FORCE MATÉRIELLE DES GOUVERNANTS

grande force dans une nalion. Cette plus grande force peut être morale ou simplement matérielle. Elle est morale quand les gouvernants sont les plus forts, parce quon leur attribue certaines qualités dordre moral, parce qu'ils rendent certains services, parce qu'un prestige particulier s'attache à leur personne, parce qu'on fonde leur force gouvernante sur une croyance vraie ou fausse, mais générale et sincère, comme pendant longtemps la croyance à une mission surnaturelle donnée d'en haut aux rois de la terre, ou comme naguère encore la croyance au mythe de la souveraineté nationale.

Mais les gouvernants ne sont vraiment gouvernants que lorsqu'ils peuvent en fait mettre en mouvement une force matérielle, une puissance de contrainte. Nous l'avons déjà dit et nous le répétons : la différenciation entre gouvernants et gouvernés n'est pas seulement une division entre les faibles et les forts matériellement; elle est beaucoup plus complexe et peut affecter des formes très diverses. Mais il n'y a vraiment de gouvernants que lorsqu'en fait un individu ou un gi'oupe d'individus peut mettre en mouvement une puissance de contrainte, l^a possibilité de cette mise en mouvement peut avoir pour cause le caractère moral attribué auxgouvernants. Peu importe; il n'y a pas d'Etat, il n'y a pas de gouvernants, si cette puissance de contrainte ne leur appartient pas en fait.

C'est là différence de fait existant entre la volonté des gouvernés et la volonté des gouvernants. La volonté des gouvernants est de même nature et de même qualité que la volonté des gouvernés; elle n'a pas une force intrinsèque supérieure. Mais elle dispose d'une force mat>^rielle, d'une puissance de contrainte qu'elle peut mettre directement en mouvement pour assurer la réalisation de ses manifestations.

L'élément essentiel de l'Etat est la force. L'Etat est avant tout une force qui s'impose par la contrainte

malérielle. Il n'y a véritablement un Etat dans un pays donné que lorsqu'un homme ou un certain groupe d'hommes dispose dans ce pays d'une force matérielle prépondérante.

Quand Ihering écrivait : « L'absence de puissance matérielle [Machl] est le péché mortel de l'Etat...; un Elat sans puissance matérielle de contrainte est une contradiction en soi » (Der Zweck im /iechl, p. 311); quand Treitschke formulait l'adage devenu célèbre : Der Siaal isl Macht, ils avaient raison. Mais leur doctrine contenait un vice irrémissible et de ce fait était abominable. Cette force de contrainte était pour eux sans limite ou du moins elle n'étaitlimitée par la règle de droit que dans la mesure où les gouvernants voulaient bien s'y soumettre. La force crée le droit, disait Treitschke ; le droit est la politique de la force, disait Ihering, voulant dire par là que si les gouvernants acceptent que leur force soit réglée par le droit, c'est par pure politique, pour être mieux obéis. Doctrine ignoble qui a conduit l'Allemagne à commettre les crimes les plus monstrueux de l'histoire, doctrine contre laquelle sest élevé tout l'univers civilisé. Oui, l'Etat est force, mais force subordonnée k une règle de droit supérieure h lui, force qui ne s'impose légitimement que si elle agit conformément à cette règle de droit. Si le droit sans la force risque d'être impuissant, la force sans le droit n'est que barbarie.

25. Le territoire. — La différenciation entre les gouvernants et les gouvernés a pour milieu de formation la nation. Elle a pour limite un c rtain territoire. Et ainsi, tout de suite apparaît le rôle du territoire dans la constitution des Etats modernes : il est la limite matérielle de l'action effective des gouvernants. Il est cela, il est tout cela et il n'est que cela.

Le territoire n'est pas un élément indispensable à

•la formation de l'Etat. Nous voulons dire qu'on peut

très bien concevoir qu'une différenciation politique se

produise dans une société qui n'est pas fixée sur un

territoire déterminé. Au sens général du mot, il y aura là cependant un Etat. Mais les sociétés civilisées modernes sont fixées sur des territoires et l'action <ies gouvernants s'étend à un territoire déterminé. Sous l'empire des besoins pratiques, le droit international public a formulé des règles sur la séparation des territoires sur lesquels s'exerce l'action des divers gouvernements.

Le territoire est ainsi la partie du globe sur laquelle tel gouvernement peut exercer sa puissance de contrainte, organiser et faire fonctionner les différents services publics. Aucun gouvernement étranger ne peut s'opposer au libre exercice de l'activité gouvernante sur ce territoire, et s'il le faisait, il violerait les règles du droit international; c'est le principe de yioninlervenliou. Avec cette notion très simple du territoire, tous les faits relatifs aux rapports internationaux s'expliquent facilement.

Nous repoussons par conséquent la théorie dite théorie du territoire tHémenl sulijeclif de l'Etat, c'està-dire la théorie d'après laquelle le territoire serait un élément de la personnalité même de l'Etat. La personnalité de l'Etat n'existant pas, le territoire ne peut être un élément de cette personnalité. D'autre part, la théorie qui considère le territoire comme un élément de la personne Etat aboutit à des conséquences qui sont complètement inacceptables et qui sont contraires aux rapports internationaux tels qu'ils existent en fait. Malgré des prodiges de subtilité, on n'arrive pas a les concilier.

26. Les services publics. — Dans l'intérieur de la nation, dans la limite du territoire occupé par cette nation, les gouvernants, difTérenciés des gouvernés et monopolisant la force, doivent employer cette force pour organiser et contrôler le fonctionnement des services publics; ainsi les services publics sont un des éléments de l'Etat, et nous louchons en quelque sorte au point culminant de la conception de l'Etat que nous

iZ PREMIERE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER

exposons et que nous pouvons résumer en disant : L'Etat n'est pas, comme on a voulu le faire et comme on a cru quelque temps qu'il l'était, une puissance qui commande, une souveraineté; il est une coopération des services publics organisés et contrôlés par des gouvernants. Il importe donc de préciser cette notion de service public qui est capitale et autour de laquelle gravite tout le droit public moderne.

Les gouvernants, étant des individus comme les autres, sont pris comme les autres dans les liens de l'interdépendance ou solidarité sociale et sont obligés de remplir les obligations que leur impose la régie fondée sur cette solidarité ou interdépendance sociale, fondement de ce que nous avons appelé ailleurs la discipline sociale. Cette discipline oblige d'abord les gouvernants à ne rien faire qui porte atteinte à la solidarité sociale sous ses deux formes. Us ne peuvent agir contrairement à la solidarité par similitudes, c'est-à-dire ils ne peuvent en aucune façon faire une chose, qui pour une classe, une minorité ou même un seul individu serait une entrave quelconque à la satisfaction des besoins communs à tous les hommes. Les gouvernants ne peuvent rien faire qui soit contraire à la solidarité par division du travail. Ce mode de solidarité a pour facteur essentiel le libre développement de l'activité individuelle. Les gouvernaiits ne peuvent donc faire quoi que ce soit qui puisse gêner dans une mesure quelconque le libre et plein développement des activités individuelles.

Mais comme les parliculiers, les gouvernants ont eux aussi des devoirs objectifs positifs, reposant sur le même principe et ayant au fond les mêmes limites. Tout particulier est astreint à employer ses aptitudes propres à la réalisation de la solidarité sociale sous ses deux formes, et en retour il peut vouloir Juridiquement tout résultat conforme à ce but ; ou, en d'autres termes, tout acte de volonté individuelle déterminé par un pareil but est juridiquement protégé.

Les gouvernants sont eux aussi obligés de mettre leurs aptitudes propres au service de la solidarité nationale; et leurs déclarations de volonté s'imposent au respect de tous lorsqu'elles sont déterminées par un but de solidarité. On verra plus loin les différents modes que peuvent affecter ces déclarations de volonté. Pour le moment, on retiendra que les pouvoirs des gouvernants ont pour unique fondement leursdevoirs; et que l'activité des gouvernants se rattache ainsi aux devoirs que leur impose la discipline sociale. Elle oblige les gouvernants, quels qu'ils soient, àemployer la plus grande force qu'ils monopolisent à la réalisation de la solidarité sociale sous ses deux formes.

On aperçoit dès lors la notion de service public : c'est toute activité dont l'accomplissement doit être réglé, assuré et contrôlé par les gouvernants, parce que l'accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au développement de l'interdépendance sociale et quelle est de telle nature qu'elle ne peut être assurée complètement que par l'intervention de la force gouvernante.

Cette notion de service public est bien vague, diral-on, et elle ne permet point d'indiquer quels sont les services publics. Nous ne méconnaissons point que toutes les difficultés sont loin d'être écartées. Mais néanmoins nous estimons que l'idée que nous exprimons est fondamentale. Elle est tout entière dans la notion d'une obligation s'imposant aux gouvernants parce qu'ils sont gouvernants. Cette idée, si l'on admet notre point de départ, l'interdépendance sociale, ne saurait être contestée. Et si elle est admise, on est conduit nécessairement à notre conception du service public, c'est-à-dire à la conception d'une certaine activité telle que les gouvernants sont obligés d'intervenir, avec le monopole de la force qu'ils détiennent, pour en assurer l'accomplissement. Ils interviendront pour le réglementer, pour l'organiser, pour le contrôler, pour réprimer tous les actes contraires à sa réali-

, t PREMIERE PARTIE. CHAPITRE PREMIER

salion, pour sanctionner tous les actes conformes à son but. En même temps les pouvoirs des gouvernants sont limités à cette activité de service public, et tout acte des gouvernants est sans valeur quand il poursuit un but autre qu'un but de service public. Le service public est le fondement et la limite du pouvoir gouvernemental. Et par là notre théorie se trouve achevée.

De personnalité collective, nous n'en avons trouvé nulle part; de puissance publique, de souveraineté, nous n'en avons pas trouvé davantage; mais seulement des individus en possession d'une force dans un milieu social donné, dans une collectivité humaine fixée sur un certain territoire, des fonctions à exercer et dont l'accomplissement s'impose à eux parce que seuls ils peuvent, par leur plus grande force, assurer cet accomplissement. Ainsi, s'il y a une puissance publique, elle est un devoir, une fonction et non point un droit.

Mais quelles sont les activités dont l'accomplissement constitue pour les gouvernants une obligation? A cette question, on ne peut point faire de réponse fixe. Il y a là quelque chose d'essenliellement variable, d'évolutif au premier chef. Il est même difficile de fixer le sens gjnéral de cette évolution. Tout ce qu'on peut dire, c'est qu'à mesure que la civilisation se développe le nombre des activités, susceptibles de servir de support à des services publics, augmente et le nombre des services publics s'accroît par là même. C'est logique. En effet, de la civilisation, on peut dire qu'elle consiste uniquement dans l'accroissement du nombre des besoins de tous ordres pouvant être satisfaits dans un moindre temps. Par suite, à mesure que la civilisation progresse, l'intervention des gouvernants devient normalement plus fréquente parce qu'elle seule peut réaliser ce qu'est la civilisation.

En considérant les sociétés civilisées actuelles, il est relativement facile d'énumérer les diverses activités servant de support aux services publics. 11 n'est

pas inutile de faire observer, dès à présent, que le caractère de service public n'implique pas le monopole au profit des gouvernants et de leurs agents, et que certaines activités, tout en pouvant être librement exercées par les particuliers, sont l'objet de services publics dans la mesure où elles sont exercées par les gouvernants ou leurs agents. L'enseignement et l'assistance sont deux exemples très nets de ce que nous avançons. Les particuliers peuvent donner l'enseignement; une bonne partie de l'assistance, particulièrement en France, est due à l'initiative privée. Il n'en est pas moins certain que le service d'enseignement et le service d'assistance, dans la mesure où ils sont assurés par les gouvernants, sont des services publics. Il n'y a pas d'ailleurs d'activité sociale qui ne puisse être exercée par des particuliers. Nous ne saurions admettre la distinction proposée par certains auteurs, notamment par M. Bertliélemy, et qui consistée opposer les services qu'on ne peut concevoir accomplis par les particuliers et ceux qui, tout en étant remplis totalement ou partiellement par l'Etat, pourraient l'être par les particuliers. Celte distinction ne repose sur rien de solide.

Mais il est vrai qu'il y a certaines activités dont l'accomplissement, de ti'ès bonne heure, a été demandé AUX gouvernants. Il en est même une dont l'accomplissement a été un des facteurs essentiels de la différenciation entre gouvernanis et gouvernés. C'est la défense de la collectivité entière contre l'ennemi de l'extérieur. Le plus souvent, ce sont les services ren- <lus dans cette défense par un ou plusieurs membres du groupe qui leur ont assuré la prépondérance gouvernante. Et ainsi, depuis l'origine même de l'Etat, le service de la guerre a été constitué en service public. Aujourd'hui, il est un des services les plus compliqués Vel les plus coûteux qui incombent aux Etats modernes. [Chacun sait que depuis la guerre il est devenu quel- [ue chose de véritablement prodigieux.

Le service de police a été aussi de très bonne heure érigé en service public. Nous entendons l'expression en un sens général, comme désignant le service qui a pour but de faire régner Tordre, la tranquillité et la sécurité à l'intérieur du groupe social et sur le territoire occupé par lui. Enfin, un troisième service en est comme le complément et la condition ; c'est le service de justice, lequel, de très bonne heure aussi, a été un service public. Nous entendons par là le service qui a pour but de réprimer toutes les violations de la règle de droit, de prononcer des condamnations, des annulations, de constater les situations juridiques subjectives quand il y a contestation sur l'étendue ou l'existence de ces situations, et entln d'assurer l'exécution par la force des décisions rendues sur ces différents points.

Pendant longtemps on a cru et quelques esprits croient encore que l'activité gouvernante doit se restreindre à ces trois services. Quand en fait l'activité de l'Etat se réduisait, en effet, à peu de chose près, à Faccomplissement de ces trois services, l'Etat a pu apparaître comme étant le détt-nleur de la puissance et comme étant seulement cela. Il semble, en effet, que les buts correspondant k ces services ne sont atteints et ne peuvent être atteints que par des injonctions ou des défenses. Et les auteurs qui admettent la distinction des services d'autorité et des services de gestion voient essentiellement des services d'autorité dans la police, la guerre et la justice et qualifient d'actes d'autorité tous les actes qui sont faits en vue de ces services. En réalité, il n'en est rien; car si l'Etat dans les autres services n'est pas lEtat-puissance on ne voit pas pourquoi il le serait dans ces services-là. L'Etat, on l'a dit, ne peut pas être une puissance commandante; il ne l'est jamais, pas plus dans les services de la guerre, de la justice et de la police que dans les autres.

Ces autres services sont aujourd'hui très nombreux;

§ 20. — LES SEKVICES PUIiLICS 77

ce sont des services d'ordre leclinique qui se réalisent le plus souvent par de simples opérations matérielles, et où il faut bien reconnaître, malgré qu'on en ait, que la notion de puissance publique, d^nnperiinn n'a rien à faire. Ainsi, l'accroissement du nombre des services exploités par l'Etat contribue pour une large part à effacer l'ancienne conception de l'Etat-puissance. Les gouvernants ne sont plus les organes d'une personne collective qui commande; ils sont les gérants d'affaires de la collectivité; et toute une série de conséquences résultent de cette conception.

Tout d'abord de l'accroissement du nombre des services publics ne résulte pas forcément l'accroissement de la puissance de l'Etal, précisément parce que l'Etat n'est pas une puissance. Dire qu'un service devient ou doit devenir un service public, cela veut dire que ce service sera organisé par les gouvernants et qu'il fonctionnera sous leur contrôle. Mais cela ne veut pas dire nécessairement que les agents qui en seront chargés et les richesses qui y seront affectées seront placés sous la dépendance immédiate et directe des gouvernants. Au contraire, l'augmentation du nombre des services publics implique une décentralisation de plus en plus grande de ces services.

Cette décentralisation peut se produire sous divers modes qu'on ne peut étudier ici en détail et qu'il suffit d'indiquer. Ce sont la décentralisation régionale, la décentralisation patrimoniale qui implique l'affectation d'un patrimoine autonome à la gestion d'un service public déterminé, la décentralisation fonclionnavisle qui suppose un rôle de direction donné aux fonctionnaires techniques du service, et enfin la concession qui implique l'exploitation du service par un simple particulier sous le contrôle des gouvernants. Il importe de noter que les services publics concédés restent bien des services publics.

La tendance du droit moderne est incontestablement dans le sens décentralisateur; cela est une con-

/» PREMIKUE PARTIE. — GHAl'IÏUE PREMIER

séquence du double mouvement signalé plus haut : l'accroissement des services techniques et la disparition de la croyance à la puissance souveraine de l'Etat. Beaucoup de services publics ont été heureusement régionalisés comme les services d'assistance. Beaucoup seront patrimonialisés et fonctionnarisés. Les articles 41-69 de la loi de finances du l.'i juillet 1911 ont réalisé en ce sens d'heureuses réformes pour le service des chemins de fer de l'Etat. On devra forcément établir le même système pour l'exploitation postale.

La forme la plus nouvelle et en même temps la plus progressive de décentralisation est évidemment celle que nous appelons la décenira]\Sti.l\on fonctionnarisle. Elle a reçu un commencement d'application dans le service public d'enseignement supérieur par la création des universités administrées sous le contriMe de l'autorité supérieure par les professeurs eux-mêmes. Ce système sera certainement étendu, dans un avenir prociiain, à divers services publics d'ordre technique. Une part lui a été faite par la loi précitée dans le service des chemins de fer de l'Etat.

D'ailleurs les gouvernants, n'étant point titulaires d'un droit de puissance publique, n'ont point sur le personnel des agents préposés à la gestion des services publics cette autorité sans contrôle, que l'ancien droit public tendait à leur attribuer. Les agents doivent avoir et ont de plus en plus une situation stable, indépendante de l'arbitraire des gouvernants. Ils doivent avoir ce qu'on appelle un statut, à la fois dans leur intérêt et dans l'intérêt du service.

Quant aux richesses dont les gouvernants ont besoin pour assurer le fonctionnement des services, leur protection juridique se conçoit aisément sans qu'on ait besoin d'admettre la fiction de la personnalité patrimoniale de l'Etat. Certains auteurs, notanmient M. Berthélemy, qui repoussent la personnalité de l'Etat-puis- Sttnce, admettent au contraire la personnalité patri-

moniale de TElat et croient ne pouvoir expliquer la protection des biens affectés aux services publics sans imaginer un droit de propriété dont serait titulaire la personne Etat [Droit adminislralif, 8*" édiL., 19J6, p. 40 et suiv.).

Cf. une idée analogue exprimée en langage nuageux par M. Hauriou, Droit public, 2» édil., 1916, p. 41 el suiv.

Si la personne Etat n'est qu'une fiction sans valeur lorsqu'il s'agit de raclivité non patrimoniale de l'Etal, nous ne voyons pas comment elle pourrait être une réalité lorsqu'il s'agit de l'activité patrimoniale de l'Etat. Les juristes français sont toujours dominés par cette idée que l'affectation d'une richesse à un but ne peut élre protégée que par la reconnaissance d'un droit subjectif de propriété. Us ne voient pas que la propriété droit subjectif a élé une construction juridique imaginée par les Romains pour protéger socialement l'affectation d'une richesse à une utilité individuelle, que ce n'était rien de plus et que l'on se heurte à des difficultés insurmontables et à d'inutiles subtilités quand on veut appliquer ce procédé de construction juridique aux richesses qui sont affectées à un but d'utilité collective. Ce qu'on appelle le patrimoine de l'Etat est protégé juridiquement et socialement parce qu'il est affecté à l'ensemble des services publics. En disant qu'il est protégé, on veut dire que tous les actes faits par les gouvernants ou leurs agents louchant ces biens et ayant un but de service public produisent un effet de droit, que tous les actes qui ne sont pas conformes à ce but sont sans valeur, que tous les actes des tiers qui viennent contrarier ce but doivent élre réprimés.

Certains biens, au lieu d'être affectés à l'ensemble des services publics, sont, comme on l'indiquait plus haut, alTectés à un service public déterminé. Inutile d'imaginer que le service public devient une personne el possède un droit de propriété sur ces biens. Us sont affectés à un service public déterminé, et le droit pro-

80 PREMIÈRE PARTfE. — CHAPITRE PREMIER

tège encore cette affectation en sanctionnant tous les actes faits conformément à ce but et en annulant ou en réprimant tous les actes contraires.

Enfin, le service public étant établi et devant fonctionner dans l'intérêt de tous, si par suite du fonctionnement irrégulier de ce service public, un préjudice spécial est occasionné à un particulier, il est légitime que la réparation de ce préjudice soit supportée par les biens qui sont affectés à ce service, par l'ensemble des biens affectés aux services publics, si c'est un service public non patrimonialisé, et dans le cas contraire par le patrimoine autonome affecté au service considéré.

Voilà d'un mot le principe même de la responsabilité de l'Etat. Cette responsabilité est engagée pour tous les services, et il n'y a point à faire une prétendue distinction entre les services de puissance publique et les services de gestion. La jurisprudence très ferme du Conseil d'Etat condamne cette distinction, et affirme le principe général de la responsabilité de l'Etat. Nous nous étonnons que M. Berthélemy puisse encore poser en principe « l'irresponsabilité de l'administration à raison des actes d'autorité » {loc. cit., p. 77). Sans doute le droit français n'est pas encore arrivé à consacrer pleinement la responsabilité en matière judiciaire. Mais cela est la conséquence de la survivance de certains préjugés qui disparaîtront probablement dans peu de temps. D'autre part, en rattachant la responsabilité de l'Etat à l'idée du service public fonctionnant dans l'intérêt de la collectivité, on évite toutes les controverses, qui n'ont pas de sens, sur le point de savoir si les personnes collectives en général et si l'Etat en particulier peuvent commettre une faute.

La faute ne peut être commise que par des individus conscients, et lorsque le service public a mal fonctionné, ou bien il y a eu un cas de force majeure ou bien il y a eu une faute d'un agent du service public. On peut alors parler de la faute de l'Etat, de la faute

§ 27. — THKORIE ORDINAIRK DE LA SOUVERAINETK 81

du service public. Mais ce sont des expressions figurées; il est puéril de les prendre au sens propre. La réalité, c'est la faute d'un agent, et la seule question qui se pose est celle de savoir si les conséquences de cette faute seront supportées par le patrimoine public ou par le patrimoine de l'agent. On a dit déjà qu'en principe elles étaient supportées par le patrimoine public. Parfois elles le sont par le patrimoine de l'agent.