LE DROIT PUBLIC

traduit à Texlérieur par la coulume. La coutume, dans la conception que nous nous en formons, n'est point un mode de création du droit, mais un mode de constatation. On ne doit point y voir, avec l'école de Savigny et de Puchla, une création de la conscience du peuple. Le droit ne peut se former et se développer que dans un niilieu social; il règle les rapports des individus vivant en société, mais il est, à tout prendre, une création de la conscience individuelle, et c'est le mode de constatation et de sanction du droit qui est social, La coutume est un mode de constatation encore imparfait et qui apparaît le premier. Lorsqu'une certaine manière de procéder a été suivie pendant un certain temps, toutes les fois que la même situation se présentait, elle devient une règle et une règle coutumière. Ce n'est point la coutume qui en a fait une règle de droit, mais c'est une règle de droit qui se manifeste à l'extérieur par la coutume.

La coutume elle-même se constate de diverses manières. Pour les rapports privés, elle apparaît surtout dans les conventions des parties, principalement dans les clauses contractuelles dites de style, et aussi dans les décisions de la jurisprudence, qui certainement ne créent pas le droit, mais forment le moyen de constatation le plus exact et le plus précis de la coutume. La coutume, manifestation du droit public, apparaît dans les décisions prises, les déclarations formulées, les pratiques suivies pendant un certain temps par les gouvernants ou les agents. En Angleterre, par exemple, la plus grande partie du droit constitutionnel n'est constatée que par la coutume parlementaire, cette coutume étant elle-même le produit de pratiques suivies depuis de longues années par les pouvoirs publics. En France, dans le droit constitutionnel, la coutume occupe une place moins importante; mais cependant, on le verra dans lu suite de ce livre, son domaine ne laisse pas d'avoir une certaine étendue. Il est une partie du droit public, le

droit administratif, où la part du droit, constatée par la coutume, est considérable et où le facteur essentiel de formation coutumière est la jurisprudence, et particulièremenl la jurisprudence de notre conseil d'Etat.

Nos sociétés contemporaines sont arrivées, dans l'évolution générale du droit, à la période de l'expression du droit par la loi positive émanée de l'Etat. On a déjà dit que le rôle principal de l'Etat était de constater, en une formule écrite, décrétée et promulguée suivant certaines formes déterminées, la règle de droit et d'édicter en même temps des dispositions de détail ou réglementaires lois consiructives'i, pour en assurer l'application. Le droit public, comme le droit privé, trouve aujourd'hui son expression avant tout dans la loi positive écrite. Les sociétés civilisées modernes sont toutes arrivées à ce qu'on peut appeler la période du droit législatif, c'est-<à-dire la période où le mode essentiel de constatation du droit est la loi positive faite par l'Etat. Le droit objectif est aujourd'hui surtout la loi écrite et cela est vrai aussi bien pour le droit public que pour le droit privé.

Cependant la loi écrite positive n'est pas tout le droit; elle n'est pas plus tout le droit public qu'elle n'est tout le droit privé. A côté de l'expression législative du droit, la coutume continue à jouer un rôle important et beaucoup de règles coutumières viennent se superposer aux règles législatives. Il se produit entre la loi écrite et la règle coutumière une série d'actions et de réactions qu'on ne peut qu'indiquer ici. Souvent la loi écrite est venue donner une expression plus précise à une règle déjà constatée par la coutume. Parfois aussi certaines dispositions de la loi écrite, qui peut-être, au moment où elles ont été portées, ne répondaient pas exactement à la situation prévue, ont provoqué l'établissement d'une pratique qui, par son application répétée, a donné naissance à une règle de droit qui avait été en quelque sorte formulée d'avance par le législateur.

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Lois conslilulionnelles ri lois ordinaires. — Dans beaucoup de pays modernes, le droit public est oonslaté par deux catégories de lois appelées les unes lois constitulionnelles et les autres lois ordinaires. Pour éviter une confusion entre les lois constitutionnelles au sens général du mot, désignant toutes les lois d'organisation politique, et celles dont nous parlons maintenant, on appelle celles-ci Wx&conslilutionnelles rigides. La France, les Etats-Unis et beaucoup d'autres pays vivent sous le régime des constitutions rigides. k\\ contraire. l'Angleterre ne connaît qu'une seule catégorie de lois. Cette distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires est purement formelle. Elle se réduit à ceci qu'il y a certaines lois qui sont faites en une forme particulière, par un organe spécial, et qui ne peuvent être ni modifiées ni abrogées par le législateur ordinaire. Habituellement ces lois constitutionnelles contiennent des dispositions sur les obligations générales de l'Etat, sur l'organisation politique. Mais l'objet de ces lois importe peu; leur caractère particulier lient uniquement au caractère de l'organe qui les fait. On reviendra plus longuement sur la distinction des lois co».9/?7?//îo;(/!e//^s rigides et des lois ordinaires (cf. § 123).

18. Les divisions du droit public. — Le droit public étant ainsi constaté par la coutume, par la loi écrite constitutionnelle ou ordinaire, se divise naturellement en un certain nombre de parties, qui sans doute se pénètrent intimement réciproquement, mais qu'il est indispensable d'établir pourarriver à faire un groupement méthodique des règles de droit public.

Nous trouvons d'abord le droit public externe, ou droit international ou droit des gens, qui comprend l'ensemble des règles de droit s'appliquant aux Etats dans leurs rapports entre eux. On distingue souvent le droit international public et le droit international privé. En réalité cette distinction n'existe pas ; ce qu'on appelle le droit international privé est véritablement

du droit public, puisqu'il comprend les règles s'appliquant aux conflits nés entre deux Etals, en tant que par leur législation ils règlent les rapports privés de leurs sujets ou des personnes qui se trouvent sur leur territoire. Le droit international restera complètement en dehors de nos études.

Au droit public exleme on oppose le droit public interne, comprenant toutes les règles s'appliquant à un Etat déterminé. Une première partie du droit public interne groupe les règles de droit qui s'appliquent à l'Etat pris en lui-même, qui déterminent les obligations qui s'imposent à lui, les pouvoirs dont il est titulaire et aussi son organisation intérieure. On suppose que l'Etat n'entre pas en relation avec d'autres personnalités et on étudie les règles qui s'appliquent ainsi à l'Etat dans ce qu'on pourrait appeler sa vie intérieure ou plus exactement les règles qui régissent les rapports des gouvernants entre eux et avec leurs agents'. Cette première partie du droit public interne est extrêmement vaste, (^-ela tient d'une part à ce que l'époque moderne est arrivée à la notion précise de l'Etat de droit et a compris que le but essentiel à poursuivre est de limiter l'Etat par le droit, en déterminant rigoureusement et minutieusement ses droits et ses obligations, et d'autre part à ce que le rôle de l'Etat moderne s'accroissant chaque jour, son organisation intérieure devient chaque jour plus complexe. Cette première partie du droit public interne, on l'appelle souvent le droit constitutionnel (en prenant le mot constitutionnel dans un sens très large, et non plus dans le sens étroit oi^i on l'emploie pour désigner les lois constitutionnelles rigides). Cette expression droit consliliUionnel est mauvaise, précisément parce qu'elle prête à la confusion que nous signalons. Cependant elle passe de plus en plus dans l'usage, et pour nous y conformer c'est le titre que nous avons donné à ce livre, qui est exclusivement consacré à l'étude de celte première partie du droit public.

§ 18. — LES DIVISIOiVS DU DROIT PUBLIC 39

Après avoir délerminé les règles qui s'appliquent aux rapports des gouvernants entre eux et avec leurs agents, il faut étudier les règles qui s'appliquent à l'activité extérieure des gouvernants et de leurs agents. On aperçoit tout de suite combien est vaste cette seconde partie du droit public interne, et comment son domaine s'agrandit chaque jour, à mesure que s'accroissent les activités dont les gouvernants doivent assurer l'accomplissement et les services publics qui y correspondent. On sait aussi quel prodigieux développement les nécessités de la guerre ont donné à l'activité de l'Etat.

Cet accroissement constant de l'activité étatique était avant la guerre cri tiqué et regretté par les uns, approuvé et encouragé par les autres ; il avait donné lieu à de vives polémiques. Aujourd'hui ces controverses nous paraissent sans objet : il y a là un fait irrésistible, que l'on doit constater et qu'il faut prendre tel quel. Il a pour conséquence la formation d'un nombre toujours plus grand de règles juridiques. Il n'y a pas un moment de son existence où l'homme moderne ne se trouve en contact avec les gouvernants et leurs agents. Ce contact continuel a donné naissance à une somme énorme de règles, la plupart écrites, quelques-unes coutumières, qui forment cette seconde partie du droit public. Les législations, les jurisprudences modernes, et particulièrement la jurisprudence française, sont intervenues ici fréquemmentet minutieusement, parce que c'est dans ce contact incessant de l'individu et de l'Etat que le danger d'arbitraire a surtout apparu et qu'on a senti le besoin de le prévenir dans la mesure du possible.

Etant donnée la vaste étendue de cette partie du droit public, il est nécessaire d'y faire une subdivision. Celle qui nous paraît la plus logique se rattache à la distinction des deux fonctions de l'Etat, la fonction administrative et la fonction juridictionnelle. La fonction de contrainte n'a pas, à vrai dire, comme on le

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montrera plus loin, un caractère spécifiquement juiidique; elle consiste à assurer l'exécution par la force des actes administratifs ou des actes juridictionnels et, par conséquent, à elle ne peut correspondre une partie déterminée du droit public. A l'exercice de la fonction administrative correspond le droil administratif, comprenant l'ensemble des règles s'appliquant aux effets des actes administratifs et aussi au fonctionnement des services publics. C'est surtout cette partie du droit public qui prend de nos jours une importance considérable; car c'est parle moyen d'actes administratifs que l'Etat réalise son intervention si fréquente et si active dans tous les domaines de la vie sociale, industrie, commerce, enseigneuient, rapports du capital et du travail; c'est par des actes administratifs que l'Etat se procure et gère les capitaux énormes dont il a besoin pour acconiplir sa mission ; c'est par les mêmes actes que l'Etat remplit aussi ses devoirs d'assistance et de protection aux faibles, aux malheureux, aux infirmes, devoirs qu'on lui reconnaît unanimement aujourd'hui et qu'a consacrés notau)ment la loi du 14 juillet 1905. Le domaine du droit administratif est si vaste que l'on a pris l'habitude d'en détacher certaines parties, comme le droit financier, le droit industriel et bientôt, nous l'espérons, la législation sur l'assistance publique. Le décretdu 1**^ août 1905 a créé, en vue de la licence en droit, un enseignement spécial du droit industriel et de la législation financière.

La dernière subdivision du droit public correspond à la fonction juridictionnelle et comprend toutes les règles de droit s'appliquant à l'exercice de la fonction juridictionnelle. En France, par suite de l'organisalion spéciale delà fonction juridictionnelle et de la compétence très étendue donnée en matière juridictionnelle à des fonctionnaires de l'ordre administratif, il se trouve qu'une bonne partie du droit juridictionnel, sous le nom de contentieux administratif, fait partie

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du droit administratif. Dans beaucoup de pays étrangers il en est de même. Malgré cela, nous croyons qu'il est logique de faire du droil juridictionnel une subdivision distincte du droit public. Cependant l'expression n'est pas entrée encore dans l'usage. On en comprendra la raison en remarquant qu'en fait cette partie du droit public comprend toutes les règles qui s'appliquent à l'intervention de l'Etat jugeant en matière civile et en matière pénale et qui forment deux grandes branches des législations modernes, le droil de la procédure et le droit criminel, tous les deux objet de disciplines et d'enseignements distincts, mais appartenant tous les deux logiquement au droit public.

19. Le droit public et le droit privé. — On oppose le (\vq\{ public au àvo'xi privé, qui est l'ensemble des règles coutumières ou écrites s'appliquant aux rapports des particuliers. Cette distinclion du droit public et du droit privé est très ancienne; elle était déjà faite par les jurisconsultes romains (Ulpien, L. \ , § 2, Digeste, De justitia et jure, 1, i ; Institules, I, i, 4). Lorsque l'accroissement considérable des matières juridiques a rendu nécessaire dans nos Facultés de droit une division du doctorat, on a fait cette division siirle principe de la distinction du droit public et du droit privé.

Cependant nous tenons à mettre le lecteur en garde contre une doctrine ou plutôt une tendance qui a aujourd'hui grand crédit : elle consiste à établir une séparation absolue, une sorte de mur infranchissable entre le droit public et le droit privé, à affirmer que des notions qui sont vraies dans les rapports des particuliers, cessent d'être vraies quand on veut les appliquer <à des rapports intéressant les gouvernants et leurs agents. On part de cette idée que le droit privé est un ensemble de règles qui s'appliquent à des personnes égales entre elles, et que ces règles ne sont plus applicables quand il s'agit de déterminer des

rapports de droit public, parce que alors ces rapports; naissent entre personnes inégales dont lune, ll^tat ou une autre personne publique, exerce un droit supérieur, un droit de puissance sur l'autre.

Nous ne pouvons admettre une distinction ainsi comprise du droit public et du droit privé. Nous nions la personnalité et la souveraineté de l'Etal, par conséquent nous ne concevons pas l'existence d'une règle s'appliquant aux rapports d'une prétendue personne collective souveraine imposant sa volonté à des sujets. On pourrait au reste, avec Seydel, soutenir que la notion de souveraineté et la notion de règle de droit limitant celte souveraineté s'excluent. Mais nous n'insistons pas sur ce point. Pour nous, les gouvernants sont des individus comme les autres, pris comme les autres dans les liens de la solidarité sociale et soumis comme tous les membres de la société à la règle de droit fondée sur celte solidarité. La règle de droit qui s'impose aux gouvernants est la même que celle qui s'impose aux gouvernés. Dans les rapports des gouvernants avec les gouvernés et dans les rapports des gouvernés entre eux, il n'y a et il ne peut y avoir qu'une règle de droit toujours la même : coopérer k la solidarité sociale. Le droit public et le droit privé reposent donc sur le même fondement.

Il en serait de même si, au lieu de fonder la règle de droit sur la solidarilé sociale, on la fondait sur la conception individualiste. La règle de droit coutumière ou écrite s'impose alors aux gouvernants et aux particuliers, parce qu'elle tend à la protection des droits individuels ; et encore dans celle doctrine, les règles du droit public et les règles du droit privé reposent sur le même principe.

On ne peut donner un fondement différent au droit public et au droit privé que si l'on admet que l'Etat crée le droit. On est obligé alors d'admettre que le droit privé a pour fondement Vordre donné par l'Elat à ses sujets, tandis que le droit public a pour unique

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fondement la limitation que TEtat apporte par sa propre volonté à sa puissance propre. Ainsi, en effet, le droit public et le droit privé reposeraient sur un fondement différent. Mais celte doctrine doit être rejetée, car elle est impuissante à fonder d'une façon sérieuse la limitation de l'Etat par le droit.

On dit souvent : l'esprit qui doit présider à l'étude du droit public n'est pas le même que celui qui doit inspirer l'étude du droit privé. En vérité, nous ne comprenons pas ce que cela veut dire. .Vous avions cru que l'esprit qu'on devait apporter à l'étude du droit, c'était l'esprit de justice. C'est assurément avec cet esprit qu'on doit étudier le 4roit privé. Veut-on dire que c'est avec un esprit différent que l'on doit étudier le droit public? Nous ne saurions le croire.

On dit aussi que la méthode qu'on doit apporter à l'élude du droit public est différente de celle qui doit être appliquée à l'étude du droit privé. C'est là pour nous une proposition aussi inintelligible que la précédente. Le droit est une science sociale, et la méthode des sciences sociales est la méthode d'observation, qui doit se combiner avec le puissant élément d'investigation qu'est l'hypothèse déduclive. Il y a longtemps que la vieille logique classique avait indiqué cette méthode comme celle applicable aux sciences qu'on appelait alors les sciences morales et politiques et que nous appelons aujourd'hui les sciences sociales. Si le nom a changé, la chose est restée la même; il n'y a qu'une seule méthode pour l'étude de toutes les sciences sociales, pour l'élude du droit public comme pour celle du droit privé. Si l'on applique deux méthodes différentes au droit privé ou au droit public. Tune est bonne, l'autre est mauvaise.

On a dit encore : le caractère de l'acte juridique public est totalement différent du caractère de l'acte juridique privé; lorsqu'un acte juridique émane d'un agent de l'Etat, il a de ce fait un caractère tout particulier à cause du caractère propre de la volonté dont il

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émane. Ce caraclère loul particulier apparaît, dit-on, surtout dans les actes unilatéraux, dits actes d'autorité ou de puissance publique, où la situation de droit naît avant tout de la volonté supérieure de la personne publique el qui n'ont point et ne peuvent avoir leurs analogues dans le droit privé. Mais le caractère particulier apparaît même, ajoute-t-on, dans les contrats que fait TEtal; ces contrats deviennent des contrats de droit public; on ne doit point leur appliquer les règles du droit privé. M. Hauriou, certains arrêts du conseil d'Etat, en France, M. Laband, M. 0. Mayer en Allemagne, parlent couramment des contrats de droit public.

Nous repoussons énergiquement ces propositions. L'acte juridique a une certaine n;iture qu'il s'agit de déterminer; mais nous ne concevons pas que cet acte puisse avoir une nature différente suivant la personne de laquelle il émane, [/acte juridique est une manifestation de volonté produisant un effet de droit parce qu'elle a lieu dans les limites fixées par la loi et en vue d'un but conforme à la loi. L'acte juridique a toujours ce caractère. Le contrat notamment a un certain caractère qu'il conserve toujours; et quand nous entendons parler de contrat de droit public, nous ne pouvons nous tenir de croire qu'il y a là une pure subtilité, pour justifier plus ou moins heureusement un privilège de juridiction ou tout autre attribué à la personne publique.

N'ous maintenons cependant celte distinction classique du droit public et du droit privé; mais nous pensons qu'elle n'existe en réalité qu'au point de vue du mode de sanction du droit. Réduit à cela, l'intérêt de la distinction reste considérable. L'Etal, par définition même, monopolise la puissance de contrainte existant dans un pays déterminé; c'est pour cela qu'il peut assurer et qu'il doit assurer la sanction du droit, du droit qui s'applique à toute personnalité autre que lui. Mais le droit public est le droit de l'Etat; il