Ç 37. — PRKIE.NULE FONCTION EXECUTIVE

liong juridiques de l'Etal est la fonction dite fonction executive, qu'on oppose à la fonction législative, soit qu'on la subdivise en fonction executive générale, fonction administrative et fonction judiciaire, soit qu'on admette l'existence de trois fonctions distinctes, la fonction législative, la fonction executive et la fonction judiciaire.

Le droit positif français admet-il l'existence d'une fonction executive? A cette question on répond presque toujours affirmativement. Les traités élémentaires de droit public et de droit privé français distinguent toujours la fonction législative et la fonction executive. Cependant l'expression fonction executive ne se trouve pas une seule fois dans nos lois constitutionnelles, politiques, administratives. L'expression qu'on y trouve à chaque instant est pouvoir exécutif. Or, c'est une erreur de croire que fonction et pouvoir soient synonymes. Dans la pensée des rédacteurs de la constitution de 1791, les pouvoirs n'étaient ni les fonctions ni les organes, mais les divers éléments constitutifs de la souveraineté; et notamment le pouvoir exécutif était la souveraineté elle-même en tant qu'elle se manifestait dans l'ordre exécutif (cf. infra, § 4i), les fonctions étant les manifestations de la volonté de l'Etat en tant qu'elles produisent un certain effet dans le domaine du droit. Cela montre qu'on ne peut tirer aucun argument de nos constitutions et de nos lois politiques pour soutenir que le droit positif français admet l'existence d'une fonction executive ; ces constitutions et ces lois parlent de pouvoir exécutif et non de fonction executive, et dans la terminologie de 1791 , qu'elles n'ont fait que reproduire, il y avait une différence capitale entre les pouvoirs et les fonctions. Mais comme il y avait un pouvoir exécutif, on a été amené à en conclure qu'il y avait une fonction executive. On a tâché de déterminer le domaine de cette fonction executive. On a soutenu qu'il y avait une fonction executive proprement dite, qui n'était ni la

fonction administrative, ni la fonction juridictionnelle, mais qui contenait la fonction administrative, et peut-être aussi la fonction juridictionnelle (on disait surtout la fonction judiciaire).

Encore ici il y a eu confusion du point de vue formel et du point de vue matériel, et le point de vue formel Va emporté à tort. Parce qu'on affirmait que la souveraineté se divisait en pouvoir législatif, en pouvoir exécutif, on créait un organe législatif et un organe exécutif, qu'on appelait par extension le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, et comme on avait une fonction législative répondant au pouvoir législatif, on voulut avoir aussi une fonction executive répondant au pouvoir exécutif, et finalement on ne donna pas d'autre définition de la fonction executive que celle-ci : est fonction executive tout ce que fait le pouvoir exécutif. C'était évidemment une définition purement formelle.

Mais celte fonction executive n'est-elle pas reconnue par l'art. 3 de la loi const. du 25 février 1875 : « Le président de la République assure et surveille l'exécution des lois » ? Quelle a été exactement la pensée des rédacteurs de la loi de 1875, il est difficile de le dire. Mais nous sommes convaincu que le texte n'implique pas la reconnaissance d'une fonction particulière, la fonction executive. Ce texte indique seulement dans une formule générale de style une série d'attributions qui appartiennent au président de la République. Si l'on passe en revue une à une ces diverses attributions, il est facile de montrer qu'elles rentrent toutes dans l'une des trois fonctions législative, administrative ou juridictionnelle et que par conséquent elles ne forment pas le contenu d'une quatrième fonction distincte des autres.

C'est d'abord la disposition de la force armée (L. 25 février 1875, art. 3, § 3). Quel est exactement le caractère de cette fonction? Si l'on y voit le commandement même des troupes, cela n'est pas, à propre-

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ment parler, une fonction juridique, mais simplement une opération d'ordre matériel que Ion ne peut pas faire rentrer dans le cadre d'une fonction juridique quelconque de l'Etat. Si l'on y voit la fonction consistant à mettre en mouvement, d'une manière obligatoire pour elle, une autorité militaire déterminée, l'acte qui sera fait réunira tous les caractères de l'acte administratif et sera un acte administratif.

Beaucoup d'auteurs font rentrer dans la fonction executive les règlements, aussi bien ceux qui ont pour b'jt de compléter une loi, de régler les détails d'application d'une loi que ceux qui ont pour but d'organiser un service public. On a montré déjà au i; 34 que les règlements complémentaires d'une loi ont le caractère législatif matériel et qu'il en est de même des règlements organisant des services publics, parce qu'ils établissent eux aussi une règle générale dont l'application forcément, et quoi qu'on en dise, réagit toujours sur les particuliers.

On fait encore rentrer très souvent dans la fonction executive les actes qui sont relatifs à l'impulsion que le gouvernement donne à toute la machine administrative et judiciaire d'un pays, la direction qu'il lui imprime pour l'application de lelle ou telle loi, pour le fonctionnement de tel ou tel service.

Que les hommes qui détiennent le gouvernement doivent faire tout cela, c'est incontestable; mais pour le faire ils feront des actes qui n'auront au point de vue du droit que le caractère législatif, administratif ou juridictionnel.