CHAPITRE IV

LE DROIT ET l'kTAT

89. Notions générales. — 11 n'y a pas de droit sans sociétfs ii n'y a pas de société sans droit. L*Etal n'étant pas autre i-hose qu'une société humaine organiSL-e en gouvernement, il ne peut pas y avoir d'Etat san:!^ droit, I/liLat modurne vit en quelque sorte dans un milieu juridique; il ne peut vivre que dans un pareil milieu. Il est, suivant l'expression allemande^ un Elttt de droit, un tkcklsstaaly un Etat dont le but, la ruirtim d'être unique, est la réalisation du droit; il est ubligè par le droit antérieur à lui de réaliser le droite sans quoi il ne serait plus TEtat (cf. §§ 14-16 j.

On a montré i^ 33-i7j que, pour réaliser le droite TEtat intervient de li-uis manières: 1* En faisant la loi, c'est-à-dire en constatant les règles de droit et en fonijulant ans règles générales destinées à en assurer la réalisation (législation normative et législation construclivei (cf, SS 31-37); 2" En faisant des actes Juridiques propremenl dits qui prennent le nom d'actes administratifs icf. ^ 42; 3° Enfin en faisant des actes juridietioimels irT ï^Ji H-46). Dans l'évolution générale des sociétés politiques, nous sommes arrivés aujourd'lmi à ce qu'on peut appeler la période législa- Jivf\ ce tjui veut dire que dans les pays civilisés la plus grande partie des règles de droit sont constatées par des lois positives, et que de nombreuses lois construclives existent, dans le but d'assurer la réalisation

g 70, — LE DROIT ET LA LOI 473

des normes juridiques. On peut dire que le droit des sociétés modernes civilisées coïncide approximativement avec !e droit législatlT de c&h sociOtés. Sans doute la coutume joue encore un rôle; mais ce rôle «quoique notable n'est pas assez important cependant pour qu'on ne puisse le négliger dans une tliéorie générale de TEtat de droit. Aussi dirons-nous que TEtat moderne, en tant qu'il administre et qu1l juge, ne peut agir quo conformément à la loi : il est lit5 par la loi en ce sens que se.*; agents administratifs et juridictionnels ne peuvent faire aucun acte qui ne soit permis ou ordonné par la loi, en ce sens que tout acte fait en violation de la loi est nul, que tout acte fait dans le but de créer une obligation à la charge de TEtat s'impose k lui, en ce sens endn que TEtat peut être partie devant ses propres juridictions et se trouve ité comme tout simple citoyen par leur décision.

Mais si TEtût administrateur et juge est lié par la loi qu'il a faite, est-ii libre de faire la loi qu'il veut? L'Etat législateur est-il lié aussi par le droit? Y a-t-il certaines lois qu'il ne peut pas faire juridiquement? Y en a-t-il certaines autres qu'il est obligé juridiquement de faire? Nous avons déjà dit qu'il fallait que TEtat législateur fût Ifé par le droit; que le droit était antérieur et supérieur à T Etat et qu'il s'imposait par conséquent à lui (cf. S 10). Le moment est venu de montrer parti culièrcme ni quelle place occupe dans le droit moderne cette conception et de déterminer dans quelle mesure l'Etat législateur est lié négalivemeni et pontiventent par le droit.

70. Le droit et la loi. — .Nous avons essayé de montrer aux ^^ 5-7 et l(î que le fondement du droit était la solidarité sociale, que tous les membres de la société étaient obligés par la règle de droit de ne rien faire qui fut contraire a la solidarité sociale et de faire tout ce qui était en leur pouvoir pour en assurer la réalisation, que les droits subjectifs dérivaient de cette règle de conduite, que tout homme avait le droit

4f4 FBEMIÈBE IVVttTJE. — fillAPlTftE IV

d'accoïiiplîr son devoir sorîal et de s'opposer à ce que quiconque Tempêclidl de raccoiopUr. Nous avons essayé de montrer que le droil étant ainsi fondé sur la solidarité sociale s'imposait aux délenteurs de la puissance politique, à TElal, qu'il en résultait pour lui robligation de ne taire aucune loi susceptible de porter atteinte au libre développement de Tac II vite individuelle, parce que le libre développement de Tac* (ivité individuelle était nécessaire pour que la solidarite sociale put se réaliser et se développer, L'Etat peut touteTois limiter le libre développement des activités individuelles, mais seulement dans la mesure où cela est nécessaire pour que ces activités individuelles ne se gênent pas réciproquement; il peut limiter la liberté de chacun dans la mesure où cela est nécessaire pour protéger la liberté de tous.

La doctrine de la solidarité conduit encore à cette eonséqueuce que TEtat est obligé de faire certaines lois. Il est obligé de mettre la puissance dont il dispose au service de la solidarité sociale, par conséquent il est obligé parle droit lui-même de faire toutes les lois qui assureront a nliacun la possibilité matérielle et morale de collaborer -à la solidarité sociale, et par exemple de faire des lois assurant h chacun gratuitement un minimum d'ens^vignement, assurant les ressources suffisantes pour vivre à tout individu incapable de se les procurer par son travail et enfin des lois permettant k tout individu qui peut et veut travailler de se procurer du travail. Nous croyons même qu*en vertu du droit fondé sur la solidarité sociale, FKtat a le devoir de faire des lois imposant à tous le travail, non pas une forme déterminée de travail, mais le travail en sot. Il n'est pas permis à un membre du corps social de ne rien faire, et il n'est pas permis k TEtat de ne pas Tobliger à faire quelque chose.

Nous croyons fermement que les sociétés modernes et au premier rang la société française sont en train

5 70, — LK DHOn BT L.1 LOT 475

d'cvoïuer vers cette conception .socîalisiff ou plutôt solidarijite. Notre droit public et notre droit prîvf' s*en pénètrent chaquo jour davantage. La loi du 14 juillet lî)05 sur Tassiistance aux vieillards et aux incurables, le projet de loi sur les retraites ouvrières d<^Jà voté par la chambre des députés se rattachent directement à cette évolution. Mais les fondateurs du droit public Trançais moderne^ qui ont compris très nettement que l'Etal législateur était et devait ïHre limité par le droit, ont fondé cette limitation de l'Etat sur la doctrine individualiste (cf. ï^} 3, t, 10;, De même que le législateur de la Hévolution a élaboré toute une théorie de TElat, de même il a éditié toute une doctrine relative au fondement du droit et à la limitation de TEtat législateur. Elle est contenue dans les Déclarations des droits de 1789, de 1793 et de Tan lïl, particulièrement dans celle de 178!J et aussi dans les dispositions constitutionnelles placées en général sous la rubrique: De In tfûraniie d^.s, droiU^ et appelées pour cela le^ Garaulm des droiu. Toute cette doctrine est rigoureusement individualiste et la Déclaration des droits de 1789 en est Texpression tout a la fois la plus exacte et la plus complète.

Elle occupe une place de premier ordre dans Thisloire des idées ; elle est encore à la base de nos rodes, bien que notre droit se pénètre cliaque jour davantage de socialisme, a Tinsu même de ceux qui Télaborent ou qui rappliquent. Le tort des auteurs des ronsUtu- Itons et des Déclarations des droits de Tèpoque révolutionnaire et encore de certains pubbcisles, c*est d avoir vu et de voir dans la doctritse individualiste un dogme intangible et délinitif, vrai dans tous les temps et dans tous les pays, quand ce nï^tait qu'un moment dans Tbistoire éternellement changeante des institutions et des idées. Nous sommes a Theure actuelle f\ une époque de transition : le fondement uitfividtmiiste de la limitation des pouvoirs de TElat législateur fait rapidement place au fondement socialiste ou solidariste.

Mais nos Déclarations des droits occupent encore une place trop considérable dans le droit public français pour que nous ne les prenions pas pour point de départ dans notre étude de la limitation de TEtat législateur par le droit.

Aussi bien, nous reconnaissons volontiers qu'au poinl de vue des obligations négatives de TElat on arrive à peu près aux mêmes con> itéquences pratiques avec la doctrine individualiste des Déclarations {les droits et avec la doctrine de la solidarité. Mais les solutions Lbéoriques sont évidemment bien difîérentes. Dans la doctrine individualiste, si TElat ne peut pas faire certaines lois, c'est parce que rindividu a des droits subjectifs contre lui, et quand des lois interviennent limitant les droits de chacun pour protéger les droits de tous, chacun conserve ses droits subjectifs contre TEtal qui les reconliait. C'est ainsi que la liberté, la propriété, reconnues et réglemenléespar la loi positive, sont et restent des droits subjectifs de l'individu opposables à tous, à l'Elat lui-même. Au contraire d'après la doctrine de la solidarité, l'individu n'a aucun droit, il n'a que des devoirs sociaux ; l'Etat a le devoir de ne rien faire qui empêche rindividu d'accomplir ses devoirs sociaux et notamment de développer librement son activité ; l'Etat fait des lois pour réglementer les manifestations de celte activité, en limitant l'activité de chacun j>our assurer le libre développement de l'activité de tous. De cette intervention de l'Etat ne nait point un droit subjectif pour rindividu contre l'Etat. La liberté, la propriété, dans la doctrine de la solidarité, ne sont point des droits subjectifs de l'individu contre l'Etal. Peut-être peuvent-elles être le fondement de droits subjectifs de l'individu contre d'autres individus et encore soutiendrions-nous volontiers que non. Mais assurément vis-à-vis de l'Etat, la liberté et la propriété ne constituent pas des droits subjectifs. De cette différence théorique très importante résultent certainement des conséquences pratiques que le moment n'est pas venu de rechercher et qui apparaîtront d'elles-mêmes dans la suite de celte exposition. Cependant on peut faire observer ici que d'après la doctrine individualiste l'individu est libre de ne pas travailler, que dans la doctrine solidarisle au contraire, il ne l'est pas et qu'une loi imposant à tous l'obligation du travail ne serait point, dans cette doctrine, allentatoire h la liberté.

Si en un sens, au poinl de vue des obligations négatives de TEtat on arrive à des solutions sensiblement analogues avec la doctrine individualiste et avec la théorie de la solidarité, il n^en est point Ainsi en ce qui concerne les obligations positives de l'Etat. Nous sommes profondément convaincu que l'Etal est obligé juridiquement de faire certaines lois, et notamment d'organiser et d'assurer par ses lois l'enseignement, l'assistance et le travail. On l'a montré plus haut : celte obligation découle logiquement et naturellement

g'^i. — LES HÉ G LA RATION 9 DES DROITS 477

d*« la conceplîon de la solidanté sociale* Au conlraîro il esl ahaoïu* inenl itnposwlble tU fonder ce^ oblîg-alions pQsUtv»'^ derKtnl sur lea priuoipeî^ indîvid utilisiez». I/nidîvidualt:$me (eptmdiiiiL a t^^sûvé de le faire ; il y a compl{>lerneul ècboué. Cela est un pui^îiant argument conlre le& doctrines individualistet; el montre Hniïyrflijance des Déclara Lions des droiU qui le^ consacrent,

71. L6& Déclarations des droits.— Les Déclaralions des droits de 1789, de 1793 et de Ta a U\ et parlîcuiièreinent celle de 1789, qui a servi de modèle, sont l'express ion trùs neLti% très exacte, de la doctrine individualiste. L^homme, en venantau inonde, apporle avec hiî certaines prérogatives qui tiennent h sa nature, à sa qualité d'homme; suivant la conception carti^sienne, le tout de Thomme est la pensée» et ainsi tout homme a le droit naturel el intangible de penser et d'extérioriser m pensée, c'esl-à-dire de développer son activité, physique, intellectuelle et morale. D'autre part, comme tous les liommes ont une pensée, une activité ils ont tous un droit égal iï développer leur activité, Toirs les hommes sont non seulement libres, mais ils sont tous également libres; et ainsi le principe d'égalité et te droit do liberté sont à la base de tout le droit.

Dans la Df^claralion di\s droits de 1789 on lii : n Les tioinmc* naissent el derneuienl lîbreij el %au\ eu drinU^ Les disLinelions «ocialç!^ ne peuvent Hvf> fondées que .sur rutilîLé commune. ^ Le liut de toute as:ïociatioti politique est la conservation des droits na* turels el imprescriptibles de rhomme. Ges droits sonl^ la liberté^ la prûpriélé, la surette et La résistance h l'oppression, — La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas h autrui : ainsi Teiei^ cice des droit.-; naLurel^ de chaque homme n'a de bornes que ceLleâ ifuî as^urenL aux auLres membres de la sociî^té la jouissance de ces m ènieii droits. Ges bornes; ne peuvent être détennin*>es que par la loi « larL L 'Ici A). — Au titre l de la constilulimi de 1791, sous la rubrique : ItîsposilioiiÊ fontitimenltîUs fftnantiejt par la constitu* iion^ on rappf Ite en les précisant les droils individuels dont le principe est rormuTt? dans la DéclaraLioii des droils el on dit au | 3 : i' Le pouvoir Uffîxtalif ne poHt^ra faire tiiiviineA loi» qui portent atteinte et mettent obsfacte aux droits ntiturels et civils consi^néf dans le présent titre et ffaranlis par ta conslilution ; mais comme la liberté ne consiste qu'^ pouvoir faire tout i-e qui ne nuit ni au^ droits d'aulrui ni à la sûreté publique, U loi peut établir des peines contre )eâ acle^t qui, attaquant ou la sûreté publjqu<3 ou les droits

M% PREMIÈRE PAHTJE. — ClIAPrTRl IV

d'autruu seraienl iiuisîblos k la j^ociàlé *•, NuKc pnri ne^^i formulée plus TietLomenL là r^gle qui, fondée sur ta ref^ûntmis^anc^n des droHs imlïvicJui?!:*, vient liniilerjviridiqiieinenlled pouvoir» de ÏEUi léifis* liileur. —Le^ Déclarations île ITL^l et de l'an 111 on l élé t'alquée» sur celles de 1789. C(*pi^ndiiril il y aura (|ut*lqiif3 diiïépcneejs à signaler. Toutes nos constitution^^ postérieures, à lexception des lois constilutionnelles de 187^, ont rappelé expressément ou visL^ les droits intlividuelB et naturels de IHiotiime qui avaient élè ^fimnés dans la Déclaration de 1789.

En 1848» il fut un moment question de voler une nouvelle Déelaralion des droits: on y renonça et on se conLenia de pincer en l^te de l'acte consUlniionnel nn prénmhule dans lequel on nvppeJail les grrand? principes de 1T89. On y lil noUmincnt : «i Lîi république reconnaît dej* droitti et de.s devoirs antérieurs et ^upcneyr* aux lois po^itive^. Des devoirs réciproques ohliifonl les citoyens envers ta république et la république envers tes citoyens* « fart. 111 i^l \T:.

On a souvent dit que ta Déclnj-ation des droil.s de 1789 était tirée tout enlii^i-e du Conit^t social. AirLsi, M. Bout m y affirme que la Déclaralion a son orii^lne ilans ta philosophie française du svui* si*>rle [Annale* de l'école libre des sciences politiques, 19*î!ï, p. 414). M. TctjernolT, ûâns miy élude ïsur Montesquieu et Uoii^sfau, estime que Je contenu iném*^ de U Déclaration dci droits de l'honnne, dans seji parties pbilosopliîques...» vient de J.-J. Itous^can ^^Hevue du droÛ publit\ l9fJ3, 11, p. %). — Ce sont là des propos! Lion^j en partie ineicaclcij. Qixa beaucoup des idée;; exprimées dans la Déclaration, notamment Tidée de t liomme naturel, ayant des droïh antérieur.^ à TEtat, à ta société elle-même parce qu'il est homme, aient été dans la plupart des esprit* m\ France nu xviii* stciTle, c'est incontestable, ^ki^ elleî» venaient de [ilua loin, D^autre part, il esl exact que les principes politiques inscrits dans ta Déclaration des droiLs, notamment le principe de la souveraineté nationale et de son indivisibiUté larU 3]» 1^ dcjinitîon de la loi « La loi est Teipression de la voloulo générale p> art. G}, sont puisés directement dans le Contrat social, ytaisf au contraire^ ce qui est l'élément essentiel de la Déclaration» Tanirmation sole un elle qult y a une limite au pouvoir souverain de 1 KIaL, est tout ù fait étranger au Contt'at so(*i(jL Kousseau est le pèr<' du jacotïinisme sectaire et lyrannique. La Décïaralion des droits est tout inspirée de libéralisme et de tolérance* M. P. Jane t a tort de dire [Uigtoire des doctrines politiques. 2'= édiL, It» p. 583) que ta pensée de Rousseau oscille san?:î cesse entre le droit ûe TEtat et le droit de l'indivîdn ■ Rousseau n'hésite point h. subordonner le droit de l'Individu au droit de TElat et à reconnaître b. ceïiii-ci un pouvoir sans limite*

Voici quelques passages du Conlrat social qm ne peuvent laisser de doute, a 11 nV a ni ne peut y avoir nulle espèce de loi fonda-

^1\. — LtS l>ÉCLAJiAT10,\S DES lïROlTS ^19

menUie lïbligfiloîre potir le corps du peuj^le, pa*i mùmt^ k^ ronivâl social '., - h& iîouvei'am n'étant formé qirn ik*^ parlktiHers qui îe compUî<i«[iL rfa în ne peul avoir d'inl(>W^t L'onlrairHi au leur, par conséquent la puissance ^^uveraine n'a nul besoin de i;arajib enver^) J<îs sujeU... " ;Liv. I, chap. vu;. G'es^t un pur sophisme, caria souverain est formé en ré al i lé par une majorité» H la formule de Rous- ?eaii revient à dire que la rnajorilé a Ee liroU fi'opprimer sans limite U mincrité, propos il ion à laque Ne nous ne pourroiijï jamais siouscrîre. Kous^^eau dit «îucore : " L'aliénniion ise faîsaul. Hans réserve, rurtion eM auîSâi parfaile quelle peul Télre el nul associé n'a plus rien a réclamer; car, s^il j'^nlait quêlquex droih auz parîicuîiin, comme il n'y aurait aucun supérieur commun qui pùl prononcer enlre eux el le public, rhacuii^ étant en quelque poinl son propre ju^e, prélendrail bienli^L Tétre en toul ; Tétai de rtalure subsiz^lermt et t'associa liou deviendrai l nécessairemenl lyrannîque ou vaine » :Liv\ 1, rhap, vi). Cepeudanl le chap. iv du livre II du Cottirat social esl irUilulé : « Des bornes du poutûir £aut:eraiit ►>+ et on y lit ; * On convienlque toul ce que chacun aliène parle pacte ?iOcial, de sa puissance, de ses biensi de sa liberté, c'est seutement la partie de tout cela dont Tusage importe ii. la communauté,., n L'auteur paraît reconnaître que les droits naturels de l'individu persisitent après la constitution du corps poliUque. Mats ce n'est qu'une ilîu* sjon, car Rousseau s'empresse d'ajouter: • Mais il faut convenir aussi que le souverain seul est juge de cette importance >-. C*est donc recûnnaitre le pouvoir sans limite de Th^tat sur Inidividu. Et immédiatement suivant la méthode baliitucite de Rousseau, le sophisme pourjustiller son afOrmotion ; il dit en effet: ^ Tous les services qu'un citoyen peut rendre & t'I%tut, it les lui doit sitôt que le souverain les demande: mais le souverain de son côté ne peut t h^ger les sujetiï d'aucune chaîne inutile à la conimuiiaoté ; il ne peui pas même le uottloir^ va r sous la loi de raiiott^ rten itese fait sartK cause, non phis quesGus la loi de nature^' ,lÀv. IIJ, chap, iv). Ici le sophisme pasât la mesure. Il rst étrange qu'apnts cela et api'4^s ce que lui-même avait écrit, M. F. JanetaiL pu dire en parlant de la Déclaration des droits: ■■ Un tel acte ne vient poinl de ManlesquieuT mais de J.-J« Rousseau h> (P. Janel^ Ufslaife des doctrinf$ pQliiiques^ 2* édit., p» 6l'i). Cf. pour la critique de cette idée, Jelliiiek, !m iJéctat'afion des droits, trad. Fardii^i RK)2, p. H.

Dans louvraiçe qu'on vient de citer, M. ilellinek soutient que U Déclaration dea droiLs de 1789 a été directement inspirée par la Oéciaratitjn d'ittdt'pfiudnnce américaine de ï770 et par les Déclara lions des droits {Bilîs of Hff}til&) qui fnrciit plaeiJes en tête de la plupart des constitutions que se donnî-rent l^s colonie^ apglat^^es deveriue^ dei] Etal^ indépendant^^. (^ Déclaration d'indépendance américaine de 1776^ rédigée par Je (Ter son., débute en eiTf'L par eeâ mats : « Nous tenons pour vérités démontrées d'elles-mêmes que tous les hommes sont créés égau^i et tont dolés par le créaleur do

certains droits inaliénables, parmi lesquels figurent la vie, la liberté et la recherche du bonheur... Les gouvernements sont institués parmi les hommes pour assurer ces droits, et ils tiennent leurs justes pouvoirs du consentement des gouvernés » (Cité d'après Chambrun, Droits et libertés aux Etals- Unis, p. 56). Des déclarations conçues dans le même esprit se trouvent en tôte de la plupart des constitutions que se donnèrent les colonies après la Déclaration d'indépendance. Le 12 juin 1776 la convention de Virginie adoptait une Déclaration qui devait servir de modèle aux autres colonies devenues Etals indépendants. A l'art. 1, il est dit : « Tous les hommes sont par nature également libres et indépendante, et ont certains droits inhérents, desquels, lorsqu'il existe entre eux un état de société, ils ne peuvent, par aucun pacte, priver leur postérité, notamment la jouissance de la vie et de la liberté avec le pouvoir d'acquérir et de posséder la propriété et de poursuivre et d'obtenir le bonheur et la sûreté »».

Il est incontestable que ces idées sont identiques à celles formulées dans la Déclaration des droits de 1789. C'est vraisemblable* ment l'exemple de l'Amérique qui donna aux hommes de 1789 l'idée de faire précéder d'une déclaration des droits la constitution qu'ils élaboraient. On sait quel prestige avaient en France, depuis 1783, toutes les choses d'Amérique. Sans doute, l'idée d'une déclaration des droits était déjà exprimée dans quelques cahiers, notamment dans celui du baillage de Nemours où se trouve un chapitre intitulé : « De la nécessité d'établir quels sont les droits de l'homme et du citoyen » et un projet en trente articles. On trouve aussi un projet de déclaration des droits dans les cahiers de la ville de Paris (Archives pariem., l'» série, IV, p. 161, et V, p. 281). Mais ce fut Lafayette qui le premier proposa à l'Assemblée de faire précéder la constitution d'une déclaration des droits de l'homme et du citoyen, et présenta un projet [Archives parlem., U« série, VIII, p. 221).

Si la pensée de rédiger une déclaration des droits était inspirée par l'exemple de l'Amérique, d'où venaient les idées elles-mêmes? Evidemment elles n'étaient pas nées en Amérique; elles y avaient été importées d'Europe; et les auteurs de la Déclaration française allaient puiser aux mômes sources que les constituants américains.

Ce ne sont point, comme on l'a dit quelquefois, les différents actes du droit public anglais, tels que la Grande charte, la Pélilion des droits de 1627, VHabeas corpus de 1679 et le Bill ofHights de 1689. Ces textes célèbres n'étaient certainement inconnus ni des constituants américains, ni des membres de l'Assemblée nationale. Mais comme le dit très justement M. Jellinek « un abîme sépare les Déclarations américaines (il aurait pu ajouter la Déclaration française) des lois anglaises précitées » (toc, cit.^ p. 48). Celles-ci ne sont point inspirées par la croyance à l'existence des droits naturels et imprescriptibles de l'homme venant limiter les pouvoirs

I 11. — LES UKCLAHATlO.NJl DK^ 1>H01TS 4^81

de l'Etal comme lel, Klles onl seulement pour but de lïmîter les pouvoirs du roî, de prtiléKcr TindividiJ contre rarbîtrnire royal, et reconnaissent Tomnipotence du parlcn>enl. Les Déclarations amèricainesi et françaiPie-i ont pour but dt* Uuiitt^r par le droit les pouvoirs éii rtllal léjfiaJaleur; les DéebraLions anglai^eâ n n'ont ni le pouvou*. rii Hnlentiou de limilcr les fadeurs léffîtslalifa et dfî poser icîi principes pour une lèjjrUlalion fiiiure *, maiii simplement de limiter le pouvoir du roi et de ses agents, le parlement restant omnipotent. Gf. Jellinek^ /o£^. cit., p. 49; Dicey, iTttroducHoTi.éûit. fmnç., 19CI2, p. Ii5 etî^uïv.

C*esl dana te^* écritï^ de PnlTendorf, ife liOcke et de Montes(|ui*^ii que les constituant?» nméricainr^ et les auteurs de la Déclaration de 1789 out particulièrement puls^ les principes qu^Hs TormulcnL PulTendorf aurait iHé connu en Amérique, par un traité d'un publicisle amt>ricaiii John Wyse (ïîosion, 1TT2\ qui déclare expressément lui-même avoir prU pour haae de ses di^veloppemenls la doctrine de PulTendorr V. parlicidièrement le livre Vil, chap. i, Dm motifs qui oni porté les hommes â former fies sorte lé$ cwdes, dans he droit de Ut nature et des ^ens^ trad. Barbe jTac, Amsterdam 1712, II, p, 211. — A Montesquieu on emprunta la uoLiou de liberté, et Tidée que le g-ouvernement devait t^tre organisé avant tout en vue de la protection de la lit)(?rlt>. i. La Mberlé ne consiste point à faire ce que Ton veut. Dans un Etîit, cVr^t-à-diit^ il.tnei une r^oCï^Hé où il y a des lots, la liberté ne peut imishler qu'à pcjuvoir faire ce qu on doit vouloir el à u tMre point contraint df* faire cft qu'oQ ne doit pas vouloir ^ {Esprit de$ Lois. liv. XI, ch. tu).

C'est Locke qui nous parait avoir le plus nellemenl formulé la doctrine exprimée dans la Déclaration du 1780. lï admet IVxïstence d'un état de nature dans leijuel auraient vévAi les liommes, et il déclare que s\ cens-ci ont abandonné Télat de nature *^t formé de.n sociétés « e*est fjotir la conservalion nmliielle de huri vîes, de leurs libertés et de leurs biensi eluïHes que j'appelle par un nom gt^néral, propriétés ^ [Gouventemenf civil, cliap. Vlll, ^ 1). Dan^ï^ celle société organisée le pouvoir ^jupèrieur est le pouvoir léfri^latîf ichap. X. § i). Maii bien que le pouvoir léj;îfllalif soit le pouvoir suprèJne de l'Etal, il ne peut ^'exercer arbitrairement, dît Lorke, sur la vie et le bien du peuple* le pouvoir n*clant antre rbui^e rjue le pouvoir de chaque membre de la société, remin h la personne on h Ta^semVdée qui est le législateur, ne saurait Mn? plu:^ i^rand que celui que toutes ces différcrttcs personnes avaient dan^ IVlai de nature, c^r personne ne peut conférer h un antre plus de droit qu*il n'en a lui-mémp* Danîï Tétat de nature un tiomme n'ayant point un pouvoir arbitraîr*î ior la vie, sur les libertés et sur les possessions d'aulniî, mata son pouvoir a'èlendant seulement jusqu*oii les lois de la nalnre le permettent pour la conservaMon de sa personne el pour la couï^ervalion du reste du geure bumain, c'est toiîl ce qu'il donne et qu'il peut darmer à une société et par ce moyen au pouvoir législatif /cbap» X,

DuouiT 1(>

^2). C'est" ainsi, dit Locke, que le pouvoir législatif, la suprême puissance, n*a cependant pas le liroil de se saisir d'aucune partie des biens propres d'un particulier sans son consentement; sans doute les impôts sont nécessaires, mais ils ne peuvent être levés qu'avec le consentement du plus grand nombre des membres de la société, ou bien par ceux qui les représentent ou qui ont été choisis par eux. En outre, le pouvoir législatif ne peut faire que des lois égales, égales pour tous : « Il y aura les mêmes règlements pour le riche et pour le pauvre, pour le favori et pour le courtisan, et pour le provincial et le laboureur » (chap. X, § 9).

Par le mol propriétés, Locke, on Ta vu, entend la vie, les libertés «t les biens des individus; donc toute sa doctrine se résume ainsi : le pouvoir législatif ne peut faire aucune loi qui porte atteinte à la vie, à la liberté et aux biens des individus. La garantie de cette obligation se trouve dans une komie organisation des pouvoirs publics. Mais cela ne sufflt pas, et si le législateur viole ses obligations, Locke n'hésite pas à déclarer la révolution légitime : « Lorsque le pouvoir législatif attente aux personnes ou aux propriétés, le peuple est alors délié de toute obéissance à son égard ; il a le droit de reprendre sa liberté originaire, et par l'établissement d'une nouvelle autorité législative telle qu'il jugera, de pourvoir à sa propre conservation et à sa propre sécurité » (chap. XVIII, § 14). II est inutile d'insister pour montrer l'identité de cette doctrine de Locke avec les idées maîtresses de la Déclaration des droits.

Cependant M. Jellinek estime que « Locke, tout en soutenant que la propriété (qui comprend aussi la liberté et la vie) est un droit antérieur à la société... n'attribue pas aux hommes vivant en société des droits fondamentaux strictement délimités et fixe plutôt au pouvoir législatif des limites morales qui découlent du but même de l'Etat ». M. Jellinek estime que c'est seulement Blakstone qui sut établir la théorie du droit absolu des personnes contre l'Etal législateur [Ecrit de Blakstone paru sans nom, A analysisof the Law England, 1754, et Commentaires, 1765). Les idées exprimées dans l'écrii anonyme de Blakstone auraient été développées en Amérique par James Olis, dans son livre Les droits des colonies anglaises, 1754, qui, dit M. Jellinek, « alfirma la transformation du droit objectif en droit subjectii » (Jellinek, La déclaration des droits, Irad. Fardis, 1902, p. 50, 85 etbiG). Nous ne croyons pas que l'observation de M. Jellinek sur ce poiiit soit tout à fait exacte. Il nous semble que Locke avait une notion trùs nette de droits subjectifs appartenant à l'individu antérieurement à la formation sociale, persistant malgré cette formation, et venant limiter comme tels les pouvoirs de l'Etat. Seulement Locke n'était pas juriste, et ne fit point une construction selon les règles de l'arl; ce fut le rôle d'un juriste comme Blakstone qui ne fit autre chose que construire les idées de Locke selon la technique juridique.

Sur la Déclaration des droits,, outre les auteurs précédemment

S; 11. — GARACIÊHE DES DÉCLARATIONS D«ît DROITS 483

*'îlés, cons, Th, Ferneuil, Lei principes d^ i7A9 et la sociùhgie, I^H5; Walch, Ijî J^fclnration dfis ftroifs de Vfiommede i7il9. llirso, Hariis. I9(.i:ï, — Dans une conférence faitf^ h Paris, le 23 janvier l^OG, XLDotiiTïcriçiie, profca.seur h h raruUé de Ibéologie rie Monïaiihan, n soiilemi que le^î granris princîpf?!* de ï& D^^clnralion this drùils de IIH^ ?.()nl d'origine culvUvislo et ont ^lé propa^çèzi dan^ !e monde mudcrne par ii:^< ctilvitiiîfleîj [Le petit Tempx, 25 janv. llKHîï, Cr DouiJitTifne, Les ipandu prtnrifif* de iîSff, discours h la. tavulié de théoïoîîie de Mo ni an h an, ifi uav. \^jâ.

72. Contenu et caractère dea Déclarations des droits- — Quand l'A^^sembléc* nationale so réunit cti 17H9, lu fçrandé majorité, sinon Funan imité de .ses membres considéraient les principes individualistes comme des dogmes indisni tables et estimaient que la nouvelle constiliUion politique qu'on allait Taire devait être fondée sur eux. A peine quelques doutes s'élevèrent -il s sur le point de savoir si Ton ferait précéder la constitution d'une déclaration solennelle de ces principes. Plusieurs calders le demandaient, et le i août l'Assemblée décide qu'une Déclaration des droits précédera la constitution. Le texte même de la hèclaration est votée du 18 au 26 août 1789 définitivement, sauf une légère modification k Tact. 4 qui n*est votée que le 2 octobre, Cf, Duguit et Monnier, Les consttluliouSj nolicvs hisionquen^ p, vjït et sniv.

Le titre, sous lequel on la cite liabiluellement *i Dé^ € lava lion fies droits de t homme >\ n'est pas exact. Son titre officiel et complet est Déclaration d^'s droits dn l'hovimeet du ciloyen. Quel est le sens et la portée de ce titre? Les droits de l'homme sont apparemment les droits qui lui appartiennent en tant qu'homme avant même qu'il fasse partie d'une société politique et qui continueraient de lui appartenir s'il cessait de faire partie de cette société politique. Les droits du citoyen, au contraire, sont les droits qui appartiennent à l'individu en tant qu'il fait partie d'une société politique, qui cesseraient de lui appartenir s'il cessait de faire partie de celte société politique. Mais on peut se demander comment les droits du citoyen figurent dans

iSi- PREMIÈKE PARTIE. — CHAl'lTllE IV

une Déclaration qui a pour but de limiter les pouvoirs tJiJ législateur. En effet, puisque l'individu ne possède les droits de citoyen qu'en tant qu'il fait partie d'une .société politique, il semble bien que ces droits sont une concession de la .société politique et que celle-ci, par son législateur, les ayant concédés, peut à son grO les retirer ou les restreindre. Telle n'était point la (•onception de 1789. On considérait que les droits du citoyen n'étaient pas, en réalité, des droits différents des droits de l'homme, mais étaient les droits naturels eux-mêmes en tant qu'ils étaient reconnus et garantis par la société politique. Dans la Déclaration, on énuluère et on détermine les droits de l'individu, en tant qu'homme et en tant que citoyen, c'est-à-dire non sL^ulement les droits qui appartiennent à Thomme lliéoriquement, mais encore ces droits reconnus et (^riicacement garantis par la société. Les droits du citoyen ne sont pas distincts des droits de l'homme, l'L* sont ceux-ci protégés et garantis.

Ainsi, par exemple, dans Tart. 2 de la Déclaration de 178y sonl indiquées, comme droits de Tbomme, la liberlé, la propriété et la i?£ireté. La liberté et la propriété sont des droits de l'homme; la feùreîé est un droit du citoyen. Mais la sûreté nVst pas, en réalité, MU droit particulier, différenl de la liberlé et de la propriété; la bûreté n'est pas autre chose que la liberté et la propriété socialeiUf^nt reconnues et garanties. L'homme entre dans la société avec ses droits de liberté et de propriété, il devient un citoyen ; les droils qu'il possède en tant qu'homme deviennent droits du rito^-en; ils contiennent en eux-mêmes le droit d'exiger du corps social qu'il les reconnaisse, les respecte et les protège; ce droit, t Vit la sûreté, qui n'est, dès lors, pas autre chose que les droits lit' liberté et de propriété protégés par le corps social, à l'aide de Torganisalion politique, administrative et judiciaire qu'il établit, i|kill doil établir. La déOnition de la sûreté a été très nettement donnée par les Déclarations de 1793 et de Tan III : « La sûreté con- H7,ie dans la protection accordée par la société à chacun de ses riu:mbres pour la conservation de sa personne, de ses droits et de i^ii propriété » (Décl. 1793, art. 8). « La sûreté résulte du concours de. lous pour assurer les droits de chacun » (Décl. de l'an 111, hfL 4).

La Déclaration de 1789 ne parle point des droits politiques, c'està-dire des droils reconnus aux individus de participer à rexercice

4Je U pui^aiice publi(|iie. D'âljord {vf. § ^^ il est MtMi n*^l>Ab1^ que iUhe^ ïa prn^ôe de h tfrande fiinjonlé des nientbrr^ de rAssemblèe, f-e ii'rlaieril pas [h i!rs droits, iimi.i IVierciri» ifune foncLion. Daïiii lou^ les cas, si les cîmilî* poliliqiiea étaieiil vérilaidenient de» drotb» r'iHaïent des dmtla ccnic<''dèrt rt non pjïs des dmilH inhérents à la c|iialU6 d'homme, îles dPoiU que lu piiif^saiire piibliqui; pouvaîl concéder eouime elJc l'enleiidnil, dxtc les roridilioiis el les réserve?, qu'il lui ïïeinhluil hoii d'éLiihlii'; ce^ dtait;* ne devaieiil ilonc piiiî f Lre ênoiicr^» dans un oete l1xu.nt le^a liiniles des pouvoirs de l'Klal, Les droits du eiloyei: ne mouI donc pas ce que nous appelons sujourdliui lea droits pohliqiies^ unis pluliU ee qu'un appelle parfois le?î droits cisiqtu's. La cuiislituLton de WJi les appelait droits cîpîh liL ÎU Ce sotU 1rs drnils nalnrels de Tindividu en Uni qu'ils sonl reronnijs el garantie par TKUL

La consUlution de 1875 est la seule on Ton ne Lrauve ancync* mention, atimn rappel d<*s droifs inscrits dans la Déclaration de 1789. Hans cen conditions, on peut se deiniinder si les règles de la Déclaration des droits de 1789 ont cessé d'avoir force légale positive, et si le parlement ponrrnîl, n rtiei re actuelle, faire des lois portant atteinte nu\ droits naturels individuels de riiomme sans violer les dispositions fondamentales <Ie notre droit pnlïlic. Nous répondrons non^ sans bésîl#r; et nous croyons fermement que loute foi contraire aux termes de la D^-cloration des droits de 1789 serait Tjn^ loi inconstilutlonnelle.

M. Eiimein (p. -iC/)) enseigne que les DécïaraUons des drniLs avaient sinipT<*m&Til un^ valeur dop^matique; c'élaienL dîl-îl, des dëclaTaUons de principes faîlefl par un législateur philosophe sans valeur léi^islaUve poisilive; au contraire, \cè Garant h$ des droits étaient de véritahle.'; lois con.sUtotionneiles, poâitivet^^ ohhgaloireïj pour le l^gislaleurordiuaire. Ainsi, dans celle doeirine, aujourd'hui la constitution de 1H7T> ne cou tenant ni Garantie de;^ droite ni rappel des principes de 1781), lea pouvoirs du léifislatfîur ne sont point limités et une toi portant une alleinle directe aux droits de TuidU vidu lie serait point une loi inconslitutioiirielle. De cette coniiéquence» NL Esmeîn cherche i alt^uuerla gravité, en disanl d'ahord ff^e cela chanfre peu les choses, car, alorf* même que pareille loi lie rail inconstitulionnctle^ les ju(i:es ne pourraient poini refuser de rappliquer^ les trihunaux français, & la différence des Irihunaui américains, n'ayant point le pouvoir d'apprt^cier la eonslitutionnaliLé de!i loïs^ et eniuile en montrant Texemple de TAn^ïlelerre, où, dlt-îl, les droita (individuels) paraissent mieux assari)?j qu'en aucun pajs au inonde et oh. pourtant la rlemenl est absoltmienl souve-

4@g PHEMIÈRE PARTIE. — CDAPITllE IV

min. « La. meilit^iire garantie à cet égard se trouve dans les mœurs, dftiis l'esprit nalioiial »> (toc. cit.) C'est vrai et c'est parce que les TïitÊiirs, l'esprit, ne sont pas en France ce qu'ils sont en Angleterre que l'exemple de rt^lle-ci ne saurait être invoqué.

Assurément les dispositions inscrites dans la plupart de noa i.'onsti tu tiens sous les rubriques: Droits di'^ ciloyens garaiilis par la constitution ou Droit public des Français^ sont des règles constitutionnelles |K)sitives proprement dites, dont la valeur et la portée sont délerminops d'après la théorie des constitutions rigidt's (vf. g 1^7). Pendant que les constitutions qui «onLenaienL ces dispositions, désignées du nom générique dL' Gamnties des droits, étaient en vigueur, il n\>st pus doiiti^ux que le législateur était obligé par une loi powllive supérieure à lui de ne pas porter aLLeinte aux dioits individuels. Mais n'en aurait-il pas été ainsi s il n'y avait eu que la Déclaration des droits et poiuL de garantie des droits insérée dans la constihilion ? N'en est-il pas ainsi maintenant que la constitution en vigueur ne fait aucune mention des droits individuels?

A notre avis, les Déclarations des droits n'étaient pas de simples formules dogmatiques ou de simples énoncés tliéoriques formulés par un législateur philosophe; elles é( aient de véritables lois positives obligeanU non seulement le législateur ordinaire, mais même le législateur constituant. Particulièrement la DtWHaration des droits de 1789 a conservé encore de nos jours toule sa force législative positive. Nous croyons que si aujourd'hui le législateur faisait une loi vinlauL un des principes formulés dans la Déclaration des droits de 1789, cette loi serait inconstitutioniiellf? iNous croyons même que la Déclaration des droits de 17H1) s'impose encore, non seulement au )(iglslaleur ordinaire, mais aussi au législateur constituant, et qu'une assemblée nationale formée dans les conditions de l'art. 8 de la loi du 25 février 1875 ne pourrait point juridiquement faire une loi contraire aux termes de la Déclaration de 1789.

Pour (^lablîp cf*s propos riions, jJ .siiffit df* rappeler que dans In penser* du IWssemld^^e naMoiinln de ilH\f, la Deelaralion eUiït ï»- pante .social de la soeiêl*^ nouvelle qui allait naître de la HévoliiUon, L'Assemblée^ nominèe pour n^générer la Traire, v{:;iil elTaeer tout le passé* et pour rela elle n'-dige d'abord le pacte social, cotiime lonl fait l^^s f^onstiluanls aunTieains qui lui servent, de modèle. La Déclaration des droits ainsi comprise est wue loi véritable, supérieure aux lois ordinaires, supérieure même à la loi consLiLulionnelle et bien disLinrte d'elle.

CeUe id^p fui 4?ïiirimt'e h phx^ipur^ Tp^ri^es ÎWs ncUenif'nt an iiiomenl dp In dj^ru?*<ion et du voIa rie la iJorlarnIion par df^s memlires marqua tib de VAmambiéi^ CV^l par (!.\i>niple Lolly-Tollcndal qui dit : « Uu'it y ait une DéfdaruLion qui j^qû lu Décluration iU's drollH de lous.„, qui soit pour ainsi dire un pf^u le social, un contint u n ioefse l... » {Ar^ch hes pa ri. , 1 ''«' lié ri i\ V 11 t , p. 222 J , E t Dp^ i n t^ti nîers : ■ Il faut fnJre une Déclaration dea droiU, qui pr^ddc la consllLulion frum^ai^iei cVsl-à-inre um- (î^cl a ration dt? principe applicttùU ù totts les f/owti*^j iifïiïi*^/,» • if/id*, p. 3^11).

Comment pnHendre que la Déi^iaration des droits n'u qu*uue vaïi^ir doi'lrinale *^t point une force Icgislalive, quand la législation posilive tout entière n^a, dans la conception inriividualisle, de valeur et de force qu'autant qu elle est la mise en œuvre des principes juridiques formulés dans la Déclaration? Comment le tfixte qui contient l'énoncé de ces principes ne serait-il pas une loi? Dans la doctrine individualiste, qui est encore à la base de notre droit positif, îa forre obligatoire de la. loi dérive bien plus de son adéquation aux droits individuels que de la volonté oationale l4*lle quelle. Par conséquent la loi par excellence, celle qui est plus forte que toutes les autres, lots constilutionnelles ou lois ordinaires, qui ne sont qu'une émanation d'elle, qui ne valent quelque chose que dans la mesure où elles se conforment anx prin* cipes qu'elle édicté, c>st la loi contenant Ténumératîon de ces droits individuels, c'est la Déclaration des droits. Cf, I 36,

Cela explique comment les auteurs de la plupart des constitutions ont cru nécessaire d'inscrire dans la constitution elle-même des Garanties des droits ^ qui ne font point double emploi avec la Déclaration proprement dite. Elle est la loi fondamentale s'imposanl au législateur constituant et au législateur ordinaire, et celui-là ne fait que remplir l'obligation que lui impose la loi supérieure, en faisant interdiction h celui-ci de violer les principes de cette loi supérieure. Dans le système de 1789, il y a trois catégories de lois se hiérarchisant, les Déclarations des droits, les lois constitutionnelles et les lois ordinaires. Le législateur constituant est soumis aux Déclarations, et le législateur ordinaire au législateur constituant. A fortiori le législateur ordinaire est-il lié par les Déclarations des droits, et s'il n'y a pas dans la constitution des dispositions rappelant ou garantissant les droits inscrits dans la Déclaration, le législateur ordinaire n'en reste pas moins lié par la Déclaration et il lui est toujours interdit de les violer, sous peine de faire une loi contraire au droit.

Mais, peul-on dire, en admetlanl que la Dcdaralion des droits de 1789 eûl en effet force législative positive au moment où elle a été faite, elle était partie intégrante de la constitution de 1791 ; or celle-ci a perdu toute valeur légale du moment où le régime politique qu'elle établissait a été renversé. On a si bien considéré que la Déclaration des droits suivait le sort de la constitution qu*en 4793, en l'an III, on a fait de nouvelles Déclarations, qui ont, elles aussi, suivi le sort des constitutions dont elles faisaient partie et qui sont mortes depuis longtemps. On ajoute : si l'on peut soutenir que les dispositions d'une constitution, qui ne sont pas purement politiques, mais ont une portée générale et peuvent s'appliquer indépendamment de la forme du gouvernement établi par la constitution, continuent à s'appliquer même apr«*s la chute de ce gouvernement, ces dispositions ne valent cependant que comme loi* ordinaires pouvant toujours être abrogées ou modifiées par le législateur ordinaire, par exemple la disposition de l'art. 75 de la constitution de l'an VIII appliquée comme loi ordinaire jusqu'à son abrogation par le décret du 19 septembre 1870, ou encore l'art. 76 de la constitution de l'an VIII sur l'inviolabilité du domicile, l'art. 5 de la constitution de 1848 abolissant la peine de mort en matière politique, toujours appliqués mais seulement comme lois ordinai-

§ 73. — LE PRINGll»E d'ÉGAL1T>^ 4-8Î)

res. Donc, si les dispositions de la Déclaralion de^ droil? de 17811 onl eu en 1789 force de loi fondamentale, si aujourd'hui elïes ont encore force législative, elles ne sont que des loL^ qrdiiiPïrf?s qui ne lient point le législateur.

On a répondu d'avance à cette manière de raisonner. Sanâ doute* les dispositions des constitutions antérieures, ayanl une porter; générale et considérées comme encore en vigueur, n'ont que force de loi ordinaire. Mais la Déclaration des droits d^ iWJ m? fal.'^alt point partie, à proprement parler, de la constitiUion^ K[lc a éln volée séparément et définitivement en 1789. et où a déckiè, noii pas qu'elle serait incorporée dans ta constitution, maîsquVlïe tierail placée en télé de la constitution.

Le 4 août 1789, l'Assemblée décrète, à la prt^sque iiu*miinilé, que M la conslilution sera précédée d*une Déclarutiùn des droits de l'homme et du citoyen » {Archives pari., !'« si^ne, VlU, p. 34t). On considérait si bien qu'elle était distincte dn la constitution qu'au moment de ta re vision générale de celle-ci, Thouret, rapporteur, déclare «« qu'il ne serait pas bon d'y faire aucun cUangt^mcnl, et que celte Déclaration a acquis, en quelque sorte, uii t^aracttre sacré et religieux, qu'elle est devenue, depuis deux ans, h'- symbole de Iouîî les Français » (Archives pari., Ir- série, XXIX, p.2r>3;. I/A>!6;emblè(* approuve la proposition de son rapporteur, et se bEn-in* k ordonnc^r la correction d'une faute d'impression dans l'ai-l, H ûh on avait imprimé les propriétés au lieu de la propriété. Tunl cela morilr*^ bien que la Déclaration des droits était distincte de la ron-slilutjou, que, suivant l'expression de Dupont de Nemours, clli^ (>taJl, dauii 1» pensée de ses auteurs, « la loi fondamentale des loirs Hr tiutm luilion et de celles des autres nations, qui doit durer auhinl ijuc k'^ sU.'- «ft»i» » [Archives pari. y l«-e série, XXIX, p. 268 .

73. Le principe d'égalité. — Le législateur ne peut faire aucune loi qui porte atteinte ù j'egalilé des individus. En 1789, on se borne à déclarer (DécI,, art. i) que les hommes naissent et demf^urenL libres et égaux en droit; on ne met point Tégalilô au nombre des droits individuels naturels. En 1793, dan.s Ténumération des droits naturels individuels, on place au premier rang le droit k Tégalité et on ajoute : ^ Tous les hommes sont égaux par la nature et devant la loi » (Décl. 1793, art. 2 et 3). En Tan III encore on place Tégalité au nombre des droits de T homme, mais au second rang après la liberté (Décl, de Tan III, art. d). La formule de la Convention est rerlainemeiit moins exacte que celle de l'Assemblée nationale. Il est en effet difficile de concevoir l'égalité comme un droit,

OU du moins comme un droit distinct desaulres droits; ello i^st la conséquence de ce que les hommes ont des' droits dérivant de leur qualité d'hommes et qui par conséquent doivent être égaux. Le législateur ne peut piië faire de loi portant atteinte à l'égalité des hommes parce que par là il porterait atteinte certainement aux droits naturels de quelques-uns. Mais qu'importe ces dislinctions un peu subtiles? Ce qu'il faut seulement sigoaltT et retenir, c'est qu'en faisant de l'égalité un droit et en le plaçant au premier rang des droits d** riiomme, la Convention de 1793 marquait netteuienLson intention de donner à l'égalité la prédominance sur la liberté. Le principe d'égalité était en harmonie parfaite avec les tendances dictatoriales de la Couvontion ; il n'y a pas de gouvernement tyrannique qui n\iit eu pour but d'étendre un niveau égalitaire sur tous les individus. En invoquant le faux principe de l'égalité naturelle et absolue des hommes, on colorait d'une justification apparente la lourde tyrannie qu'on faisait peser sur le pays. Au contraire, le libre développement des activités individuelles, la tolérance libéi'nJe du gouvernement favorisent les inégalités, les dinVuTnces intellectuelles et physiques entre les hommes et c'est le devoir de l'Etat de faire des lois en harmonie avec ces différences naturelles ou acquises.

Cela n'exclut point au reste, bien au contraire, l'égalité véritable, celle qui consiste, suivant une vieille formule, à traiter également les choses égales c*t inégalement les choses inégales. L'égalité absolue, niatfiématique des hommes comprise à la manière de 1793 est, on Ta dit très justement, le paradoxe de Tégalilé; elle aboutit en réalité à l'inégalité. Ce n'est point celle d'ailleurs qu'avait en vue l'Assemblée de 1789,

D'abord, en déclarant que les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits, jamais, en 1789^ on n'eut la pensée d'affirmer le principe de l'égaliU* politique, c'est-à-dire l'égale participation de tous à

^ * 3 . — LE 1^ B I N ( ;l M E [»' K i i A LJl K 4Ôi

la puissance publique [cf, sttpra^ ^ ^,1;. La Con von lion au contraire en 1703, mettant au premier plan r*'galitti natur^^llc t*L sociale de^ hommes, éLabHi le i^nffra^c universel égal i taire \>év.]. iTl>;i, arL 3). Cest aussi au nom du principe d'égalité qu'en 18i8 on proclame le suiTrage universel direct et i^galilaire; et aujourd'hui encore tout un parti voit dans le suffrage universel, tel que nous le pratiquons, l'application nécessaire du princi[ie dV^galité. Cependant, dans la réalité des choses, le système du suffrage universel, dit r^galltarrc, est la violation du vrai principii d'égalité, Qu on accorde a tous une pîirticipation :ï la puissance publique, cela est juste puisque tous ont inlért^t à ce que les affaires publiques soient bien gérées et que tous supportent les cliarges publiques. Mais qu'on accorde à tous une égale participation à la puissance publique, sous prétexte que tous sont membres du corps social, c'est un pur sopliisme, car si tous les individus sont membres du corps social, ils rendent à la société des services dîffi^rents et ont une capacité différente. Par coriséqu**ut, pour respecter le principe d'égalité on dnvrait accorder ti chacuJi uue participation à la puissance politique variant suivant sa capacHê ot Jes services qu'il est susceptible de rendre t*t qull rend en effet a la société. Ce serait moins simple que de dire : tout citoyen a unn voix et n'a qu'une voix ; mais ce serait plus équil<Tble et plus conrorme h la \Ortiv des choses.

En 1789, quand on proidamait le principe tle Tègalilé, on voulait surtout affirmer que tous h^s citoyens doivent être protégés par la lui de In même manière, avec la même force, dans leur personne et leur propriêtf^, non pas {juils aient tous exactement les mêmes prérogatives sociales; mais les prérogatives dont ils disposent doivent recevoir de la loi exactement la même prot^îction sans distinction de persotïne ou de classe. « La loi doit être la même pour tous, soit qu'elle protège.,. » i^DécIaralîoa des droits de 1780,

492 PnEMlERK PARTIE. — CHAPITRE lY

art. 6). Ainsi tout homme a le droit de devenir propriétaire ; mais tous les hommes n'ont point le droit d'avoir la même quantité de richesse, car, si Tappropriation des richesses est le résultat du travail, tous les hommes n'ont pas la même capacité, la même habileté et ne produisent pas la même quantité de richesse. Mais tous les propriétaires petits ou grands devront être protégés par la loi exactement de la même manière et avec la même énergie.

De même que la loi doit assurer h tous une égale protection, de même elle doit, pour les mêmes infractions, infliger les mêmes peines. « Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » (Déclar. 1789, art. 6j. La loi devra établir les mêmes peines sans distinction de classes sociales. Mais toutefois le législateur porterait Tégalité à un point où elle serait de l'inégalité s'il ne laissait au juge aucune liberté d'appréciation. L'application de la peine doit varier suivant la situation personnelle du délinquant. L'individualisme de la peine est la condition même de l'égalité dans l'application de la loi pénale.

Le principe de l'égalité interdit au législateur d'établir des exclusions au point de vue de l'accession de tous aux dignités, places et emplois. La règle a élé formulée en termes parfaits à l'art. 6 : « Tous les citoyens étant égaux à ses yeux (de la loi) sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents » (Rap. Déclar. de 1793, art. 5). Nul ne peut donc, à cause de son origine, de ses croyances philosophiques, religieuses, de ses convictions politiques, être exclu de tel ou tel emploi, être privé de telle ou telle prérogative. Toute loi qui prononcerait une pareille exclusion violerait les principes de la Déclaration des droits.

L'article 14, § 1 de la loi du 1«' juillet 1901 qui décide que « nul n'est admis à diriger, soit directement, soit par personne interposée.

^l\i. — LK PlïtMilPE n'ÉiiALITÉ 49*1

uti cliLblîs^iMiHVil dV*n:5,;îgneiTietil iJe rjuelriufi ordfe <ïu"il sqiU m à y donner reii'ietgnemeul îî'il jvpimrtipul à urjp (^ongft^galion relij^ieuii*' non sitiltimêe ^ est iitie viûlnilioii llii^ranlf^ deti principes de k Déclaratiuii df-* droih, Eo effeL^ ruffillatmn à une con^fréyalion rellgieu^'ie TL^aiille d'une adhéaion inlèneure à h rf-ple ri« ceUfi eongrétçalion et île U forma lion de va*uï, qui ne so rient pas du domaine! ilf? la eon:^cieiice intime et pnr conséquent échappent h h prhù de la loi. La disposition rnpporiêe Interdît Taccesr^ion de vertains emplois h des ciloyen^ pour dc^ raisons éLraniîrres h. Jenr capacité, ù leurs vtrlus, h leurs lalenU, en réalitù à cause do leurs croyances intimes el di? proniesse^i purement morales faileit par

De tnènie qm) le^ prt'^rogalives, les oharKes doivent (Ure t'^Kalcit pour lous, el eu premier lien Tînipôt. On lit à rarti^^Ie \'^ ûp. !a UëclaralLon de ITS'J : » Pour l'enlrelien de la force publique et piiur le^ dépenses de radministralioii. u\ni ronfributio» commune est indispensable; elïe doit être éfçalemenl rtparLie enïre les ciloyens en riîson de leurs faculLèd ». Rap. Déclaration de Tan III, arL 16, Gonsl. de Tau II], art. 306. Charles de 1814 fil de 18::î0» itrt. y, Const. de Ï848, préanib. VII et art. 15, i)u a fait obiserver que le.s déclarations de 1181* el de l'ai» III el la eooi^îitulron de Tau III parlaieni d'une conlribu lion établie ^ur lesciloyens en rfiisnn de ieurs fftvultés, qo*au eouïraire les tiharles et la cori^^ltiLjlion de lS'i8 parlait^iil d*ijn impEjt étaldi sur chaeun en projtor/ion de sa forlurit^, (jue là formule des Deelaralions permel 1 elabtissemenl d'un ifnpol pro- Qtcssi f snii^ qu'ji y ait vÈolaliou du principe d'éjçalîté. Nous uuL lâchons pas beaucoup d'iniporlance à ce -s différences de formules. La pensée 1res juste de la néclaralion de IW} est incontestablement que Timpôl ne pèt^e pas plus lourdement sur telle classe de ciloyens que sur iellu aulrc^. II apportii'id h. Tari économique de ilétermiuer le syati-mc d^iinpût qui pourra le mieux assunïr une juste repartilion des chargées publiques ; el >i Téconomic politique élabUt que l'impùl pro(^r*î*.-iir s'approche plus de ce résultat que l'impôt proporliounel, le syslt nie d'ijnput véritablement conforme au principe d'é^^alité sera fiinpôl pro^re^sif.

Le législateur devra prendre ^ardo de ne point établir, sous couleur d'impôt progressif, un impôt d'expropriation ou d'éfa^alisation de$ forlunes» Par \h il porterait au principe d'ég'alilé une atteinte en iiens inverse, mais aussi ^rave qu'en faisant peser Timpot plus lourdement sur les petites fortunes que sur les grosses. Ce serait de plus une erreur profonde de croire que la pi^ogressivitc doive i^Hre introduite partout ou point du tout. Cerlainea taxes peuvent devoir ^tre pro|^rossives quand d'autres ne doivent pan l'être. Eu j'ésumè pcunt de rt^f^le ai^solne. C'est au légisiateur il régler la question suivant les circonstance» en s'in^pirant des données de ta science Unancière et de ïa véritable notion d'égalité qu'on vient de délermiaer.

En France, le principe de la progressivité a été, à noire avis, très juslemenl introduit dans l'impôt sur les mulation.< par déct-s (LL. 5 février lyOl, art. 2; 30 mars i902, art. 10).

Mais nous considérerions comme contraire au vrai principe d'égalité une loi d'impôt qui dégrèverait complètement tous les citoyens dont le revenu n'excéderait pas un certain tau\ fixé par le législateur. Que tous les contribuables ne paient pas un impôt arithmétiqucment proportionnel à leur revenu, cela se conçoit el peut être la condition d'une véritable égalité; mais que certains citoyens ne paient pas d'impôt du tout, il y a là une atteinte certaine à la loi d'égalité. Tous les membres du corps social profilent des services sociaux; il est donc absolument légitime qu'ils en supportent tous les charges en raison de leurs facultés.

Los questions dUmpôt progressif, d'impôt proportionnel et de dégrèvement total des petits contribuables ne semblent pas s'être posées devant TAssemblée de 1789. Mais à la Convention, ces questions ont été disculées à plusieurs reprises. Le projet de constitution girondine (lit. Xll, art 4) formulait le principe de la proportionnalité de l'impôt ; mais à l'art. 5 du même lilre, il était dit ; «« Néanmoins la portion du produit de l'industrie et du travail qui sera reconnue nécessaire à chaque citoyen pour sa subsistance, ne peut être assujettie à aucune contribution ». D'autre part, le même jour (17 mars 17ii3), où sur la proposition de Barrère la Convention prenait le décret suivant : « Quiconque proposera ou tentera d'établir des lois agraires ou toutes autres lois et mesures subversives des propriétés territoriales, commerciales et industrielles, sera puni de mort », elle décidait: « Le principe de l'impôt progressif esl décrété », et cela sur la proposition du même Barrère qui déclarait : «« L'impôt progressif que je fais profession de regarder comme infiniment juste... » Le même jour, sur la proposition de Ramel Nogarel, la Convention votait le décret suivant : « Pour atteindre à une proportion plus e.xacte dans la répartition des charges que chaque citoyen doit supporter en raison de ses facultés, il sera établi un impôt gradué et progressif sur le luxe et les richesses tant foncières que mobilières » (Séance du 17 mars 1793, Moniteur, réimpression, XV, p. 740 et 741). La question fut reprise au moment de la discussion de la constitution montagnarde (17 juin 1793). Hérault de Séchelles, au nom du comité, proposait un article ainsi conçu : « Nul citoyen n'est dispensé de l'honorable obligation de contribuer aux charges publiques » (Const. de 1793, art. 101). Ce texte souleva d'assez vives protestations. Plusieurs députés proposèrent de le remplacer par ces formules : u 1© Les contributions sont en raison progressive des richesses ; 2® on ne peut demander aucune contribution à celui qui n'a que l'absolu nécessaire ». Ducos appuya énergiquement les propositions de dégrèvement des petits contribuables : Cambon, Fabre d'Eglantine et Robespierre les combattirent; celui-ci terminait son curieux discours en disant : •< Bien loin d'écrire dans la constitution

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une dislinction odieuse, il faut au contraire y constater Thonorable obligation pour tout citoyen de payer ses contributions ». Mai$ Kobespierre proposait comme contre-partie d'inscrire dans la déclaration des droits le principe de l'obligation pour la « société de fournir le nécessaire à tous ceux de ses membres qui ne peuvent se le procurer par leur travail » (cf. § 93). L'article fut voté tel que le proposait le comité ; il est devenu Tart. 101 de la constitution de 1793 (17 juin 1793, Moititeur, réimpression, XVI, p. 678 et 679). Oii sait que malgré son vole de principe sur Timpôl progressif la Convention se sépara 3ans l'avoir organisé.

Le principe d'égalité implique aussi l'établissement égal pour tous des charges autres que l'impôt, et particulièrement d'une charge trt's lourde dans l'état général de paix armée, qui est malheureusement celui de tous les pays civilisés depuis trenle-six années. L.a loi doit incontestablement répartir égalemenl les charges militaires entre tous les membres de la nation.

Mais nous croyons que le législateur se trompe qui croit atteindre ce résultat en décidant simplement que tous les Français doivent donner au pays un temps de service actif mathématiquement égal. Nous croyons, par exemple, que la dernière loi militaire (21 mars 1905), qui impose & tons les jeunes Français, sans distinction, un service actif do deux années, n'est qu'en apparence une loi d'égalité et aboutit en réalité à créer de graves inégalités. Un service actif de deux années est pour certains une charge beaucoup plus lourde que pour d'autres. Sans parler de ceux dont un service de deux années peut comph* tement entraver la carrière, pour tous les soutiens de famille, la présence de deux ans sous les drapeaux est particulièrement onéreuse, et cette plus grande charge est insuffisemment compensée par l'allocation d'un secours qui peut être donné aux familles dans le besoin. Cette inégalité se juslifle d*aulant moins qu'il est établi que pour beaucoup de jeunes soldats un service actif d'une année est largement suffisant pour leur éducation militaire.

En résumé, le principe d'égalité est une règle de notre droit public positif s'imposant au législateur et toute loi qui la violerait serait une loi inconstitutionnelle. Mais en même temps, cette égalité il faut l'entendre seulement en ce sens que tous les hommes doivent être également protégés par la loi, que les charges doivent être non pas a/ithmétiquement égales, mais proportionnelles. Il ne faut jamais oublier qu'en voulant réaliser l'égalité mathématique des hommes, on risque fort de créer de l'inégalité.