LES ACTES POLITIQUES

Droit de qrdce. — Quel est le caractère de l'acte par lequel les chefs d'Elat en général et le président de la République française en particulier font grâce lolale ou partielle à un condamné ? M. Brémond.dans un article de la Revue dudroit public, 1896, 1,p. GO, y voit un acte administratif. D'autres auteurs y voient un acte politique, un acte de gouvernement. A notre avis, le droit de grâce n'est ni un acte politique, ni un acte administratif. Il n'est pas un acte politique parce qu'il n'est pas relatif aux rapports des organes politiques ; il ne se rattache aucunement à l'action que le chef de l'Etat peut et doit exercer, d'après la constitution, sur le parlement. Il ne peut être un acte administratif, parce qu'il constitue une réformation, non pas totale sans doute, mais assurément partielle, d'une décision juridictionnelle, et, bien que nous n'ayons pas encore déterminé la nature de l'acte juridictionnel, il est d'évidence qu'un acte juridictionnel ne peut pas être réformé par un acte administratif. II faut donc être logique et dire que l'exercice du droit de grâce est un acte de juridiction.

On ne saurait méconnaître qu'il y a quelque chose de surprenant à ce qu'une législation qui, comme la nôtre, a voulu créer des juridictions aussi indépendantes que possible du gouvernement, reconnaisse le droit de grâce au chef de l'Etat. Aussi le droit de grâce appartenant actuellement au président de la République ne s'explique-t-il, à notre avis, que comme une survivance historique. Le président de la République est,en un sens, l'héritier de nos anciens rois absolus, et il a conservé une prérogative qui leur appartenait conformément au principe : « Toute justice émane du roi ». Il est donc très logique que le recours pour excès de pouvoir ne soit pas recevable contre un décret de grâce; le président de la République n'agit certainement pas alors comme autorité administrative. V. en ce sens, cons. d'Etat, 30 juin 1893 iGugel), Rec, 1893, p. 544, et Sirey, 1895, III, p. 41, avec une note de M. Hauriou.

Il faut dire que de sérieuses raisons pratiques justifient et expliquent le maintien de cette prérogative. Mais les constituants de 1791 étaient dans la logique de leurs principes en refusant le droit de grâce au roide la conslitutionnouvelle (4 juin 1791, code pénal 1791, part. I, lit. VII, art. 13; const. girondine 1793, tit. X, sect. m, art. 2).

Sur le droit de grâce, cons. Jèze, Revue du droit public, 1909, p. 637 et suiv., et 1913, p. 287; J. Barthélémy, Revue du droit public, 1909, p. 548.

Amiiistie. — Aux termes de l'art. 3, § 2 de la loi const. du 25 février 1875, le président de la République a le droit de faire grâce, mais les amnisties ne peuvent être accordées que par une loi. Quel est exactement le caractère de l'amnistie ? La loi d'amnistie est-elle simplement une loi formelle ou est-elle une loi matérielle? On sait que l'amnistie a pour effet de faire considérer rétroactivement •comme non punissable un fait prévu et puni par la loi pénale et, par conséquent, si l'auteur de ce fait a déjà été condamné, d'effacer

complètement la condamnation Si l'amnistie est accordée, comme elle l'est presque toujours, par voie générale, il n'y a pas de doute possible, elle est un acte législatif au point de vue matériel. Si l'amnislie est accordée à une personne déterminée, elle est alors une dérogation individuelle à une loi et nous croyons que le parlement lui-même ne peut pas apporter une dérogation individuelle à une loi ; l'amnistie individuelle est alors un acte arbitraire et ne pourra rentrer dans aucune des fonctions juridiques normales de l'Etat. Cf. Esmein, Droit const., 6» édit., 1914, p. 716 et suiv. ; Ebrep, L'amnislie, Revue du droit public, 1903, p. 501.

Déclaration de l'état de siège. — Depuis la loi du 3 avril 1878, ce n'est que tout à fait exceptionnellement que l'état de sii'ge peut être déclaré par un décret du président de la République. En principe, le gonvernement n'a pouvoir pour déclarer l'étal de siège qu'au cas d'ajournjment des chambres : alors les chambres se réunissent de plein droit deux jours après et maintiennent uu lèvent l'état de siège. Au cas de dissolution de la chambre des députés, le président de la République ne peut déclarer l'état de siège que s'il y a guerre étrangère et seulement dans les territoires menacés par l'ennemi ; il doit alors convoquer les collèges électoraux et réunir les chambres dans le plus bref délai possible.

On voit par là que le président de la République ne peut en réalité déclarer l'état de siège qu'à titre provisoire et sous la condition de la ratification par les chambres. Ainsi on peut dire que le président de la Répblique, quand il déclaie l'état de siège, est placé par la loi sous le contrôle direct et immédiat du parlement, et que cela rend à la fois inutiles et impossibles les recours contentieux : inutiles, parce que le contrôle direct et immédiat des chambres est présumé donner aux citoyens une garantie largement suffisante, et impossibles, parce que l'ouverture d'un recours impliquerait forcément le droit pour le tribunal de criliquer la décision du parlement, ce que dans le système français aucun tribunal ne peut faire. Mais, dira-t-on, si le gouvernement mainlenait l'état de siège malgré la décision du parlement, que se passerait-il? Ce qui se passe toutes les fois que le gouvernement viole la loi; le jugement d'un tribunal, annulant la décision du gouvernement, n'y changerait rien ; le gouvernement serait factieux, et coinme il est maître de la force armée, il pourrait imposer sa volonté; mais c'est alors le coup d'Etal; et l'on sort du domaine du droit.

11 est bien entendu que, si la déclaration d'élat de siège n'est susceptible d'aucun recours contentieux, les actes de l'autorité militaire faits sous le régime de l'état de siège sont susceptibles de tous les recours de droit commun que comporte leur caractère administratif ou juridictionnel, et qu'ils peuvent aussi, suivant les cas, entraîner la responsabilité personnelle des fonctionnaires militaires. Cf. sur ce point la fameuse décision Pelletier, tribunal des conflits, 28 juillet 187.3, S., 1874, II, p. 28, et cons. d'Etat, 24 décembre 1875 [Mémorial des Vosges).

§ 36. — LA l'ONCTIOX JURIDIGTIO.NNELLE il")

Au moment où a éclaté la guerre actuelle, les chambres n'étant pas en session, un décret du 2 août 1914 déclara en état de siège les 86 déparlements fiançais, le territoire de Belfort et les 3 départements de l'Algérie. Une loi du 5 août 1914 porte : « L'état de siège déclaré par le décret du 2 août 1914... est maintenu pendant toute la durée de la guerre. Un décret... rendu sur avis du conseil des ministres pourra lever l'état de siège et après qu'il aura été levé le rétablir sur tout ou partie du territoire ". Cf. § 113.

Actes diplomaliques. — On s'est aussi demandé quelle était la nature des actes diplomatiques et si on les pouvait ranger au nombre des actes administratifs. On appelle ainsi tous les actes qui se rapportent aux relations internationales d'un Etat.

L'activité diplomatique de l'Etat se manifeste par des négociations, correspondances, instructions données aux agents diplomatiques, etc. Toutes ces opérations sont évidemment des actes diplomatiques, mais des actes qui ne produisent aucun effet de droit et qui par conséquent ne peuvent être qualifiés d'actes administratifsi

Mais beaucoup d'actes diplomatiques ont un caractère juridique incontestable; ce sont les déclarations diplomatiques, comme les déclarations de guerre, de neutralité, etc., et les conventions diplomatiques.

Quel est exactement le caractère juridique de pareils actes? On peut dire certainement qu'ils sont des actes administratifs; car ils rentrent dans notre définition générale de l'acte administratif; ils sont des manifestations de volonté en vue de créer une situation concrète de droit. Mais cependant, comme ces actes interviennent dans des conditions tout à fait particulières, comme peut-être la situation de droit qui en résulte ne présente pas tous les caractères d'une véritable situation juridique, nous croyons qu'il vaut mieux mettre les actes diplomatiques dans une classe à part et ne pas les ranger dans la catégorie des actes administratifs.

36. La fonction juridictionnelle. — Nous disons ionclion juridictionnelle et non pas ïonclion judiciaire,

bien que cette dernière expression soit encore communément employée. Mais à notre avis elle est très mauvaise et donne lieu à de graves confusions. Il faut réserver le mol judiciaire pour désigner une certaine autorité, qui, en France et dans beaucoup de pays modernes, est distincte de Taulorité administrative, et la fonction judiciaire est la fonction exercée par l'autorité judiciaire, c'est-à-dire une fonction définie au point de vue formel. Sans doute l'autorité judiciaire exerce surtout la fonction juridictionnelle ; mais elle n'exerce pas toute la fonction juridictionnelle. En France l'autorité administrative fait beaucoup d'actes juridictionnels. D'autre part l'autorité judiciaire fait beaucoup d'actes qui de leur nature sont des actes administratifs. C'est donc la fonction juridictionnelle, et non la fonction judiciaire, dont il faut déterminer le caractère, en se plaçant exclusivement au point de vue matériel, c'est-à-dire en faisant complètement abstraction du caractère des organes, des agents, des autorités qui exercent cette fonction. Les difficultés viennent de ce qu'on a encore ici souvent confondu le point de vue formel et le point de vue matériel. Ajoutons que la fonction juridictionnelle présente un caractère de complexité qui n'existe pas au même degré dans les deux autres fonctions de l'Etat. C'est ce caractère de complexité qui explique d'ailleurs pourquoi la fonction juridictionnelle ne s'est dégagée qu'assez tard de la fonction administrative, et comment encore sur beaucoup de points la ligne séparative des deux fonctions est assez indécise.

C'est aussi dans l'exercice de la fonction juridictionnelle qu'apparaissent surtout les conséquences de la conception moderne de l'Etat de droit; car c'est en vertu de celte conception que, d'une part, nous affirmons que, lorsqu'un particulier s'adresse à lui, l'Etat est obligé d'intervenir; que, d'autre part, l'Etat juge est rigoureusement lié par la loi qu'il a faite et enfin que l'Etat est lié par la décision juridictionnelle qu'il rend comme juge.

§ 36. — LA FONCTION JURIDICTIONNELLE 117

Qu'est-ce donc que juger? Est-ce résoudre un litige? Non pas nécessairement. Juger, c'est constater soit l'existence d'une règle de droit, soit l'existence d'une situation de droit. L'Etat est amené à faire cette constatation lorsque la règle de droit a été violée, ou lorsque la situation juridique est méconnue dans son existence ou son étendue. La constatation étant faite, l'Etat ordonne une certaine chose sous la sanction de la contrainte. Ce qui caractérise essentiellement la fonction de juger, c'est que TEtat est lui-même lié par la constatation du droit subjectif ou du droit objectif et que la décision qu'il rend doit être la conclusion sijllo gis tique de la constatation qu'il a faite. Toute décision juridictionnelle est un syllogisme : la majeure est le rappel de la règle de droit; la mineure est la constatation soit d'un acte ou d'un fait contraire à cette règle, soit d'une situation de droit née conformément à cette règle, et la conclusion est une décision qui est la conséquence nécessaire et logique de la constatation.

I^e juge peut avoir un pouvoir très grand d'appréciation, relativement au droit objectif ou au droit subjectif et aux conséquences qui en résultent, relativement aux faits qui lui sont soumis; deux juges peuvent même, dans des espèces identiques, donner des solutions différentes. Mais si le juge procède régulièrement, il ne peut pas résoudre le même cas différemment, suivant son bon plaisir; il ne fait pas acte de volonté à proprement parler; il ne peut pas mettre sa volonté à la place de l'opération logique, qui est dominée par une mineure et une majeure suivant les lois de la pensée humaine. Le juge constate le droit et en tire la conclusion logique. Mais cette conclusion est une décision qui produit un effet de droit qu'il faudra déterminer; et c'est par cette décision que la fonction juridictionnelle est une fonction juridique de l'Etat.

Cette notion générale de la fonction de juger fait

apparaître son caractère essentiel : prendre une décision qui est la conséquence logique et nécessaire de la constatation du droit subjectif ou du droit objectif. On voit aussi que la fonction de juger, tout en restant toujours la fonction juridictionnelle, s'exerce dans deux hypothèses difïerentes. D'abord elle intervient au cas où une question se pose sur Texistence ou l'étendue d'une situation de dioit subjectif (nous ne disons pas une conleslalion) ; le juge constate, d'après les éléments de droit et de fait, l'existence ou la non-existence de cette situation; s'il en reconnaît l'existence, il en détermine l'étendue et prend une décision, conséquence logique de sa constatation, et ordonnant de réaliser la situation sous la sanction directe ou indirecte de la contrainte. Nous disons, dans cette première hypothèse, qu'il y n juridiction subjective.

La fonction juridictionnelle intervient en second lieu lorsque la question se pose de savoir si le droit objectif, la loi, a été ou non violé, soit par un acte public ou privé fait avec l'intention de créer une situation de droit, soit par un fait non juridique; si l'autorité constate qu'il y a eu violation, elle en tire logiquement la conséquence ; elle prend une décision qui, suivant les cas, est une annulation, une réparation ou une répression et dont l'exécution sera encore garantie par l'emploi de la contrainte s'il y a lieu. Nous disons dans cette seconde hypothèse qu'il y a juridiction objective. *

Il y a encore juridiction objective quand la question posée au juge est celle de savoir si ont été accomplis les faits ou les actes qui sont les conditions de la naissance d'une situation légale ou objective au prolit d'une personne déterminée et que le rôle du juge consiste à reconnaître ou k refuser de reconnaître à celle-ci cette situation légale. D'un mot il y a juridiction objective pour toutes les questions d'état.

37. La prétendue fonction executive. — Beaucoup d'auteurs enseignent encore que l'une des fonc-