qu'un agent peut faire que des opérations matérielles agît ors des règles prescrites par la loi.

>eul donc parler de compétence pour tout foncire,qu1l fasse des actes d'ordre juridique (actes lent aires, aeles administratifs proprement dits, [n gestion, actes juridictionnels), ou qu'il fasse lent des opérations matérielles, qu'il ne peut ue conformément à la loi ; et la compétence est ïvoir de vouloir, conformément î\ la loi, appar- Ix un fonctionnaire. Mais il est incontestable la langue du droit public é4aii plus riclie, il ît ré.server le mot de compétence pour le poui vouloir des actes dV»rdre juridique et employer <re mot pour désigner le pouvoir de vouloir des ions matérielles. I-^n fait, i|uand on parle de tence, on a certainement presque toujours en I pouvoir du fonctioanaire de faire des actes d juridique.

uvûifde soiiÏDir que si la cumpélenc*^ nef^l poi ni un droit r, dont on aurait k df-lmirnupr li? Uinlnire. Il e.^ï un pouvoir e résultai» qui est le rêflixt, coaimt* dimUM, Jtdiiîjek, tïe UUve à la fonclion considérée, et le seul îiiijet poBsibïe tle DÎr v^i le roiiclionaaîrc qui exprime celle volonlé. On a AU \i de te paragraphe pouiiiuoi raliontiellemenl on ne devait ir \U\{\^ la compélenee un droit subjeclit. M n^si point jnu-^ [ioîih'(?r qur noire conception de la compétence cadre îjcuIo

i42 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPlTIïK Hl

avçc les Icgislalions modernes, cl parliculiîTemcnt avec la lêgi-:blion française.

S'il est une règle du droit posilir moderne en général, et du droil positif français en particulier, qui soit incontestable, c'est celle en vertu de laquelle tout droit subjectif fixé sur la tôle d'une personne intplique un moyen organisé par la loi d'arriver à la réalisation de ï-e droit. Le droit moderne tout entier repose sur la réalisation toujours possible d'une situation juridique subjective par des moyent{f> contrainte. 11 suit de là que si la compétence était un droit subjectif du fonctionnaire, le fonctionnaire aurait un moyen de faire valoir cette compétence ou en d'aYilres termes de revendiquer cette compétence contre quiconque y porte atteinte. Or cette possibilili' n'existe certainement pas. Aucune disposition de notre droit positif, àiiciine solution de notre jurisprudence administrative ne reconnaisf^eiit au fonctionnaire un moyen quelconque de revendiquer sa compt'-tence. Un ministre ne peut pas revendiquer devant le conseil d'Etat, statuant juridictionnellement, la connaissance d'une affaire h laquelle prélendrail un autre ministre. De même un préfet ne peut |ms revendiquer contre un autre préfet, un maire ne peut pas reveniHquer contre un autre maire, par la voie contentieuse, la compétence qu'ils prétendent leur appartenir. Le supérieur ne peut pas empiéler sur la compélence de l'inférieur; et cependant un préfel Tio peut pas obtenir la répression des actes d'empiMement du niinisli'e, un maire ne peut pas davantage obtenir répression des acted'empiMement du préfet.

Cependant on pourrait être tenté d'objecler l'arrêt du conseil tililat dans l'affaire du maire de Néris du 18 avril 1902 {Recueil, [i. 275) par lequel, à la requête du maire jle Néris, le conseil d'Elal » annulé des arrêtés du préfel de l'Allier par lesquels celui-ci avail autorisé les jeux de hasard sous certaines conditions et annulé un arrêté du maire en portant interdiction absolue. 11 semble que le conseil d'Etat a fait triompher là une revendication de compétence formée par un maire contre un préfet. 11 n'en est rien. Le conseil d'Klal est parti de cette idée que le maire, en remplissant ses fonclioMs de police, exerce un pouvoir dont la commune est le titulaire, puisque l'art. \)i place le maire, exerçant ses fonctions de police, >:ous la surveillance, et non sous Vaulorité de Tadministralion supérieure. Par conséquent s'il y a revendication, c'est, non pas iriin droit de compétence appartenant h un fontionnaire, mais d'un pouvoir concédé à une personne publique. D'autre part, avec la ncïlion, déjà mise en relief f§ 46;, du recours pour excès de pouvoir cotiçu comme recours objectif, on ne saurait parler de revendication é\\n droil. Par ce recours on invoque seulement la loi; on soutient que la loi a été violée et on demande, sans prétendre à aucun droit, l'annulation d'un acte fait en violation de la loi; on est recevable à faire celte demande toutes les fois qu'on a un intérêt simplement moral à l'annulation de l'acte. C'est de la même manière que s'expli-

Cf>3IPlTK.VGl OKfV AliKaT?

eccvaViHUÉ du rceotir^ fonnè îiiijt ternies de farL 67 de ïn ftfrU IS84 etitiïrp l'arrôté dti pi-t^M anniiUnt une dèîibéni- ?(i[iseîl iiïîîfik-ipal, on le recours fomiL' coiilre rjirrMù du ijicnvanl d'office mie tîéflClla^^ jjnHcïulye oblijçjiloire au niîTiidpal (com. d'EUt, 4 février il*i>5, Hem^ii, p. 92). dit pur fols quft cp qut protive que l.i comjKHencr est un ! droil subjectif tiu ronclioimairc* nVsl qu'il peut iotijourii 'et cij donnanl ^ft dénii-*<iniu L'iu'truiiu*nl osl sans valeurle de reclKlef une erreur trt'^ coinnmiiémenl répandue. Ce ni la Jèmbsiou du funclionnaire rjni produit \n cessallon lelion et la cessalion de la compétence qui y est allacbée; ce ep la lion de cetli* démission par rnulorilè su péri eu re li te. Tant que la démission n'est pas aeccîplép, le foncUon- X en Ton c Itou avec lou* les pouvoir^ et tous les devoir9

a sa fonction. La vériUS c'est fjuf le foiicUoniiaire peut, donner* maL^ pcoposi^r -^it ilétnï>slorj ; bAhituetlenienl elle |dèe; niaî> elle pounail ne pan ïï^lre; iî arrive î^ouveul en die ne l'csl pa*. Un doit noter irailleurs que, souvent^ ]jL démission n esl pas arcepléi", c'est qu'elle est considérée uu acte dlndiscipUue et que le foncLioriuaire est uloT»t en

! objel d'une révucalion disciplinaire, dît encore qnv. ce i|ui prouve que la compétence e^t un decUr, c'est que les fonctionnaires oui le droit de laffé^^,7wer, lire lie charger une personne, pu péuécal un autre foncer d'ciercLT leur conipéteuce^ de faire ù leur^ lieu el place ( qui rentrent dans leur cnmpétenci* et avec les mêmes L'objection ne porU' pas. Les léglislations modernea en

et partîculit remf nt la législation frauçiiise, autorisent, en riams fonctionnaires et cerlaius corps à déléguer toutou le leur compétencf. V. notai unienl rordonnance du inhie 1844 it \v^ décrets du 2'i dérembre 188i el du 8 février jr le ministre des Hnnnce«^, rordoimance du ïl niai'^i ïSli UM4diiï*J ilécf^mbre isrv4 (arl. 'l) pour Ir préfet, l'art. 82 i du Tï avril ISRi pour le maire, et Vmi, 77 de la loi du 1871 pour li's délpjçalîous ilof niées par le conseil généraî a luisîi'iou départemenlalc. Mais b doiilrinc* cl la juHspruont d'accord pour reconuaîlie cpie re?» delé(^alioii< di* coni-

fortnent une exceplitin, et qu'un loneltonnaire ne peut e délèfïaliou totale on pinlitdli' ilc ses pouvoirs, que si une n réglemeul le lui pprnipllc*ut, vi dans ta me&uru el sous liions où ils le lui penne lli'uL re parti bïcn que passée dnns Tusaice, rexpression fUHéQa-

compétence est lout à fait inexacte. Ces niotii paraisseïit er qu'd y a véritablement im mandat par lequel uu foure charije un mandataire d'exercer à sa placer son droil de îtice, ce qui impliquerait que la compétence est un droit If. Hr îl n'en est point aiujji : on ne voil aucun des caracl^'-

(Il

res du mandat. Le mandant peut choisir son mandataire; le fonctionnaire qui délègue sa compétence ne peut choisir son délégué, il lui est imposé par la loi; le mandat est toujours révoqué par la mort du mandant ; la délégation de compétence subsiste malgré la mort du délégant; le mandataire est juridiquement lié par les instructions que lui donne son mandant; le fonctionnaire délégué a une indépendance complète dans l'exercice des pouvoirs qui lui appartiennent; il n'est point juridiquement lié par les instructions que lui donnerait le fonctionnaire délégant. D'action contre le délégué pour le forcer à rendre compte, le délégant n'en a point; pculôlre seulement le délégué est-il soumis au pouvoir disciplinaire et hiérarchique du délégant (arg. du décret du 29 mars 1854 et de l'art. 82 de la loi du 5 avril 1884).

En réalité, ce que la loi et l'usage appellent inexactement délégation, est une nomination ayant tous les caractères précédemment définis. Le fonctionnaire qui reçoit une délégation acquiert une compétence en vertu de la loi et non point par la volonté du fonctionnaire délégant. Le délégué n*est pas plus le mandataire du délégant, qu'un fonctionnaire n'est le mandataire du fonctionnaire supérieur qui le nomme. Si le délégué est compétent, c'est en vertu (le la loi ; il possède un pouvoir impliqué par la loi dont Tapplication lui est faite, et l'application de cette loi est subordonnée à cette condition que la désignation soit faite par un fonctionnaire qui serait lui-même compétent pour exercer les attributions déterminées par la loi. On ne peut donc tirer de la délégation de compétence aucune objection contre notre doctrine. Cf. Fomel de la Laurentie, ïm délégation administrative , thèse, Bordeaux, 1901.

On ne saurait non plus tirer argument de l'institution d'un tnbunaldes conflits chargé de statuer dans certains cas sur les revendications de compétence formulées par l'autorité administrative à rencontre des tribunaux judiciaires. On sait que jusqu'à la loi du 24 mai 1872, sauf une courte interruption en 1848-1851, c'est le gouvernement qui statuait en conseil d'Etat sur les conflits d'attributions entre l'autorité administrative et les tribunaux judiciaires. Depuis la loi du 24 mai 1872, c'est un véritable tribunal, le tribunal iïes conflits, qui statue juridiclionnellement sur ces conflits. En Allemagne et en Autriche existe un tribunal analogue, sous le nom de tribunal de compétence. Mais le fait qu'un véritable tribunal statue sur des conflits de compétence ne prouve nullement que la compétence soit un droit subjectif, il y a là tout simplement un exemple de juridiction objective {cî. § 46]. La seule question qui se pose est la question de savoir si un tribunal judiciaire, en se déclarant compétent, a violé ou non la règle de la séparation de l'autorité judiciaire et de l'autorité administrative; et cela est purement une question de droit objectif.

Si Tagent excède les limites de ses pouvoirs légaux, quelles en seront les conséquences? D'une manière

k\ on peut dire qu1i y a alorî^ excès de pouvoir. ^^^Hl

i* sens étymologique infime île re\pre,ssion. Mais ^^Ê\^

lanLï bien que la porU^e de celle expression ^fli U

isse chaque jour davanluge, elle n'est pas em- * I^ H

pour désigner LouL dépassement de pouvoir. Le T

e cette expression n est pas le m<yme non plus t qu'on rapplique aux fonctionnaires de lordpc ire ou aux fonetionniiires de Tordre adniinis- Enfin, il n'est pas d'usage d'euiployer celte Itl

âion pour les violalions de la loi fonctionnelle t jlÉfl

ses par un fonctionnaire faisant nn acie non ^^^H

ue. Cette incertitude de la terminologie rend l^^l

iJiùremenl délicate la solution précise de la T^MH

»n posée. Tl

*us semble cependant que d'une manière gêné- "

ne Tagent fasse un acte juridique ou un acte ridique, il peut dépasser ses pouvoirs de trois es différentes ;

agent fait une chose qull n'a pas légalement le r de faire pour une raison ou pour une autre, irce que celte chose est de la compétence d'un ,

gent, soit parce que pour une raison quelconque ■si de la compétence d'au mm agenl adminis* u judiciaire^ soit parce qu'êlnnt de la compé- Pun agent judiciaire elle est faite par un agent stratif ou réciproquement. Les diltérentes viode la loi de compétence pourront entraîner des uences différentes; mais en réaiité il y a lout seulement violation de la loi de compétence. ■ ^.j

agent fait une chose qu'il a le pouvoir de faire; I Wj\

la fait sans que les formalités prescrites par la ^d été accomplies, ou sans que ces formalités Lé régulièrement et complètement accomplies. ncore là dépassement de compétence. L agent )m pètent pour faire la chose considérée qu*à la [>n que certaines formes soient observées; si î Tonl pas été, le fonctionnaire a agi incompéni.

4|6 PflEMlkaK PAÎITIE, — CHVflTRK 11 ï

3"* L'ogent fail nn acte qui rentre dans sn compt^l(iii{*o, mais il le fait en poursuivant un but autre que celui qUG I» loi avait en vue en lui donnant cette compétence. Il y a là encore véritable ment dépassement de pouvoir. Lorsque r'est on faisant un acte d'ordre juridique que le fonctionnaire agit en vue d'un but autre que celui que la loi a eu en vue en lui donnant sa compétence, on dit» dans une terminologie définitivement rfreue, qiJ il >' O- d^lournnuPMt dr pouvoir. Mais fon en donnera des oxempk\s plus loin)^ cette sorte de violation de la loi fonctionnelle peut se présenter ïïïiUiie pour des at^tes non juridiques; nous proposons de l'appeler alors fthus de potivoir.

La jiirisjirijflein?p liu conseil tVEini Tail de plus ^n piiift inlervenir, ûûn» rapprécialion des net es qui lui t^onï soumis, LatiL nu polnl d<* vue de la vnlidîté quRu pfiinl âe vue do la re.<îp(însiÉibiHlé. rèlémetii buL (H ïî a iibi^oluirietiL raison. Tout acU? juridique t^^t un arlo de volonté ; or, on Ta dit souvent, un acte de volnnl6 doit s^appri^eier iiviinl tout par le but qui le liélermiiie, et le fonelionnalre viole la loi de compéknjcr aussi îiu'n en Taisant une oho^e qifil n'a pa;* le pouvoir de faire, ijuVn faisant uni' chose qu'il a le pouvoir ik faire, nuîa dans un but qu'il Wa [i&s k> pouvoir il'avoir en vu*'. Quant aux actes inaU>r els, la queslion de ha voir s'ih lombcnL sou^î la prise du droil dépend du hul en vue duquel Us ont élé voulue-* La volon 6 qui It*.'* veut tm peut s'apprÉcieft relnlivemenl h *a réarUoci dans le luonde du druil^ qu'au point de vue du Ijii! qui T^ délerniince. l'adîctilièinTicrU beaucoup âv queFlionî; dii reiponsabiïilù des fonclionnaipi'<i et de Tl^lal seront jx^soluei faeilemenl ^ï l'on se placi? naus li^siltiM- à re point de vue.

Supposez d^abortl qu'un a^ent adniinistrntif fasse un acte administratif proprement dit, en tac la? d^une des trois violalions de la loi prc^redcmment indicjuées. On dit qu'il y a excès de pouvoir ou spécialement détournement de pouvoir quand lacté a été rail- rao- Irairement au but de la loi ; souvent, d'ailleurs, on dit excès de pouvoir également pour k^s trois eas. Le droi t f ra n ea i s po ssède u u iï lo y e n é n f Tgi q u e de do n n er une sanction à la loi fonctionnelle qui se trouve ainsi violée- C'est le recours pour excès de pouvoir fît le recours pour détournement de pouvoir qui n'en est qu'une application, Inlroduil par la jurisprudence du

Hyi'»;ih\* i: ï»Ks AiiKxis

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il trEUit, rnïis;i( r<^ l>;ir 1 îu'I. !l du la loi dn t\ niai il a rcirii fïrpuis, de lu Jurispriuli^iKis im liïrge oppenii'ïit. Il formv nnv npplirutinn ty|>Mjiu^ de le nous avons appck* le* L'ontcnlieux objectif [ iiS . Toul*i prrsoiino ayant nti inlt-rtU, même ment moral, à faire anuuler lUi acte cntarJitMl^.'x- L* pouvoir on de delournemeni dij pouvoir, ppiil •r le recours contcnUeux au conseil d'Etat dars^ *ux moi^ de la notilicatioii on de la public aUon cte attaqne J.. JH avril fîMMl, arl. âi^, Vacle est nn arle jnii<lu lionnel ailniinisiratif, A e^t loujonrn p08sil)fe, et fo reccnjrs^ en cassailevant le conseil d'î^lat pour les actes juridicels rendn.s en dernier ressort, uni au\ acle^; émanés d'une autorité judiciaire et en violation d'une loi de compélence,lenr nullité être demandée, ssuivanl les rnî^, par la voie de îl ou dn pourvoi en cassation. Nos codes de. dure et d'insïmclion criminelle et la jurispru- ! delà cour Kupréme ont établi, à cet égard, des & très complexes, parfoi.s confuses (cf. § 46). Rn si Ton suppose un acte matériel fait par un ionnaire au delà de ses pouvoirs, il ne peut rjuestion évidenoneiil de riullité' et Tex pression PS de pouvoir et de détournement de pouvoir point de mise. On pourrait dire peut-être mnr- \t (k pouimi% si Taf^enl a l'ait un acte qu'il n^avait pouvoir de faire; ftbtu di^ /KHiceir, s'il a fait qu'il avait pouvoir de faire dans un tiut contraire loi. On ne. saurait parler tcj de l'annulation dfî puisqull n'y a point d'acle juridique et qu'on ne point annuler îin fuit. La violation de la loi foncelle sera le fondement d'une re>^i»onsal>iltté, soit lîgent, soit de Ttitat, suivaul la distinction qui faite au paragraphe suivant et qui est aujourd'hui imement admise en jurisprudence, la distinetiou la faute personnHU et la faute foncihnndle de it.

i^faj.

4t8 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE III

Il y aura aussi responsabilité lorsque Tagent a fait une optfration matérielle qu'il avait le pouvoir de faire, mais dans un but autre que celui qu'avait la loi en lui donnant ce pouvoir. C'est pour cette hypothèse que nous avons réservé l'expression abus de pouvoir, qui correspond à l'expression abus de droit en droit civil, laquelle désigne une théorie de la responsabilité €nlre particuliers, correspondante à la théorie du droit public. Cf. Josserand, De l'abus des droits, 1906.

Le coni^eil d'Elal a reconnu récemment le principe de la respon- ^abililè d<^ TElalf au cas d'abus de pouvoir d'un préfel, dans des coudïtionïi intéressantes (affaire Olivier et Zimmermann). II s'agisif^ti d*uii Lirrèlé du préfet des Basses-Pyrénées comprenant irrégu- Jièremenl une sablière dans les limites d'une ri vitre navigable (la NivL'j ; le préfet l'avait fait exécuter en faisant condamner pour -contravention de grande voirie celui qui se prétendait propriétaire el qui avait entouré la sablière d'une barrière. Sur la demande du propriétaire, le conseil d'Etat reconnaît la responsabilité de l'Etal pour e?téruUon téméraire. « Considérant, est-il dit dans l'arrôt, que si ïe prpfet a usé d'un droit qui lui est conféré par l'art. 69 de la loi du *22 juillet 1889 (exécution préalable), il n'a pu l'exercer qu'aux risqtfes tt périls de V administration ; considérant que par décision du foiuseii d'Etal du 11 mars 1898, l'arrêté préfectoral de délimitaticm a été annulé, qu'ainsi les requérants sont fondés à demander là réparation du préjudice qui a été pour eux la conséquence de IWilre que le préfet a donné aux agents de l'administration de procoder îi l'exécution » (Cons. d'Etat, 27 février 1903. S., 1905, III, 11, nviH- nne noie très intéressante de M. Hauriou).

67. De la situation des agents. Discipline et responsabilité. — Le fonctionnaire a non seulement le pouvoir de procéder aux actes qui rentrent dans sa fonction ; mais il en a encore le devoir. Ce devoir, ayant le même fondement que le pouvoir, a naturellement le même caractère. Il n'est pas une obligalion subjective ; il est une obligation légale résultant de la loi de la fonction. Comme le pouvoir du fonctionnaire, son devoir se modèle sur la loi fonctionnelle ; il n'est point déterminé une fois pour toutes par Tacte de nomination; il est déterminé par la loi qui régit la fonction, et il suit toutes les modificatinns qui interviennent dans la loi de la fonction^

§ 6^1* — [iisciruNE rr nKst*o:^s\fliuïÉ des acbsts 44^

'elle-ci augmenle ou diïïiinuo lelendye du devoir s'impose au fonctionnaire. Une action n'existe contre le fonctionnainj pour le farrer directeà accomplir ses oblif^alions fonctionnelles, et cadre 1res bien avec le caractère objectif de& ations fonctionnf*lles. Mais radminislration supée, en vertu même de la lot de la fonction, a des ns très énergiques, or^anis^^s par tous les légisrs modernes sur des principes à peu près identi- ; c*est essentiellement la discipline, la hiérarchie contrôle. Mais ces moyens n ont rien de commun l'acLion venant sanctionner une obligation sube.

discipiifte. — Elle est la sanction du pouvoir de itlance qui appartient a Tadminislration supee sur les fonctionnaires subordonnés pour garanaccomplist^ement par eux de leurs obligations ionnelles. Le mot surveillance, qui se rencontre rarement dans les traités doctrinaux de langue aise, n>st point cependant élranger à la termi- ;ie de notre législateur. Il se Irouve dans plus lois de la période révolutionnaire» el notamment la loi du ï\ décembre 1789, art. 50; on le lit dans certaines lois aîiniintstratives modernes, nment dans TarL 1)1 de la loi du Tï avril 1884, Il rte toutefois de bien distinguer la surveillance res institutions avec lesquelles on la confond !nl, et notamment de la hiérarchie et du con-

surveillance n'est pas la hiérarchie ; car elle rce sur tous les agents sans distinction, quel que t'ur mode do nomination, quelles que soient la e et rétendue de leurs attributions, sur les agents nés et les agents élus, sur les agents judiciaires, ^s agents administratifs, qu'ils fassent des actes [>rîté, ou des actes de gestion, ou même sîmpledes opérations matérielles. Au contraire la liiéie, comprise avec sa portée véritable, ne peut

DUQUJT 15

PREMIÈRE PAHTIB, — tîHAPlTHE 111

subordonner les uns aux autres que des agents faisant

de8 actes d autorité et à l'occasion d'un acte d'autorité. Quant au contrôle, il ne s'exiïrce que sur des agents d<5centraUsés ; il se distingue aussi bien de la surveillance que de la hiérarchie. L'agent investi de la compétence de contrôle peut refuser son approbation à un acte fait par un agent décentralisé, et même l'annuler, mais il ne peut point le réformer, lui substituer sa propre décision, comme le peut faire le supérieur hiérarchique. D'autre part, la surveillance, à la diffé* rence du contrôle, ne donne point compétence pour annuler ou refuser d'approuver un acte; mais à la différence de la surveillance, le contrôle ne donne point à lagent de contrôle le droit de commander un acte.

La surveillance implique d'abord, pour Fagent investi de ce pouvoir, la possibilité d'adresser des instructions aux agents surveillés, instructions par voie individuelle, insiructions par voie générale (circulaire :i^ instructions proprement dites indiquant à Tagent surveillé la ligne de conduite t\ suivre, mais lui laissant une liber If^ d'appréciation, ordre de service imposant k l'agent l'obligation d'agir dans tel cas prévu d'une manière strictement déterminée.

Ni rinstructioij ni ï'ordn^ de service, émani^s ilii foTicUontiaîrr L-ompéLoaU ^k^ font Aallrc II IVgard du fûiicUonnaîn^ hifé rieur une oblifcftlion juridique î^ubjefLive de s'y conformer. Cf. nupfït, g 38 et arrèls cons* FÏUil, 7 juilL IV'05, Bec, p* fïOy el Ctl, el Revttedu droit piihîic, lyCtJ, p. 24G.

La surveillance a pour sanction la discipline des fonctionnaires Jaqu elle se traduit dans les actes disciplinaires, c'esi-à-dire tlans les décisions d'un fonctionnaire frappant un autre fonctionnaire d'une certaine répression pour une faute commise dans Vexercice de ses fondions ou ponr une faute pouvant réagir sur levercice de ses fonctions.

Le ponvob^ disciplinaire. — C'e.st une des questions les plu» déïicalps du droil public qtm celle du vrai caraclère du pouvoir éï<ctplinaûe et d^; ifon fondement, l^a répression discipliniiire se dii^- Lingiie-L-elln de la répression pénale? Rc-pose-t-elle iîur le môinf* fondement ou sur un fondement diiïérenl ?

s 07, — DISarLKNE ET HE^FD^iSABlf-llE îlES AGENTS 4îil

nolfe avis* 1* répre^'^ion ilkcipILnaire e**t une répreiision pénalr >irit de vue dé son fontlement, en ce sens qu'elle s'explique par riu^me concciplioii de l'ICUL Si Ion rat lâche le pouvoir- de réîion pénale îv ïtrnpenum ile rEtal, c'e^l nw^^i lîelul que dérive ïres^^iott di^ci pu nuire. Si Ton nif lu réalité et la légi limité de ferinm 6UUqne en î*oi, si Ton i^xplique b répresaion pènaïe e pouvoir li^^iliine, 4 certaines époques et dans certain. ** puys*

h"i plus forLiï d^assurer ï observîiticin de certaine normes par înaee <rune pénalité, r>sî au.^^i U im^me idée qui sera le fonïnl de la répression discîpïiiiairf. Lu v^pre^mon diï^cvplînaîre QfR: une répresition pénale ; mab c'est une répressiion pénale 'eîterceen tout ou en iiarlif au moyen d'actes administratifs. m pas* comme la rèpre^jï^ion p^^nale, au moyen d'aclea juridieieh. On a monlré au g 46 que [es dtici*iion3 rendues en matière le tUaient ûea acle^ de juridiction objeelive, des actes de jurisn objective parce que l'aulorite qui tes rendnît n'avait pojul à iaterl'exislence ou l'êlendtie fl'une -situation juridique préejiis- , mai? seulement a résoudre la qiiedion de savoir si le droit ;iif» si (a loi avaient été ou non vioîéi^, et une décision juridicelie parce que raulorilé répressive était liée étroîtenicnl rt aemait par le droit, iia décision devant ^'^Ire lu conclusion d'un ^istxié^ dont îa N-gle de droit élmt la majeure et la constatation ,it la mineure. L'autorilé répressive e^l eu e^fîet liée logique-

par la loi au point de vue du fait qui ne peul entraîner conta lion que ^'il e^t prévu e\ déllnî par la loi. et au point de vue

répression, la seule peine pouvant <Jlre proiiont-ée élaiii celle le par la loi et dans lés limites iixées par elle,

eontraire» la déciiîion disciplinaire est restée une décision rii«îlrative; elle eni une décision pénale qui n*a pas été juridiealUée. D'abord dans les pays on existe la séparation de l'ordre nislratifet de Tordre judiciain?, la décir^ion i^st prise par des is adminislraUfri.Tatitôl c>jil le gouverneuieoL aKi^^ant comme le administratif; le plus habituelIenienK l'ag'ent dîsciplinain' létent eât le inini.stfi> au départenifmt duquel l'i'si^artit lu fonciire iniéressé ou simplement les cbefs de service: le préfet et lire ont un pouvoir disrîplinaîre tVteudu. Pour les fonclionnaiidiciairea, le pouvoir disciplinnîre ûp|uirlif?nl u la cour de eas- 1 couîstituée en conseil sapéiieu*' de tn ntatjinlratine (L. ûl 18?^, art, 13)^ et celle désignation siiffii k montrer quw ce p&s comme juridiction judiciairt^ quelle intervtriit. Ou peut re autant de» cour^i et des tribunaux statuant lomme conseils )hn;tire:i des officiers minislériels et des avonals, Bn général, ri 16 qui ejïerce la discipline n'efil liée tm aucune espèce de

par de^ lots ou des règlements, au point de vue des faiis Kuvent entraîner une répression disciplinaire. Elle peut apïf d'une manière absolument discrétionnaire les faîtâ suscep-

d'enlraîner h son avis une répression disciplinaire. Ce sont

non seïilemenL des négligences, iiei^ MU plus mi thouis gra^*** rommis dans ÏP service, mais unssi de« fîiils do 1« vie privée susceptibles de ri^aiçir sur le service. En un mol, tamlis que la jundicLioii pénale, élpoilemenllimilêe parles leimes de la loi » ue peuL infliger une peine que pour un (ail prévu, tléfini el qualifié d'infrac- Uon par la loi, Tagenl disciplinaire pcuL spprérier lui-même en toute liberlé les faits susceptibles dVnt rainer une répression^ Uy a cependant des exceptions.

Enfin Tarent disciplinaire po?>riIe ans^vi hïuleïatitndepour dèlerminer les peines qu'il prononcera, li va ^fans* dire cependant quil ne peut prononcer une peine qui jseraiL une alleinle porlée h la liberté personnelle ou h la propriélè de Tagent : d'après le droil moderne el parliculicremenl d^aprJ'R le droit français, la liberiè et la proprièlù de lonl individu soiiL plaeéessous la ^ausegardede Tauton lé judiciaire. Cela ne reçoit d'exception que pour la diseiplim* militaire : le supérieur peut inlli^rer des peines privatives ^e liberté, déterminées d'ailleurs par les rc- clément;?. Le y peines diseipîinaires consistent esïsenliellemcnt en dea décisions relatives à Teicrdce de la fonction elle-même. En France, d'après de nombreux règlements administratifs et i^urloul d'après d'anciennea traditiona très nettement établies, les peines disciplinaires isont l'avertissement, la réprimande, la privation de loui ou partie du traitement, la suspension pen liant un temps déterminé. EuÛn la mi*;e ù la retraite d office et ta révocaljon sont souvent les peines disciplinaires les plus (graves. Mais elles ne sont pus loujonrs des peines diaciplinaires.Pourcerlainsfonclionj:aires,pareïenipIeenbVance, pour Jes magistrats inamovibles, pour les professeur!) et certains autres fonctionnaires, la révocation est toujours une peine disciplinaire. Pour d'autres fonctionnaires, eîle ne l'est pas nécessairement : par exemple les préfets, tes sous-préfets, le?; membres du parquet peuvent élre révoqués d'une manière discrélionnaire sans qu'il y ail rien à leur reprocher.

Dans tous les pays et parliculiéremcnt en France, apparaît une tendance marquée de la r<>prefî«ion disciplinaire 1 se rapprocher de Ift répression pénale, à se ju7*ififclwnnalhet\ <3etle transformation s'e.vpli<|ue imEurelleTTient par le lïcsoiii, qui se fait sentir plus preissautchiiq Lie jour, d'accorder il Ions les individus, fonctionnaires ou simples padieuïîcrs, une proleclion auj^si complète que possible contre farbi traire. Celie Lru us forma lion sf^ rattache aussi à l'idée lrèsju!*le que si |!*s agents se sentent mieux protégée contre l'arbï- Irairciles chefs de service, ils gcn^onl pbn ulîlementiavee plus de /j'ie et d'aclivité, les rlmriJîes qui leur sonl conliées, La lendanc*^ iUi la l'épressiou (li^eiplinaire II se juiidictiûmialùer ap parait à di^ vers points de vue. D'abord, tri s fréquemment, ce n'est plus le chef de service seul qui est eompélf^nt pour exercer la répression discîpïinaire; il est souvent obligé de prt^ndre l'avis d'uo conseil; parfois même la décision disciplinaire est prise par un corps orj^anisè efl

Mi f.l ftHmpojtç au chef de ^rviee. Quelquefois les peines tire^ï, qui pf!ijv<*tit tMr*« prononcf^p^î, sonl ènumt^récfî Jimiln-

par les lob el Ips ivjfje 1111*013, el riiiitonlt" (lisfipliimîre, ^ervice ou coiHC^il df! iliî^riplinf^, iie pouL prononcpr (|ue )a m prévup. Enliti cprtaiiiL's \oh ^bauchotil uiif définîtion de iisciplinaire. (in peut cUcr commp p^empJe i^nrt 14 de la ^ aiiùl ISS^Î sur la réforme de U iTia^istrîiUire» iir ce dernier* pdnt que révofutiou est le moiriH avancée, aies les Irgistation^ rnoderm^s subsisle eiicûffî celle diffé* lire k réprenâiou pénale el lu r6pres!«iGn dUciplinatrï? : Tune înlerveuir que pour nu fail prévu et déllnî comme infrarUon i, Tanlre peut iri 1er venir pour un fiiiï donl il est loisible* à ^oinpéteîil de décider «'il eonî^lilue une faute susceplibîe ler une répression. Mais nous î^ommes convaincu qu'il arrimomenl où ptnjr la répression d'une faute de service, il y I véritable jucidîelîon devant licpielle ae déroulera nn débal :loire, ur\ niomenl on il y auni uue lîélluiLion léj^alc* et une lion limtl^live des faiU pouvanl consUtuer une faule de et une ènumériiUon leprale et limitative des peines pouvant loncées pour p/pHrner cette fan le. Alors la répression diàî sera cûmpl<-lementjK?tï/ic/iyM»m/t«ée; elle aura I*^ même î que la répression peu aie. Mais aura-l-elle le même do- La porlèp pratique de la que.stion e:^l eelle-ei. Sans doute faiLs pourront éli-e des infractions* disciplinaires, jsan.s être étions pénales et ne donnerout lieu qu'à nue répre.ision lire jurîdîetionnalisée- Mais si Ton suppose un fail prévu 1 r la loi pénale et la loi disciplinaire, pourra-Uil être pourant la juridiction pénale et devant la jondiclion disciptiayant été aeqnillé par lajundjcUon ptlnale^ le fonctionnaire il êlre condamné par la juridiction disciplinaire? Dans iiel du droit, il est certaiti qu'il penl Tétre, el c est logique

autorîté disciplinaire a une îiherté d appréciai ion conïpîète ?rininer le fait susceptible d'entraîner une peine discîpKûiA uoua sommes tenté de croire que lorsque la répres- Hplinaire sera complètement jurldictîonf^alisée, elle se a complètement avec la répre*fiiîon pénale, et par ronsc*

fonctionnaire ayant été acquitté par la juridietîon pénale^ I pas Mre poursuivi par le ntr^me fail devant la jurhliclion lïre^ il y aurait alors des poursuites répres^îives pour le il, ce qui est contraire au principe de toute équilé formulé ieil ada^e non his în idem. Nous croyons eu ui; mot que alions modernes évoluent non seulemenl vers l'as-iluiilation

répressions, mais même vers la dispariliou compirle de k n disciptinaire.

il rattacher à l'évolulion qu'on vieiU d*indiquer ta dispoi^i' art. fâ de la loi de^ financer du 22 avril 1905 : » Tous les aire* civils et militaires, tous les employés et ouvHeré de

431 l'flKlllïrnE iVVhliK. — CHAPITRE Ul

lotîtes len admini^lralïoTiH publiriups onl droU â Ja communicaliou pcrsonne'lleBlconfick^nlîeUe (Je loiih^^ l*>a nole^^ feuille^ ^jg^naJàltqui^.'i et au Ires documenU coinpOi(flnl leur iloi*?»if:[\ suil avant tJ'elrc lobjet d'une toesure dhcipJ i nai re ou d^ï n déplacement d'oflice , aoîi Avaui d'iHpe relardèii dans leur avancemenl lï l'ancienneté ^.

Dans» m thèse de dorloraL, intitulée De la rêptesithn dhciptinaire^ Bnrdpftu:c, 1902, M, Hcmnard a développé une idée inlértîssanle. U pense que le droit disciplinaire est [^ dmil pénnt ckî? corporation* dialinctes de TElaU qu'il y a donc une dilTèrenrft de fondement el d'étendue entre la l'épre^^sion disciplinaire el la répression pénalt% que les fonclionii pubtitjueâ dans le droit ujoderne lendf nt à s'orga-* niser en corporations, et que ïe droit discipliuairft de:* foncliou^j-. publiques est le droit pénal des corporations fanciiotinplies. quf pela explique td*s bien len tendances notables dans les loi^ t't le^ rt'glenient^ moderne^ sur la discipline, ii donner le pouvoir dbcipli* naire h des sortes de coni^eila corporatifit compose? des liaut=i fonclionnaintîfi du service public auquel appartienne ronclionnaîre incriminé. V. notamment L. 30 août 1883 pour le conseil supérieur dp la mag-istpatnre, la loi du 2" fr^vrier 1880^ sur le conseil aupérieup de l'inr^lniction pulilique, lea décrets dtts 15 juillet 1W97, 21» juillet, . 29 oclolmr, l**" décembre lSOî> pour la diiicipïine des employés de divers inïnbtiw*. D'après Tau tenir cela expliquerait d*nne part pourquoi la peine ne peut j»n:airi consister ([uVn une atteinte h U situation corporative ou fonelionnellt* de l'inculpé el d'autre part pourquoi le>j répressions pénale el disciplinaire sont et J^cront toujours dîslîiictesH pourquoi le même individu pourra toujours pour le m^me fait i^lre acquitté par la juridiction pénale, coudanmé p4r la juridiction discipïinaire.

M, -ïetlinek e<4time que la répre.nsîon disciplinaire est complètt^ment distincte de la répression pénale, qu'elle ne dérive polnl de ïa pul=î^ance cûniinandanle de VK\ni (ff^nsc/m/ï) de laquelle dérive an contraire certaincnim Ma répression pénale." La puissance de discipline, dit-il, n'est point la puissance de la îienscftafi ». Les raisons qu'en donne le .savant auteur sorit de deux aortes. D'abonl, dit-il, il II y a pa^ que MClat qui »it un pouvoir disciplinaire : les eommuni'-i, les égïiâen. les sociètcs, les olablissemenls publics et même le? simples particuliers possèdent un pouvoir de discipline \ par evciopte le père sur ses enfants, l'employeur sur ses employés, I/aulie paH si le pouvoir disciplinaire était un dérivé de la pui:*sance de t'KLat, celui-ci aurait certaincmi^nt le droit de contrainiirû directement le fonctionnaire à racroinptissement du service foncllonnel ; or, dit M. Jellinek, TKiat tie peut pas contraindi'o diffectpment les fonctionnaires h obéir aux ordres de service; il peut seulement les révoquer s*its ne les exécutent pas. La discipline (Ictï fond ion uaires, dit le savant professeur^ a pour fondement ïe conirai de service public intervenu entre rKlat et te fooc lion naire (cf. aupt'û. S Ci5\ contrat duquel naît pour TRlat le droit d'iï^surer de U

67, — UlîïCiPUNF; £T HE8P0.\'!î.llîlLITK flE^ \GEiVTS 4^5

fonclioiiiiEtire ritrcompli'*^ptTi*»nt e^îirttîe ta rnis?îion renlranl roiiclti^N frl le pouvoir ilt* le révoquer ***iî ijl' rrmpïît pas les* 311 •* qu'il aprise:?, comtne rtHuployeur peut renvoyer Toundi'te à i^es devoirs, une communauté, une c^U^t'i ou une exclure le membre qui s'in?!iïrffe cûtilre le but Km/ifiLS» l'on ïd aîrr^î le foiidemenL de la diiiripUne, dîl M. .Teïlinek, on ^d l'ommeut d'une parL la fauie disciplinaire u'esi pas dèfL- 0 î/mntt're générale par la loi et peut tHn? librement apprè- ' Vagenl chargû d'exercer ceUe diseiplitit*. Ku elTet, TIC lai euani fm ici comme souvi^raÏR uppIiquauL uuft peine pour ÏUîilîflè, inftb comme c^onlraelanl, poit^iede, en verlu du conimît d app récif* r en pïchie liberlé si son employé remplit mal la charge qu1I a acceplée. D aulj-e parï, on comprend il les> peines di^cipîinatreH ne sont psxn pmnoncéeîs par une ? juridicliun. Enfin on comprend comnieut îa discipline ne jamais du peinet; corporelles cl <|U0 ta peine di^ciptinaire brie ^oJ( re.ïciusionou la révocation. ICu elTeUla faute conir le fonctionnaire dans l'aUeinU' portée au lien qui l'unit dans le inauvai;* accomplisHement de ^sa inission fonctionn le ptjntra en lui retirant celle mîîsî^îQn ( Jdîïnek, Si/stem^ 19C5, p. 2i4etsuiv.).

ne comprenons e"^ii^re ce pouvoir de 11] lut qui ne serait pas ance commandante de ftCtaL et d'antre part il fandrait er, ce que ne fait poînl M* J^dlinek, que le pouvoir diaciauquel sont "loumis les fonclionnaires de THlal pM quelque identique au droit du pfre de famille sur se,-=i enfants, iï la fui appartient à une af^socialion d*exclure ceux de ses mcnri, par exemple^ ne paient pan leur roti;iation, au droit , non d ailleurs san*^ conte??tation, à l'employeur de faire sou-^ le nom d'amende, de*s reteîiue'i îrur le salaire de ses s. Il nous semhk qu'il y a ïh des chosea abjsolument dilTé- 3e plus, le sys^'-me de M, Jellinek a le défaut très grand de expliquer révolution mise plus haut en relief et suivant b ré prei^si on disciplinaire tend conataminent à ^'idcn tinter à ision pénale.

discipline ou Ire les au leurs déjà ci tés ^ cons. Dronillet f-e dhcîpimmf*e, tbése Toulouse, i9<X); Né^ard» Les ptinttéranx du ih'&il disciplinairet Ibése Paris, i{KU ; Duffitj lc% gonvernnnta e{ les af/enis, 1003, p. 462 et soiv. ; }'te ttctitliche Nalur tier Dîiziplinarslrafe, tbi^^se Erlan-

lérarckie. — Tous l«s agenlii sont soumis à un p disciplinaire; quelques-uns sont ^soumis en lu pouvoir hiérarchique, qui, d'une manière le, est le pouvoir qui appartient à un agent de dre, d'aanuier ou de réfonner un acte fait par

tà^ FHKMlkmS rAFlIlK. — lUÏAPJTHE J[I

un autre agent. De ce pouvoir waît pour ragent qui peul suspendre, annuler ou r*^ former, la qualité d'agent supérieur par rapport à Taf^fenî: dont Tact*! peul être suBpt*ndu, annula* ou réformé. Cette détînilion de Ja hiérarcliie répond tout à fait au but pour lequel elle a élé établie : garantir Jes particuliers el les services publics contre \es conséquences d'un acte illégal ou inopportun; elle doit, dès lors, consister essentiellement dans la compétence reconnue par la loi à un agent, d'anéantir ces conséquences. Cf. pour plus de détails les traités de droit administratif et notre volume, VEiaij les gouva'nants vt les ageitls^ 19Û3, p. 45i et suiv.

Le conlyâle. — Le pouvoir de contrôle, tel que nous le comprenons, ne s'applique qu'aux agents dits décenlralisos, et dont un des caractères principaux et babiluels est de ne point être nommés par le pouvoir central, mais d'être élus par une circonscription locale déterminée. C'est une question dont la distMissîon nû vient point ici de savoir si les circonscriptions focales sont, par concession de l'Etat unitaire, titulaires de certains droits de puissance, et si les agents déeeiitralrsés ne font qu'exercer les droits dont seraient titulaires ces circonscriptions (cf. ^ 321. Quoi qu*il en soit de ce point nous croyons qu'un des caractères, essentiels des agents décentralisés, c'est d'être soumis seulement au coïilrole et poiri^ au pouvoir biérarcliique des agents de Tadministralion centrale. Le supérieur iMérarchique, on vient de te dire, peut ^uspeudre, annuler et même réformer Tacte de rinférieur et substituer à la décision de celni-ri sa dérision propre. L'agent investi du pouvoir de contrôle peut refuser d'approuver, peut suspendre, peut même annuler, mais ne peut point réformer les actes des fonctionnaires décentralisés. Souvent la décision que prend l'agent décentralisé n'est pas définitive par elle-même ; ou bien, quoique définilive par elle-même, elle peut être annulée par Lagcul de coutrùle; mais celui-ci

il jamais suJi^Utner sa décision h celle de Tagent rai i se et réformer sa décision, dément, deux carne I ères essentiels distin jouent :ents décent^alis/^s des agents centralisés. Ils istitués sans le concours des agenls du pouvoir 1 ; ils sont soumis à un pouvoir de contrôle, et il un pouvoir hiérarchique.

oïl de contrôle ei^i ^ïOUVDnt appf^té dans la lariK^t^ courante lutefle, i^xpr^sîîion Inesacle. d'abord parce qu'il nyapoinl. >nne en tutellii^ Kn clfet, en adiiiclUnl la personnaïUé de la ;ripUon aUmtrii>lraUv€* dét^crilmll^èOt elle n'est point en puUftuVIle n'esl point représentée pnr Vn^en [ de contrMe, parc^e ^u'îl n'y a point de luleur puïsquy t'hgeuL de conut refiiser d'approuver ou annuler, deux choses qui ne sont e rûle d'un ttiltur, A tout prendre Teipre^sion importe peu, ?t fi'accord i?ur la sityaUon qu'elle dé^i^ne. lois atîministralives françaises ont or^aniié nû système ^ment compliquiS ing'énieQi et savant, de contrfde exercé Kouvr^rnement centrai et ses agents sur lea agenlâ et les lécenlralisés, conseiîw içéiiéraux, commmion dèparlemen- 10 août ISTt, arL :i;i, 3-1, 47, 48, 49. 88', conseils munictmaires (L. :* avril 1884, firl. tî:i-69. 85, 91, L»2, 95 et 99), uil, VEiat, les gQïivftmimtii ef l^s tif/fnU, p. 7i9 et suiv., l îjuiv.^ et tous les Iraili^*^ de droit administratif,

responmbHiltK — he dernier mode tie sanction ligïiUons imposées au\ agents est leur responé. Ce point soulève, du reste, une des questions is fçraves du droit public et on peut dire que lueun pays n evistc une législation complète sur ïonsabititi^ des fonctionnaires. A peine la jurisice rraiicaise comniencf^-t-elle à élalîorer quelêgtes précises sur ce point.

incipe de ta responsahitité duï^ fonetioiinatri?^ avait été cnnar leîs auteurs de nos constitutions et de no^ lois admînisde répoqtie révotutîonnaire, comme le principe essentielproleeleurde la lîberlé individuelle contre t 'arbitraire du . Il était formulé en termes très ^'^éiiératii par Tart. 15 de ration des droits de 1789: w La sociïHé a le droit de demanipte h tout ageni public de siin administration -s duquel il iprocher les artlcleïi suivaulis de la con^ïlilulion de 1791, pr.,, artp 4; lit. Itl, eliap. lu, i^eet. i, art. 1 et 2; tit. IJI^ art. 23; tit, V, art. 3. L'art. 24 de la Déclarai ion des droits formulait ce pKni'ipe d'une manitTe partîculitTemenl c^ner-

45B paËUlKAK I»H^RTIE. — CHAriTftE III

gique : f^ Elle (ïa garante aocitile) ne peut exisler ii le* Eiaiile^s de-^ fondions publiques nt ^-sonL pa.^ clairemenl ilélcrmlnùe.s par 1^ loi et si la responsabilité de tous ïes ruiicliûiiriaipes ïi'esl pas as^surde *<. Rap, Déclaralion ile^ droits de ITlK-i, ai-L 31; ConsL 17^3, art. :%^i, 71-73, SI; DùclaraliOQ des dmib de lan 111. art- 22; ConsU an Ul, art, i!00, 201, 323; Cotisl, an VEU, arl. mM5; Ckinst. 184S, art. 66 fl 9'.h Mais» maljîré le nombre de ce?» lejtles, maigrie leur rigueur, le principe diï la responsatïilitÉ des fonclionnaire» n'a jainfti^ été mU en œuvre par une loi dVnsenrible.

Certains agents se trouvent, au point de vue de lu responsabilité, dans une situation toiitù particulière, comme consi^qut^nce du régi i ne politique actuel de la France, ce sont lew mini.slres. En tant que membres du gouvernement, ils sont atteinl;:^ par la responsabilité politique et solidaire devant les cïiamhres, responsabilitéqui (on l*a montré au ^ Gl) forme réléinent essentiel du régime parlementaire. Toujours corn m»* membres du gouverneoicnt, its peuvent cUre atteinte par une responsabilité individuelle, mais qui eM encore mise en jeu par les chambres, responsabililè pénale pour crimes commis dans l'exercice de leurs» fonctions (L, llj juillet 187i>, art, it), et responsabiîîtr civile pour préjudice pécuniaire occasionné a l'P'Lat. Le principe de Ja responsEibiiité civile des ministres ne peut, re nous semble, faire doute; il est consacn'^ implicitement par Tart. H de la loi constitutionnelle du 25 février 187î>, mais son application donne lieu à des difficulti^s particulières qui seront étudiées plus tard {cf. § 146). Les ministres, dans le régime parlemeu taire. ne îïOnl pas seulement membres du gouverne ment, ils sont encore des agents administratifs, cliefs hî*'rarchiques des fonctionnaires ressortissant à leur département, mais véritablement des agents adminis^ tratifs. A ce titre, ils sont soumis au droit commua de la responsabilité des fonctionnaires. 11 n'est point sans dilïiculté de déterminer ee droit commun.

La responsabilité pénale, il est vrai, ne peut guère soulever de difficultés. Cbaque législation a détermine un certain nombre de cas où la violation de la loi fonctionnelle par Tageut constitue une infraction

DlSiUrUNE ET «KSKiNïi^lVlUîÊ DEt^ A^EST^ 4ÎjÎÏ

, On piml citer les art. 11 i a i:il H KUi à 198 de 'ade pénal. Les décision j>, à cet égurd, de dm- 2^tslalJon positive, sont déterminées par les idéeî4

législateur se forme, à une époque et dans un on né, du doiiiaine de la répression pénnle. Tout >ii peut dire ici, c'e&t que la tendance du droit ne est certainemenl de restreindre Fétendue de 'ession pénale en ce qui concerne les fautes des >nnaires. En France, les différents articles du énal qu'on vient de ciLeri ne sont appliqués que e très rares occasions el les législalions pénales s récentes ne contiennent qu'un petit nombre de itions relatives aux infractions fonctionnelles. : on traire, le domaine de la responsabilité civile nclionnaires va cerlainement en s'accroissant, l'est une matière qui soulève de 1res graves difâ. Notre intention n'est point de les étudier en

mais seulement de montrer la solution géné- L laquelle conduit notre notion de la fonction ue, qui cadre assez exactemeîit d'ailleurs avec visions de la jurisprudence française.

Ê fonctionnaire a agi dans lesprit de sa foncfesl-à-dire en poursuivant eireclivement le but lit TEtat en établissant cette fonction, iï ne peut ^spon sable ni vis-à-vis de TEtnt, ni vis-à-vis des Lilit.*ry, alors luéme qu*il ait commis une faute, >eul être responsable vis-à-vis des particuliers, ^t l'acte étant accompli dans un liul étatique^ e but même pour lequel a été établie la fonction [ue considérée et auquel se trouvent par conséaileetés les biens formant le patrimoine de TElal, e [)a tri moi ne qui doit supporter tous le.s risques sultenl de l'accomplissement de cet acte, et il s supporter définitivement sans recours contre le }nnaire. qui ainsi n'est alors responsable ni ris de PEtat, ni vis-à-vis des particuliers lésés, lu ccmlraire si le fonctionnaire, en faisant un e sa fonction, a commis une faute qui implique

460 PHEMIKaE PAHTIE. — ClUPlTftE Ut

de sa part Tintenlion de poufijatvre un bui auti*e que

celui qu'avait en vue J'Elat eu établissant la fonction considérée, alors il est responsable vis-à*vis des particuliers lésés.

C*est,sous une forme un peu différente, la distinction établie par la jurisprudence et admise par la plupart des auteurs entre la faute de fonction et la faute personnelle, la faute personnelle pouvant seule fonder In responsabilité des fonctionnaires. Mais il nous semble qu'en présenlant lu distinction comme nous le faisons, on a l'avantage d'en donner en même temps la justification. En effet on voit d'une part que la faute de fonction étant celle qui est commise bien que le fonctionnaire n'ait d'autre but que celui qu a en l'Etat en établissant la fonction, l'Etat seul doit être responsable, parce que c'est lui qui doit supporter le riîique provenant de la négligence, de la maladresse, de la faute rnèiTie du fonctionnaire. Si au contraire il y a faute personnelle, TKtat ne peut pas être responsablo, parce que le fonctionnaire est alors sorti du but étatique et c*est lui-même qui doit réparer le préjudice causé.

Cette distinction de la faute personnelle et de la faute de fonction est admise aujourdHiui d*une façon constante par la jurisprudf*nce française et aussi par la plupart des auteur;?. Mai5 on ne s'entend point sur la manière d'apprécier la faule personnelle. Suivant une formule fréquemment employée par M, IlaurJou, pour que le fonctionnaire soit responsable, pour qu'il y ait faute personnelle, il faut que le fait qui con;^titue la faute soit détacbable de Tacte administratif. Mais cela ne dit point comment on reconnaîtra que le fait qui constitue la faute est détachable de Tarte administratif. On a voulu aussi parfois distinguer ta faute de fonction et la faute per.sonnellç par le degré de gravité de la faute (Hauriou, Noie sous jugement du tribunal des conflits, 26 juin 1897, S., m. IlL 4Ï* . A notre avis, le degré de faute peut influer sur rêten-

le h n*ïifK>fisnbiltté; il n'auTa aucune conséquence e prinfipi* même de treUc rcHpoiisabiïitt?. Quand le ionnaîrf; veut geror son .service, alors mihae qu'il re très mal» alors même qu'il commetle une faute ïiôre, il n y a pas ù. vrai diro de fait personnel; il m fait foncUonnel qui constitue une faute sans î, mais qui ne peut entraîner que la responsa bile TEtaL Le fait personuel n'apparaît que lorsque ïclionnaire a, à l'occasion d'un ucte administratif, suivi un but aulre que celui de la gestion de sa ion ; sa faute peut alors iHre très légère, mais elle néanmoins toujours une faute personnelle, pouenlraïuifr sa responsabililé.

îques oxenipk'tf p m p ni nié,-* h la juri-ipi-iidenee la plci^ rècenie ïnt confirmer uolrc eonceplron. Il y a iMcontesUiblement ^r^onneJlp dann le fall d'un inairt^ qui. soiiu couleur de se 'mer an décret règlerneiilaîre du 2 février IJ?52, ordonnant her îivatil toulo élection lui Ubieau rectificallf de la lisle raie, Tsiit placard i*r un avis spf^niîd annonçanl la ffliîlile d'un ur; il sort de IVi^pril de ^s fpiiclkm H sa re^iponsahililé partie est eerlàiiiemenl engagée (Trib. des eontlib, 4 décembre S-, ihK !1 lî5t iivee une note de M. Hannon; rapprocher deux enU du U-iùuiial des confliU du U décembre I81>y eL du vier 19(JL^ S., lyOO, 3. 88, avet- une noie de M. Haoriou, et rît 190^, S., lî)<J5. 3. 15), Il y a encore faute personnelle dans d'un maire l'aisant démolir, en dehors de se^ aanbutions, un labli par un propriélaîre le long d'un ru i s. seau, Taule peraonpouvan4 eulrainer la re-^poniiabïlilé du maire, appréciée par but mut jndictaireîi iTrib. des confliU, 24 décembre 1U04. iUc. d'Etat, p. 888 . 11 n'y a pas au eonlraîr^ faute personnelle é faîU déjà ci le, du préfel des Ba!*s**s-P y renées, procédant e^écuUou lémeritire d'un acte administratif, annulé ensuite conseil d'Klal; culte exéculton léméraire etiiraine ïa responé de TElal et poînl relie du Tont^ l ion n aire (Cens. d'Etal, rier 11HJ3. S,, VMy. ^1. Hj. Dans la noie écriie par M. liauriou ai^ion de cel arrêt il abandonne Irèï^ juslement, nelon nou , Irtne développée préeédemmeul par lui el d^apH's laquelle la ^imti de la faute de fond ion et <le la Taule personnelle devait élenninée d'apn-s (e degrré de la faute; il dit en effet: « I i s'en U'nir pour le fait personnel h la déflnïlîon qu'en donne Icrrière, c'est-à-dire le caractériser par rapparilion des paspersonne 11 es de l'agent. Il ne faudra plu^ parler de faute i. Ici la faute était lourde ; mais le préfet n'avait pas cessé comme un adiniuislraleur, puisqu'il avait obéi à cette ten-

dance, bien adminislralive, de couvrir quand mî^me ses subordonnés » (S., 1905. 3, p. 20, 2« col.). Il n'y a pas faute personnelle dans le fait d'un facteur télégraphiste qui apporte un télégramme par erreur h une adresse autre que celle exactement indiquée sur l'adresse (Trib. des conflits, février 1906, Le Temps, 20 février 1906). Mais il y aurait faute personnelle dans le fait du facteur télégrraphiste qui, au lieu d'apporter le télégramme à l'adresse indiquée, l'apporte à une autre adresse où il croit trouver plus facilement ou plus sûrement le destinataire.

La distinction du fait personnel et de la faute de fonction était déjà consacrée par nos lois en matière de prise à partie, pour les magistrats de Tordre judiciaire, par l'art. 505 du code de procédure. On n'a fait en somme qu'appliquer aux fonctionnaires administratifs l'idée générale qui parait avoir inspiré Fart. 505. On s'est demandé parfois pourquoi, quelque grossière que fût leur erreur ou leur négligence, les magistrats de l'ordre judiciaire n'étaient pas pei^sonnellement responsables et pourquoi, en cas d^erreur judiciaire, la loi du 8 juin 1895 a mis les dommages et intérêts à la charge de l'Etat et non des magistrats qui le plus souvent par leur légèreté, leur imprévoyance, ont occasionné l'erreur judiciaire. Tout cela est très logique. Il n'y a point de différence à faire, relativement à la responsabilité, entre le fonctionnaire administratif et le fonctionnaire judiciaire. Quelque grave qu'ait été la négligence du magistral, quelque grossière qu'ail été son erreur, si en agissant comme il l'a fait il n'a eu d'autre but que de remplir ses fonctions judiciaires, qu'il a mal remplies, mais qu'il avait l'intention de remplir, sa responsabilité vis-à-vis des particuliers ne peut exister. Sa responsabilité ne naîtra que lorsqu'il y aura de sa part un fait qui marque son intention de se placer en dehors de l'esprit qui a inspiré le législateur en lui donnant une certaine fonction. Seulement, dans notre législation, pour les membres de l'ordre judiciaire, sont indiqués d'une manière limitative les faits qui doivent être considérés comme révélant l'intention du magistral de sortir de ses fonctions; encore ces indications sont-elles données par le législateur dans des termes très généraux, qui laissent à la juridiction saisie une très large liberté d'appréciation.

Le code civil allemand formule dans son article 839 un principe tout à fait analogue à notre distinction de la faute de fonction et de la laule personnelle. « Le fonctionnaire qui intentionnellement ou par négligence viole un devoir professionnel lui incombant vis-à-vis d'un tiers, doit réparer vis-à-vis celui-ci le dommage causé. Si le fonctionnaire n'est coupable que de négligence, il ne peut être pris à partie que lorsque le lésé ne peut obtenir réparation d'une autre manière ». Ce texte implique assurément une appréciation en fait de la responsabilité du fonctionnaire plus rigoureuse que celle qno nous proposons ; mais le principe est le même.

La question de savoir quel est le tribunal compétent pour sla-

^ 67. — J>15ii;iPU>ÎÊ RT nKSPONSABlLlTÉ DIS AGRNT3 463

t lier sur les re^ponj^abiliU'î^ ùvi^ foriclbnimire:* a soûle v*^ en Fcmice ï)<^iiiicoLip de diriicullés aujourd'hui r^^ilties par la jurisprudence. LaH. 73 dp Jo conslitullon de Tan Vlll portait : « Lei? agcnla du i^uvcrncnient aul^e:^ que les miniJi^trea ne peuvent Mre pourisiuivU^ pour les lails relatif!* h leurs foncLton» qu'en ver lu d'une rfédaioa di coniieil d'Elal ; en ce ea^ ïa poursuite .i lieu devant lea tribunaux oTil inaire s **. Cet le dî^ position fut appliquée comme loi ordinaire jifiqu en 1810. Consiammenl allnquôe par le parti libéral comiire ccn traire aux vrais principes du gouvernement libre, elle fut abroific par [t; décret du Gouvern<?mentde la Dt^fense nationale du tï> seplanbre 1870 : <* L'art, 75 de la consliluiion de Tan Vtll est abrogé. Sont Égalemeut abrogiSeï^ toules autres disposilionj^ des lois génértles on spéciales ayant pour objet d'entraver le;? poursuites dîrig*ed contre le^s fonritiounaires publics de touL ordre ". L'application dt CE texte aoulpva de nombreuse* iliffîcullés» On ae demanda ai dtaormaiâ les tribunaux judiciaires se trouvaient compétents pour apprécier ton*? les éléments d'un acle administralif susceptibles a entraîner la responsaliilîlé des fonctionnaires ; on se demanda si en donnant une pareille solution on ne portait pa^ alteiute à la rèfle, que le décrel de 1870 n'avail certaineoierdpas a*ouIu abroger, de la sépara lion de lautorîtè judiciaire et de Tautorité administralîvpelde rîncompétence des tribunaux judiciaires pour apprécier 1p„< ai: tes ad mi nia Irai ifs. Snr cps points la jurisprudence a (^lé WtéÊ. par un Jugement du trihuiml deii conîîiL^ du M juillet 1873 reudu îrtir le rapport de M. Mercier, plus tard premier président h la cour d* eas^aiiout dans ralTaii-e Pellelier (poursuite par le propn6taire *l un journal .suspendu contre le général Ladmirault, commandant l'état de siège dans le département de TOise). M y est dit : n.„ Le décret... qui abroge l'arl. 7& de la eortsUtution de Tan VHI n\i eu d autre effet que de supprimer la tin de non-rocevoEr résultant du défaut d'autorisation et de rendre ain^i aux tribunaux judiciaires toute leur Liberté d'aclion, dann Us limites de ieiti* cûmpé^ ^mce ; mais il n'a pu avoir également pour conséquence d^élendre le& limites de leur juridiction^ de supprimer la probibition qui leur eïl faite... de connaître des actes administratifs et d'interdire dans ce cas h. ^autorité administrative le droit d'élever le déclinatoin^ et d'élever l'arrétft de conflit... Une Udle inlerprélation bcralt inconciliable avec la loi du 24 mai 1872 qui, en instituant le tribunal des fîonllitg^ consacre à nouveau le principe de la Ëié para lion des pouvoirs et tes règles de compétence qui en découlent. k. » Le jugement relève ensuite le caractère adminislralif des décisions invotjuépsà Tappuî de la poursuite : et il constate n qu'en dcbors de cet ïcte le demandeur n'impnle aux défendeurs aucuns fat (s personwffe de nature à engager leur responisabilïté particulière... i- Ainsi était posé le principe de la distinction du fait personnel et de la riiile de fonclion. V. le texte du jugement du tribunal des conflits dti 2(i juillet tS71i, Recueil du eonsfild'Etalf iSXi, I'f supplément.

4^0 1 rflE^rKHE l'ARTIK. — CUAriTRE 111

p, 117 ç*l s., 74, 11. 28. Celle juriî?iirudence csl n^sléc inlack^ d^tpuk 1813; el ilnalemenl en voici le^ eonséqupnri^î* principiiJ&i. Toul individu qui se prétend Jés6 par lu falL d*nn fù ik'I ion n aire le cil« devant le InLiiimi judiciaire. Si laulorîté admini^lralive n'èl^ve paâ le cûnllil, elle reconnaît quUl y a Tait personnel du fond lotinaire et le tribunal judiciaire apprécie en pleine liberté s\ el daii* quelle unîsure ce fait perrionucîj jKîiit entraîner la r<^?^pûnàabliilè. 6i au contraire t'aulorllé adiulnUlrallva élève te conlIiU Zc tribuniJ des conilitîi Ciit appelé à juger si le fait reproché au fonctionnaire cet un fait personnel détachable de Tacle adminislralif; s'il jiigif que noiÏT il conllrme rarreLé dr rtiniïU» el le tribunal judiciaire o^i deîisaisi ; H*it juge au contraJre que oui, Il annule t'arrclé de conflit* et le trlhuuat judiciaire apprécie en toute liberté le fait personnel etiîea consèquencea au point de vue de la re^ponsabililé du fonc- Lionnairi*. Finalement la seule ditTèrence entre le =>sUme actuel et Cïdui dt* la constitution de Tan Vlll^ c'est qu^avanl 1^70 la poursuite contre lo^ fonctionnaire!^ élail subordonnée h t aulorbation du conseil d'Elat, et qu'aujourd'hui elle est subordonnée k rautori±ialion du tribunal des conliits* t?ur celte question de compétence, cf. LalcrruTe, JitridictiQn et t'ontefiiieiix^2'^ éàïi.^ 1, p. 640; llaurioïj, Drttii adftiùiixhali/'f 5*^ t^dlL, p. 2^; .lact|uellnj Frittcipt» dominants du Lonteutteiijr atimint^traitf, V.M^ p. 115, qui critique vivement la jurî^prudi-nct' du tribunal des contlita*

Sur la théorie générale tle la respon stabilité des fonctionnaires» outre ïeii auteurs déjà cîtéa^ coi h. î*errcau» la rmpùiisabUiU de$ fonctionnaires^ thr^^e Bordeaux ^ 181^4; Depaule^ Responsabilité des functiiinttaires, Ih^iîi* Toulouse, 1902; Sézard, Théotle juridique de ia fonction publique, Ihùse Paris^ ItHJi. p. 722 et suiv. ■ Répertoit^ Becquel et Laferrii re, v* fonctionnait^St n**" 269 et !juiv< ; Berthélcniy, i*oursHilf9 contre tes fonctionnait'es, Hevire géHérale d'adtfiinisiration, i8UM, l, p. Tk Arlur, Séparution des pouvoirs ei sép/iratiûn des fuïictiùns, iU4)^, p. 27^ et £uiv., p. 2@U lit suiv, ; Sakilles, Retme du droit publie, ll«Ji, 11, p. 258, note 2; Grsep, Die rwitfechttii''fie Vertintu-orllichkeil der Beamte», FriiKîurjç, 1890; Fi-eund, Uie VeranlwoHlicftkeif der îîêamten, Archit? fitr offentL Rechl, l, p^ It»,S el i^lx*.

63, De la révocatloa des ageota, — Les fonctionnaires peuvent toujours i^lre révoqués. C'est un principe du droit public moderne. La révocation est Tac le contraire de la nom i nation. Mais elle a au (ond le rnc'^nie earactèro. Nous voulon.s dire que pas plus que la nominnlion elle ne crée par elle-même une situation juridique ii;uhjertive. Elle est la condition de la cessation du pouvoir qui appartient au fonction* naire et de la situation qui lui est faite. Mais la cause

§ GS, — [)E LA RÉVOCATION DES AGENTS l-SS

Térilable de la cessation de ce pouvoir et de la disparition de celle situation est toujours la loi de fonction, dont l'application à ce point de vue est conditionnée par l'acte de révocation accompli par une autorité

ei^npétente.

Pour expliquer juridiquement le droit de révocation, ou A quel- (îtefoia prétendu que le fouclionnaire èlail lié k l'KUl par un louagie de servjees à dur*^e iudélerminée» toujours résiliablu à I& ^ douté de l'uue des parités (cf. Ferrand, RèsJUution du louage dt servie à du fée indélermitiée, ijpécialement p, 79, Iht-se Paris, IKH]. On a repoussé d'avance ceUe manière de TOir eu montraul :g65j que la nomination des fonction ri aires ne pouvait f tre ni de ftKs m de loin asï^iinîlée à un coutral. Ou a dit aus^i que, la nomliifltion du fonclionnairc étant un acte unilatéral, ranlorité qui l'iptirlé peut toujours ïe rapporter, à nnoins que la loi n'en décide autrement d'ane mani<Vre expresse {cf. Hauriou, 5" édit., 19ft% p. %1, unie 1}. Nous avons dèj^ dil(§ 65) que celte conception était ioexacte parce qu'un acte unitatéral peut obliger celui qui le fait SQâài rigoureusement qu'un acte contractuel. Eiillu on a parfois ^Ti dans ta révocation l'exercice pur et simple du pouvoir discipUuiire. C'est là une conception beaucoup trop étroite, car la révorttjon e^l possible et intervient souvent a&us qu'il y ait aucune taate^ d'uu ordre quelconque, à reprocher au fonctionnaire révo-que.

Le droit qui appartient en principe ù TEtat de

rcvoquer ad nutum ses fonctionnaires est la conséquence logique et nécessaire du caractère que nous avons reconnu aux fonctionnaires. Il ne faut janaais perdre de vue que ce qui fait le fonctionnaire, c'est qu'il participe avec une certaine permanence au fonclionnement d'un service public, et qu*un service public est une sorte d^organisme destiné à assurer l'accompUsseoient d'une besogne qui s'impose juridiipiement a l'Etat, à laquelle celui-ci ne peut pas se ?>oustrîiirc. Dès lors, de même qu'il est libre et qu'il doit être libre de choisir les agents fonctionnaires, de même it doit être libre de les renvoyer puisqu'il doit ftvoir la plus entière indépendnnce pour assurer le bon fonctionnement de ses services publics. Cette ïïjdépendance de TElat pour le choix et la révocatiou tle ses fonctionnaires doit être d'autant plus complète

460 PREMIKRE tVAHTEE. -^ CirAlHTRE riF

que, d'après une jurisprudence qui tenJ de plus en plus à s aflirmer (cf. § 9Gi, VElai esl responsable visa-vis des particuliers du préjudice fl eux causé par lo mauvais foncLionnomeut des services publics.

De ce qui vient d'être dit, il résulte, S^Tinverise, que ai Ton se trouve un présence d agents de l'Etal qui ne sont pas des fonctionnaires proprenients dits parce qu'ils ne sont pas associés d'une manière permanente au fonctionnement d'un service public, le droit de révocation proprement dit n'appartiendra point it TEtât. Si, en fait, ces agents sont des mandataires. TEtal pourra les révoquer comme tout mandant peut révoquer son mandataire Si ces agents sont liés n TEtat par un contrat de louage de services k duréc^ indéterminée, on appliquera la régie de lart, J78() du code civil, modifié par la loi du 27 décembre 189(', décidant qu'un pareil contrat peut cesser par la volonté de Tune des parties^mais que la résili<ition du contrat par la volonté d'un seul contractant peut donner lieu à des dommages et intérêts.

Le droit de révocation de l'Etat étant reconnu, il est soumis, au point de vue de la manière dont il s'exerce, h quelques régies générales. D'abord, eu principe, la révocation petit toujours être faite et ne peut Hre faîte que par l'autorité qui a fait \^ nomination. Cette règle n'est sans doute formulée nulle part ; mais elle est logique et elle est admise, d'une manière unanime et définitive, par la doctrine et la jurisprudence.

La jurli^prudence admel aussi que dans le silence de la loi aiimni* rè^te ne s'impose ponv h mânii're dont la rèvocalimi est portée à la connaiâ!4anoe de rinLêrest?^, que, par exemple, une noUJlcAlîon individuelle rfenl point nécessaire. La révocation peut môme êlrc Taiie lâLlLemeriL pur 1» nomumUnii du Miccésseur^

La révocation peut inLorvenir pour un motif quelconque, et Tauieur d(? la révocation n'c^l poinl obligé d'indiquer^ dans lacté de révocalioni le motif qui ta détermine* Cesl en ce sens qu'on dît qiie la révocation i?^l un acle de pare adminihLraliou ou d'admînî:^-» tralioEi diacrèlionnaire. Expressions mauvaises : la première ni? signiHe rien cl la seconde est inexacle; elle semble impliquer qu^aucnn recûurs n Val redevable contre un acte de révocation, ce qui

g GS. -* DE LA ftl%\OCATtON OtS AGENT» 4ti i

.«S L f«ux, puisque le recours pour escts de pouvoir Câl cerUioement recevifaïe conlre une révticalion faite par un fonctiûnnttiiYir.compétent oiisan^ les formea légales, quand la foi ejteeptronnel- [«Tienl en exige. Mais U est ejtact qtie, dans Topliiion générale et d'iprès la pratique ju!*qirici s^uivie, la révocation peut ^tre Taite pojr un mol if quelconque dont Torgaûe faUant la révocation eiît r^oiverain appréciateur.

Gepeudant» certaines décisions semblent annoncer rHabliasement d'une jurisprudence d'après laquelle te conseil d'Ktat sérail compétent pour apprécier les motifs de la révocation et pour annuler sur le recQurj* pour détournement de pouvoir une révocation faite pour un motif contraire & celui que la loi a eu en vue eu donnant ï one certaine autorité le droit de révocation. Par un arrêt du 27 novembre 19a), le conseil d'Etat a annulé Tac te d'un maire suspendant un agent de police pour une raison étrangi-^re au service (S.j 1900- lit. 57j. Par arrêt du 'à\ janvier 191^2, le conseil d^Elat u tmiuîû un décret prononçant la dissolution d'un conseil municipal ponr irrégularité d'élections, jugeant ainsi que le gouvernement n'a pas le droil de prononcer la dissolution d*un conseil municipaï pour un motif autre que celui que la loi a eu en vue, c'est-à-dire le bon fonctionnement du conseil iDunicipal {Recuni^ 1902, p, ^)* (X R€Vii€ du droil put lie, 1904, p. 792 et suiv.

Pendant longtemps, on a décidé :^an8 hésitation que le fonctionnaire révoqué pour unr; rauac quelconque^ mais rCgulit'remeul, ne pouvait jamais prétendre à une iudcmnilé de la part de l'Etat, qui, afCÎ^Aiit dans les limiter de ses droits^ ne pouvait être déclaré rcï^ponsable^ lei encore certaines décisions du conseil d'Etal paraissent annoncer IV'tatdi^f^emejiL li'une jiu'i^prudeuce d^apri's laquelle le fonctionnaire réguliùremcul révoqué» mai:^ n'ayant rien à ^se reprocherr pourra obtenir de TEtat^ de ta commune, une indemnité. Par une série d'arrt^lis des 28 mars 1^90, 2l> avril itiiri^ tl juillet 1891^ Z février et 19 déceintïre 1899^ le conseil d'Etat avait décidé que le fonctionnaire communal révoqué ne pouvait prétendre k aucune indemnité de la coiti m une Au contraire, par un arrêt du il décembre 1908 (Vitlenave contre ville d'Algeri, le conseil d'Etat semble reconnaître le principe de ta reApousabilité de la vitle vis-à-vis d'un a^nl ré^linrement privé de son emploi {Recueil, i9C)^i^ p. 767 et S,, 1904, lit. 12'^). — Rapp. arrêt Le Berre. 29 mai 19aH. Recueil p, 415 et S,, I9(k4. IIL 123, avec une ^oU de M. Hauriou et au Reeneit les conclusions de M, Teisâîer, commissaire du gouvernement.

InamumhiUté. — Si la liberté de ri} vocal ion est la règle, et Je reçoit, dans tous les pays et particulièrement en France, des exceptions nombreuses. 11 y a beaucoup de fonctionnaires qui ne peuvent être révoqués que suivant certaines condîtioTis d'ailleurs exLré-

'--^YViV^^^V* •

468 PnBWlÈRE PARTIE. — CHAPITRE IH

mement varialilt^s. Tantôt, c'«st TautorUé qui a fait la nomination qui peut faire la révocation, mais après lavis d'un conseil statuant en des formes qui se rapprochent ptus ou moins des formes juridictionnelles. Parfoiiji la révocntion ne peut être prononcée que par une autorité différente de celle qui a fait la nomination, en général par un conseil qui statue en la forme juridictionnelle. Ce sont, par exemple, les magistrats Judiciaires assis dont la révocation ne peut résulter que de la décliéunce prononcée par la cour de cassation constiLuétï en conseil supérieur de la magistrature I L. 20 avril 1810 et L. 30 août 1883). De tous les fonc lion il aires qui sont dans la situation qu'on vient d'esquisser, il faut dire qu'ils sont inamovibles. L'inamovibilité est plus ou moins étendue, plus ou moins éuergiquemeTit garantie, mais elle existe pour tous les fonctionnaires qui se trouvent dans la situation. indiquée, A reu\ déjà cités, il faut ajouter les professeurs de renseignement supérieur et de l'enseignement secondaire» les officiers des armées de terre et de mer, les officiers ministériels et toute une série de fonctionnaïrt!S d*î divt^rses administrations qui, en vertu de règlements récents, ne peuvent être renvoyés qu'après avis d'un conseil.

Des ronclioniiaiff'^ ainsi inamovibles, on dit parfois qu'ils ont un élal et que ceL 6lal if$i constitué par le droil quMIs peuvent opposer à ratlminiittralioEi : « Les fonctionnaires, dit M. Hauriou, ont un élal lor^qu }ls p'uvf ni opposer un droil, soit au pouvoir disciplinaire, hoit ail pouvoir hiérarchique de Tadminislralion ; leur état, r'e^t leur condtUun individuelle spéciale en tant qu'opposable à Tadminislralion par des moyens de droil » (5« édit., 1903, p. 561 \ Nou.s na voyon*i pas d'inconvénient à ce que l'on parle de l'élal do certains roiiiUionn^iires. Mais nous ne saurions admettre avec M. Hauriou quë va^I iHat constitue à leur profit un droit subjectif. Noua esUmon:^ que, quelque étendue que soit Tinamovibilité, elle ne cûn<iLUue jamaîiit pour le fonctionnaire qui en profite un droit iiubjectif.

Qu'on payse pn revue tous les fonctionnaires desquels on dit qu'ilâ sont inamovibles, on verra que celte situation consiste uniqurmeiit en ce quMlà ne peuvent être révoqués qu'avec certaines farines ou que par uue certaine autorité. Il faudrait donc dire que

1^ G3. — DK LA UKVOCATEOX DES A{;E>TS 40Û

l^" luQclttknDftin* a un droil suîijecUr à ce que leUe formaliLé soit acoomplif!» à t:i^ qiw Italie compétence soil reapeclée, un droU aux formes, aux coiu potence a. <i"H le idée d'un druit auv Tonnes, aux c?ïiii pèle lices, (|ui a èlé qiKïlquefois saoule nue, e^l iiujounï'bui loUli'meiil abaiidouiiée; etle ue^t ^às i^outenable (cf, § 46%

U autre part, rinamovibililé rt'eïit point un droit j^ubjecUrdu fonc- Uoitnalre parce (|u'el1e n'eïjt point établie lïina !ion inlérût. Lorsque riellal décide que leio et teU roncUoniuîree^ ne pourront être suspendus, déplacé.^ ou révoqués que suivant cerlaiues fonnalités et par une certaine autorilC*, son but est umqueinenl d'aaiiurer un bon tonctionnenienl de'i services publics. Sans doute, U en rcautle des arantages pour ces fonctionnaires; et, cerlainenK^Hl-, TEtat cojnplc sur ceii nvantaRes pour avoir de meilleurs agenls; mais lel ii'c!*t point le but déterminant de h loi d'JnamovLbiUttV. Si les magistrats tu- peu veut être des^tilutS jmr le gouvernement, c'est jïour qu'ils >oienL plus impartiaux et que In justice soit mieux rendue: si les oflicier» ne peuvent être nus eu réforme qu'après la décision d'un conseil sp»>cial, c'est pour qu'ils soient plus attacbé:^ k 1 armée et iju'Us nient [ihi^ d'aulorîté. En tin mot, toute dh'^pusitîon ï%ale, i réaut rioamovibiHlé lolaïe ou relative, a en vue rjutérèl public et nonTiulértM du fonelionuaire. Or. si le draît subjectif est un pouvoir de vouloir, il n>st que \o pouvoir de vouloir la réalirtatiuii d'un inttH*M du titulaire du droit subjectif (cf- g i]. Ainsi donc, on ue peut pas parler du droit subjectif du foncUoimaire inamovible, puisque son inamovibilité a une tout autre can.^e que son intérêt.

De t ala réîîulle cetle conséquence tn s importante que la situation du fonctionnaire inamovible peut être, h chaque iusilant, modibèe par la loi sans qu'il y ait rétroactivité de cette loi. D'un avis unanime, rinauiovibilite des fonctionnaires subit toutes les niodiiicaUons qu'il plail au légi^slateur d'y apporter^ Les modillcationti auïHï^lesde rinamovibilité delà magistrature introduites? parla loi du :jO août MH^ se soûl appliquées ù tous les magislrali*, sans qu'on sontîeât I parler de rélroacuvjié, à tous les jnagistrats déjà en fonction au moment oii celle loi a 6té promulguée. Nous laisâûni de côté la question de savoir si la règle de l'inainovililé de la magislralurc est en France une règle constitutionncille icf, supra, 5&4el5&^

Lne autre conr^^quence de ce que rinamuvibilité ne constitue pas un droit subjectif au proitt du fonctionnaire, c'est que celui-ci étant irrégidièremi^ut ,^U3peudu, déplacf^ ou révoqué, il rraura d'autrê^ recours que. la voie de droit olijectif qu'est le recours pour e^tccs de pouvoir^ par lequel il ne pourra obtenir que l'annulation de Tacte attaqué. Le droil pour le ronctioniiaire de former dans ces conditions le recours pour exct's de jiouvoir est incontestabïe et a élô reconnu dans des espèces nombreuses par le conseil d'EtaL

On trouvera uue analyse 1res cxat^le de la jurisprudence à ccl égard, rindicatî on et les dispositions principales des arrêts lea

470 * PhOtÈnE ïaRIÏË, — CMAriTHE ILJ

plus rfceiUs nmdii^ sur ™ poinl anus TaHiele ût M, J&m, He^u» du droit public, 11)04, p. 780 el suiv. M, Ji-^kc écril Iri'H juslemenl : .1 Ce qu'il faaï bien metlre en reïief, c'esl que celle protection n'esl pas organisée en lanL qoe droit individuel du fonrlîonnaîre ; c'eel une relaie nien la lion d<i 1^ fonelion publique. Ij& recoure du Tonc- Itoncaire U-ini non pas à faire reapecler un droil individuel du Tonclionnatre, mais A assurer robservatiûn de lu loi de ïa fonelion » (p. 781 et 782;,

Le foncUonnatre qui est l'objel de I& décision de iïu>jp«nsïon, d^ déplace me ni ou de révocal ion îrréffulîère est eertaïncment recevable à former le recours pour e?(cès de pouvoir contre cette dècî- ?^ion, parce qu'il a un iutérél spécial Évident k rannulalion de Taclc allaquê. Dans les espèces ^ioumises au conseil d*Elal, c'est toujours le fonctionnaire lui-m^me olijet de la décision qui Tallaque e! qui nsl déclaré roct^vable- Maif? il n'est point ??eul recevnble h. agir. 11 faut rcconnaîlre ce droil h loule per:;onne ayanl un kitôrèl spécial, même simplement m oral ^ à Tan nu la lion de l'acte, tl nolammeul ik tous leu fonctionnaires apparlenanl au même corps que celui qnï a été rohj(*l d*une décision irrégulitre. Gela es l parfaitemenl logique avec la notion du recours pour excès de pouvoir, recours contenlieux objecUf, fond<^ sur la violation de ta loi, cl accordé d'une manière très larfçc il louL inlère^sé, en attendant qu'il devienne une vérilabje action populaire.

L'iitb^ de ré vocation ctanl anéanti, les cboîses doivent Èlre remises eu Télal. Lp fonctionnaire esL dtiiïs la ?iiluation où il aurait élé s'il n'avait jamais été révoqué ; el par ronaëquenl l'Klal lui devra son Irailemenl^ sa pension de retraite et le^ auLres avantage?! atlacbés k sia fonelion* Mais ct'la n'esl point le résultat d*un prélendu droit qui dérive rai L de rioamovibîlité. Ces avantaj^es pécunit>res appartiennent à loul fonclionnnire, inamovible ou non; la. révocation du fonclionnaïre considéré étant annulée, il n'a jamais cessé d*étre fonclionnaïre cl a ronservé tous lc:« avaiit^|;e^ altacbés à celte qualité.

Il faut noter que le recours pour esccs de pouvoir ne peut aboul ir qu'à l'ttnnuïation de la révocalion ou de la mise à la retraite el poinl h. uuf: condamnation de TElaL Si aprC'J* Tannulation de 1& révocation ou de la mise à la retraite, rKtal refuse de payer ati fonctionnaire son traitement, celui-ci doit former contre l'KlaL un nouveau recours, recours de pleine juridicLîon ou recours subjeclîT pour obtenir condamnation de TE lai. V. l'analyse très ne lie àe t'elle jurisprudence, article de M. Jèze, Retjne du droit pttàlic, 1904, p- 797, les arrêts du conseil d'Etat dans l'affaire Viaud [Piet'fe Loli}^ 2h février ISÎH» {Recueil, p. 15:^) et ,^) novembre 1900 {Becueil^ p. 68:^, S., 1903. ITL 23) el les arrêts Tonlari, 2 décembre 18ll6 {He* cneii, p. 756} et 9 juin 18^*9 (RecueU, 1899, p. 421 ; S., 19ût\ III. 38)- Cf. conciusîons de M, le commissaire du gouvernemenl Tei*sier dans raffalre Villenave, Il décembre lLXï3, Recueil, 1901, p, 768; et

5 os. -^ DE LA ai-h'finxTIOX DES AGENTS ^"tl

Annéf administmlire i9û*t, De lu com^ersion dt VlnatoMLCM en e,rcè^ de pouvoir, p. 126 el suiv*

Le fonc^tionnaire IrrégiilitTomeiit révoqué ou mis à la re Imite a-l-il drtïil h. une indûuintt^? ]l fauluppliquer ici la Liiéorift g^éiiérals admise i^ur la respoiKsabîlité Je l'EUL et la re^pon^abîlilc- lUi roiio- UonnairP (cf. §,^ G7 et Où). Si en fait on peul voir dana la révocalion ou la mbc k U relraite annuléÂs^ ou même dans un simple déplacement reconnu irr(>tîuli('remenl prononcé, une faute du service publiCf 1b re^pon^abilllé pécuniaire de TELat ïiera encourue vtâ-à-vÎH du fonctionnaire. D'nulre part le fonctionnaire supérieur^ qtii fail un acte nul de révocation, d** ^u^pen^iou, de mise à In rclraite ou de déplacf.'tnfnl. pour^uivaiiL un huL éLi*aîiger à h ^^^l'slion dt! sJi fonction pourra i^lre déclara responsable via -à-vis du fou c lion on ire inférieur objet de cette décision irrégnlitTe.

Le conseil d'Klat paraît encore reconnaître le principe de la re^poui^bililé dp l'KtaU lorsque la révocation du foocliiinnalrc peut élre con:^idéréc comme une Taule du iiervice public. Le principe de Ja pesponîialiililé a élê ivconnu dan.s l'nÊTaire /^e Bene, 2^ mai VJO'X M. Teissîer, rommisâaîre du gouveiiieincnU aprfs avoir rappelé l'arrèl Atlda du I& décembre I8yy(fiff«eî^p. TA^\ paraissant écarter en principe toute re^pon^bililé, a soulfnu éner^iquenienl la Ibese de la responsabilité : »,,. s'il y a inéconnaîsi^ance des rei-fles protirtnces iniseii par la loi au fonctioooement àcA pouvoirs de 1 adminisl ration, s'il y a viola! ion des condilionri inlrinsi'quey imposées pour rexercicetie Vimpefiitm, \l y h faute du service public qiÙQ fonctionné à fâux..p et par ■^uite en cas di? dommafîe la responsabilité doit étr*^ eonHidérée comme engragée ». Le con^teil dans hion arrêt stMoble bien reeonnailre le primvipe de la respon^abitilé ; on lit dauti un ile^ considérant ; H Considérant que len réparation:;! qui précèdent sont W seules auxquelles le sieur Le Berre ét^ttl en droH de prétendre,.. >* 129 mai UM)3. Heeueil, UfV^, p. 415; S., H^i'i. X lî?3, avec une So/f de M. Ilauriou ,