DIFFÉRENC. DES GOUVERXAN'TS ET DES GOUVERNÉS

représentants. A la chambre actuelle élue les 26 avril et 9 mai 1914 les députés qui y siègent représentent 4.8iî.206 voix ; le nombre des électeurs inscrits étant de 11.266.098, il y a 6.421.892 électeurs qui ne sont pas représentés, et par suite les députés représentent seulement 42,23 p. 100 du corps électoral.

On peut ajouter qu'en fait la puissance gouvernante appartenant pendant quatre ans à la majorité de la chambre, c'est-à-dire à la majorité des représentants de la minorité du corps électoral, elle appartient à un groupe d'individus qui sont une toute petite minorité dans le pays. Mais il est vrai que cette minorité ne peut imposer sa volonté au pays que parce qu'on croit communément qu'elle représente la majorité du corps électoral. De sorte que, finalement, la puissance politique repose certainement en France sur la croyance à la prépondérance de la majorité du corps électoral, ce qui, nous le reconnaissons volontiers, revient, au moins théoriquement, à dire que la force politique appartient à la majorité numérique du corps électoral.

Beaucoup d'éléments interviennent qui empêchent cette majorité numérique de se manifester pleinement et l'on ne saurait méconnaître que la puissance économique des classes possédantes est un contre-poids aux manifestations libres et spontanées de la majorité numérique, et qu'il se forme une sorte de pondération entre le nombre et la fortune, qui finalement assure la prépondérance à ce qu'on peut appeler l'élément petit bourgeois qui apparaît d'une manière très nette dans la composition de nos deux chambres. Nous ne sommes pas sûr, d'ailleurs, que cet élément petit bourgeois ne représente pas en même temps la majorité numérique du corps électoral, si l'on fait rentrer dans cet élément tous ceux qui, à la fois, travaillent et possèdent une part plus ou moins grande de capital. C'est cet élément qui semble bien s'être manifesté dans les trois circonstances de notre époque contemporaine où le suffrage universel parait s'être exprimé le plus librement : en

62 PREMlkuE l'ARTlE. — CHAPITRE PREMIER

1848, pour rêleclion de la Constituante, en 1871, pour l'élection de FAssemblée nationale, et dans plusieurs départements, notamment à Paris, en 1888 1889, au moment du mouvement boulangiste. Il sera intéressant de voir quelle majorité enverront h la chambre les élections qui auront lieu immédiatement après la guerre. Pour le moment, on ne peut faire à cet égard aucune prévision.

Quoi qu'il en soit de ces considérations, Ton peut dire en bref que Télfement de force gouvernante est aujourd'hui en France la majorité numc'rique du corps électoral. Mais est-ce le seul? Non point. A côté de lui est en train de s'élaborer un autre élément qui chaque jour prend une place plus grande et qui, dans un avenir très prochain, acquerra forcément un organe propre de représentation. Ce sont les groupements professionnels, dont la constitution est le produit du mouvement syndicaliste, dont il a été déjà parlé au § 21 et que nous avons défini le mouvement par lequel toutes les différentes classes sociales tendent à s'organiser et à se donner une structure juridique définie pour la défense de leurs intérêts de classe et pour la conciliation, par des contrats collectifs librement consentis, des intérêts divergents. Ce mouvement, arrêté pendant la guerre, reparaîtra probablement avec une intensité nouvelle quand la paix sera rétablie.

Ainsi deux forces gouvernantes apparaissent actuellementen France: la majorité numérique des individus mâles et majeurs, et les syndicats professionnels. On verra plus loin que le défaut de notre constitution, c'est précisément qu'elle n'a pas su donner une représentation adéquate à ces deux forces gouvernantes. Mais les faits seront plus forts que les hommes, et, dans un avenir qui ne saurait être éloigné, s'organisera certainement une représentation proportionnelle des individus et une représentation professionnelle des intérêts ou représentation syndicale.

§ 23. — I.iV VOLONTK DES GOUVERNANTS 63

En résumé, sans qu'on puisse s'étendre davantage sur ces diverses considérations, la différenciation politique entre gouvernants et gouvernés se présente de nos jours sous trois formes générales. La première et la plus simple, la monarchie absolue, oij la force gouvernante se trouve tout entière concentrée entre les mains d'un homme. La Russie en offrait le type moderne jusqu'à ces dernières années. La forme diamétralement opposée, la république, oh la force gouvernante réside dans des groupes plus ou moins étendus et, si l'on prend la France pour exemple, le type dans lequel la force gouvernante réside dans la majorité numérique des hommes majeurs et dans les groupements professionnels. Enfin, la forme mixte, où la puissance gouvernante est partagée entre un individu et des groupes plus ou moins étendus, démocratiques ou aristocratiques; l'Angleterre nous donne un exemplaire parfait de cette combinaison.

23. La volonté des gouvernants. — Quelle que soit la forme que revête la différenciation politique, il reste ce fait qu'un individu ou plusieurs individus possèdent dans une nation donnée la force gouvernante. Nous appellerons ces individus les gouvernants. Qu'ils soient un ou plusieurs, peu importe. Les anciens auteurs employaient l'expression : le prince, pour les désigner. L'expression était commode; elle pourrait aujourd'hui prêter à confusion. Il importe de considérer cette volonté des gouvernants en elle-même, abstraction faite de la manière dont elle se répartit entre eux s'ils sont plusieurs et aussi abstraction faite de la manière dont elle s'exprime.

Le point essentiel à noter, c'est que cette volonté est la volonté d'individus humains, tout comme la volonté des gouvernés, et que, par conséqueni, la volonté des gouvernants n'est pas une volonté d'une nature différente de la volonté des' gouvernés. Dans la doctrine de la souveraineté nationale, les gouvernants sont les représentants ou les organes de la volonté de la collée-

livilé; celte volonté étant une volonté collective est, parce qu'elle est une volonté collective, déclarée supérieure aux volontés individuelles. Et alors les gouvernants cigissaul au nom de la souveraineté nationale exercent la puissance publique. LEtat-personne est titulaire de la souveraineté comme droit subjectif et les gouvernants exercent celte souveraineté. La volonté des gouvernants est la puissance publique.

Mais on a vu aux paragraphes précédents que celle volonté de lacoUectivilé était une hypothèse, etdeplus une hypothèse insoutenable parce qu'elle impliquait celte affirmation scientitiquement indéfendable que la somme des volontés individuelles devenait îine volonté collective, une, distincte des volontés individuelles composantes. Si donc il n'y a pas, il ne peut pas y avoir de personne collective, dont les gouvernants seraient les représentants ou les organes, il reste seulement la volonté individuelle des gouvernants. Il n'y a pas autre chose que cela. Quand dans un pays, un parlement, un chef d'Etat expriment leur volonté, on ne doit pas dire, on ne peut pas dire, qu'ils expriment la volonté de l'Etat, qui n'est qu'une abslraction, pas davantage qu'ils expriment la volonlé de la nation, qui est une fiction; ils expriment leur propre volonlé. Voilà le fait, voilà la réalité. Les lois, les décrets sont l'expression de la volonté des députés qui les ont votés, du président de la République qui les a promulgués. Les actes administratifs ou judiciaires sont l'expression de la volonté individuelle des administrateurs ou des juges qui les ont faits.

Cela étant bien compris, on voit que la notion de puissance publique disparaît. On verra les distinctions que font certains auteurs entre la souveraineté et la puissance publique. Mais en réalité ces distinctions n'ont qu'une importance secondaire, et les deux expressions peuvent être prises comme synonymes. L'une et l'autre ne peuvent désigner que le droit appartenant à une personne de donner des ordres

îi 23. — LA \0L0.\1I': DES GOUVERNANTS 65

à une autre personne. Le mol iniperiuin, qui dans la terminologie romaine avait un sens précis, dans son aceeption traditionnelle exprime bien ce pouvoir de commandement. L'ordre implique l'existence d'une volonté qui s'impose comme telle à une autre volonté, une volonté qui est de qualité supérieure à une autre volonté. Par conséquent dire d'une personne qu'elle a la puissance publique, c'est dire qu'elle peut formuler des ordres s'imposant à d'autres personnes, et que par conséquent elle a une volonté qui en soi est d'une qualité supérieure à celle de ces autres personnes.

Puisque les gouvernants ne sont que des individus comme les autres, puisqu'ils ne sont ni les représentants ni les organes dune personne collective qui n'existe pas, ils ne peuvent pas formuler des ordres; ils n'ont pas la puissance publique. La puissance publique est une fiction. C'est une notion sans valeur et qu'il faut bannir de toute construction positive du droit public. Cette négation, on vient de le voir, est la conséquence de la négation même de la personnalité de la nation et de la volonté nationale. 11 ne faut pas avoir peur des mots et il faut affirmer bien nettement que la puissance publique est une chose sans réalité, que ce mot n'est employé par les gens qui détiennent le pouvoir que comme un moyen commode d'imposer ce pouvoir en faisant croire qu'il est un pouvoir de droit quand il n'est qu'un pouvoir de fait.

Au reste, en niant la puissance publique, nous ne professons point une doctrine anarchiste. Il importe de le bien comprendre et d'écarter les critiques qui nous ont été faites et pourront nous être faites à cet égard. M. Hauriou [Principes de druit public, l'e édit., 1910, p. 79j nous appelle « anarchiste de la chaire ». Une doctrine anarchiste est toute doctrine qui dit que dans la société il ne doit pas y avoir de gouvernement, qu'il ne doit pas y avoir de distinction entre gouvernants et gouvernés, mais seulement des individus ou des groupes égaux et développant librement leur Manuel de dr. cunst. 3

activité individuelle. Telles sont par exemple les théories de Max Stirner, de Bakounine et de Proudhon. Or, une pareille doctrine repose sur une conception a priori; elle est aussi extra scientifique que la doctrine de la souveraineté nationale et de la puissance publique. Nous revenons toujours à cette affirmation qui est la constatation d'un simple fait, c'est que l'existence des gouvernements est la conséquence de la différenciation qui se produit naturellement dans toute société entre les forts et les faibles. Mer ce fait, c'est nier l'évidence, et toute doctrine anarchiste proprement dite va contre l'évidence des faits.

Notre doctrine est tout opposée. Nous disons : l.i puis.sance gouvernante existe et ne peut pas ne pas exister. Seulement nous nions qu'elle soit un droit. Nous affirmons que ceux qui détiennent cette puissance gouvernante détiennent une puissance de fait et non pas une puissance de droit. En disant qu'ils n'ont pas la puissance publique, nous voulons dire qu'ils n'ont pas le droit de formuler des ordres et que les manifestations de leur volonté ne s'imposent pas comme telles aux gouvernés.

Ce qui résulte de là, c'est que les déclaration^ de volonté des gouvernants n'ont de valeur que dans la mesure oîi elles sont conformes à la règle de droit, dont nous avons, au § 7, déterminé le fondement et qui s'impose à tous les membres d'une même société, parce qu'elle est comme l'armature de cette société; cette idée sera développée au chapitre suivant. Dès à présent, disons que dans notre conception la loi n'a point le caractère d'un ordre donné par le parlement et s'imposant parce que c'est le parlement qui la formule. Les 900 individus qui composent le parlement ne peuvent point me donner d'ordre ; la loi ne s'imposera à l'obéissance des citoyens que si elle est l'expression ou la mise on (eiivre d'une règle de droit; et le devoir des gouvernants est d'organiser le corps législatif de manière que soient réunies toutes les garanties

§ 24. — rORCE UATHRIELLE DES GOLVERNANTS 67

possibles qu'il ne sorte pas de celte mission. La décision juridictionnelle n'a de valeur que dans la mesure où elle sera conforme au droit, soit qu'elle fasse application d'une règle de droit, soit qu'elle constate l'existence d'une situation juridique subjective. L'acte administratif enfin ne sera point revêtu d'un caractère propre parce qu'il émane des gouvernants et de leurs agents; l'acte administratif n'aura d'effet que si les conditions normales et générales de tout acte juridique sont réunies, et ainsi disparait le caractère régalien de l'administration.

Et cela est une conception purement objective du droit public, ou si l'on veut, le droit public cesse d'être un droit subjectif pour devenir un droit à peu près exclusivement objectif. Les déclarations de volonté des gouvernants ne sont plus l'exercice d'un droit dont une personne souveraine serait titulaire : ni cette personne, ni ce droit n'existent Les déclarations de volonté des gouvernants ont une valeur sociale, en effet, dans la mesure où elles sont conformes à la règle sociale, au droit objectif, et seulement dans cette mesure.

.\u reste tous les développements qui vont suivre se rattacheront à la disparition de la notion de puissance publique. On parle à l'heure actuelle de la transformation du droit public, on a raison; cette transformation est rapide et profonde ; il faudrait être aveugle pour ne pas l'apercevoir; et celle transformation se rattache tout entière à la disparition de la notion de puissance publique. Cette transformation, elle apparaît d'une manière particulièrement caractéri.stique dans Torganisation des services publics, dans les rapports des gouvernanls et des gens préposés à la gestion des services publics, et surtout dans la responsabilité de plus en plus grande de l'Etat, reconnue par une jurisprudence constante à propos du fonctionnement de tous les services publics.

Cette transformation continue et même s'accentue

pendant la guerre. Le nombre des [activités organisées en service public augmente sous l'empire des besoins créés par la guerre. L'Etat et les communes interviennent notammentde plus en plus pour assurer le ravitaillement civil. L'Etat apparaît, plus que jamais, comme le gérant des services publics. D'autre part, une extension donnée à la responsabilité de l'Etat s'est manifestée d'une manière particulièrement notable dans la loi du 26 décembre 1014 (art. 12, § 1) reconnaissant ^^ le droit à la réparation des dommages matériels résultant des faits de guerre » et annonçant qu'une loi spéciale déterminerait les conditions dans lesquelles s'exercerait ce droit.

Cf. le projel de loi et le rapport de M. Desplas, J. off ^ Doc. pari., chambre, session 1916, p. 1175 et les nombreuses éludes publiées par le comité national d'action pour la réparation intégrale des dommages causés par la guerre.

Quelques auteurs ont prétendu que notre doctrine était inspirée des doctrines allemandes. Notamment M. Esmein dans la critique qu'il nous adresse écrit : n Quant à la règle de droit et surtout à la situation juridique subjective, ce sont des abstractions germaniques qui pénétreront ditricilement dans les cerveaux Français » [DroiL constitutionnel, édit. .J. Barthélémy, 1914, p. 45).

Nous protestons énergiquement. Notre doctrine de droit public est le contrepied de la doctrine allemande et noire livre L'Etat, le droit ofjjectlfet la loi positive, 1001, a été écrit en opposition au livre de 3el[\nek, System der sub/ektioen ti/fent lichen Rechte,ib92. La théorie allemande du droit public est essentiellement subjectlviste ; elle fait de la puissance publique un droit subjectif dont l'Etat personne est le sujet. Notre théorie est essentiellement ob/'ectiviste ; nous nions la personnalité de l'Etat conçu comme sujet de droit; nous nions la puissance publique conçue comme droit subjectif; nous ne reconnaissons à l'Elat qu'un pouvoir de l'ait donl l'objet et l'étendue sont déterminés par le droit objectif ou règle de droit. Les auteurs avertis ne s'y sont point trompés. Notamment M. Hauriou écrit : « A l'atUrmation violente de la doctrine allemande : tout le droit public est subjectif, M. Duguil répondait par celte aulre affirmation violente : tout le droit public est objectif. Il puisait sa force dans les sentiments libéraux et constitutionnels, car la doctrine allemande de la Herrschaft est essentiellement administrative etanlilibérale • [Revue générale de droit, numéro juillel-aoùt 1914, p. .336i.