LES GOUVERNANTS ET LES AGENTS

qui leur incombent. On a été ainsi amené à instituer des individus qui, sous Tautorité ou le simple contrôle des gouvernants, remplissent certaines des fonctions qui s'imposent à ces derniers. Ces individus, nous les appelons d'un nom générique, les agents des gouvernants.

Cela suffît à montrer la différence essentielle qui sépare les agents et les gouvernants. Ceux-ci détiennent en fait la plus grande force. Nous ne disons pas qu'ils sont titulaires du droit de puissance publique, puisque nous nions l'existence de ce prétendu droit. Mais les gouvernants détiennent en fait personnellement la force gouvernante. Leur volonté est ellemême une volonté individuelle ; elle n'est ni la volonté de l'Etat (qui n'a pas de volonté) ni la volonté de la nation (qui n'en a pas davantage) ; mais elle s'appuie directement sur la plus grande force qu'ils détiennent. Au contraire les agents ne détiennent pas par euxmêmes une force propre. Leur nom l'indique ; ils sont institués pour accomplir une certaine fonction déterminée par les gouvernants eux-mêmes, et, dans un régime de légalité, déterminée par la règle générale ou loi édictée par les gouvernants. Ils ont une compétence, c'est-à-dire le pouvoir de vouloir exclusivement dans les limites fixées par la loi. Les diverses fonctions se répartissent entre eux suivant cette règle. Toute violation par eux de cette règle de compétence peut être réprimée par l'intervention des gouvernants. Une hiérarchie est établie entre les agents sous l'autorité supérieure des gouvernants. La limitation de compétence et les règles de celte hiérarchie constituent des garanties précieuses au profit des particuliers contre l'arbitraire. Il convient d'ajouter qu'un recours juridictionnel peut toujours être organisé pour annuler tout acte fait par un agent contrairement h la loi ou pour mettre en jeu sa responsabilité personnelle.

Les gouvernants eux aussi sont soumis à une règle supérieure de droit. Eux aussi, ils ne peuvent pas Manuel de dr. const. 5

Uiéoriquement violer celte règle. Mais, à leur égard, cette règle manque de sanction efficace. Il ne peut exister ni une sanction liiérarchique, ni une sanction juridictionnelle. On ne conçoit pas qu'une hiérarchie puisse exister entre les divers organes gouvernementaux. Sans doute, si, dans un pays donné, il y a plusieurs forces gouvernantes organisées, les divers organes gouvernementaux se limileront réciproquement par une collaboration commune; mais ils ne pourront pas se hiérarchiser, puisque, par définition, ils possèdent en commun la plus grande force. D'autre part, on conçoit bien l'organisation d'un tribunal investi du pouvoir d'annuler tous actes des gouvernants contraires au droit. Mais les décisions de ce tribunal ne pourront être ramenées à exécution que si les gouvernants le veulent bien, puisqu'ils monopolisent la force matérielle nécessaire pour cette exécution.

Cette différence de fait entre la situation des gouvernants et des agents oriente le droit moderne vers une répartition entre eux des fonctions juridiques de l'Etat, qui peut seule assurer aux particuliers des garanties sérieuses contre l'arbitraire. Le droit public moderne tend de plus en plus à ne reconnaître aux gouvernants directs ou représentants que l'exercice de la fonction législative et le contrôle des services publics. La loi étant, par définition, une règle générale, soit qu'elle formule un principe de droit, soit qu'elle le mette en oeuvre, en faisant la loi, le gouvernant n'entre pas en relation directe avec le gouverné; il se borne à marquer les limites dans lesquelles les particuliers et les agents publics peuvent se mouvoir; L't le caractère de généralité même de la loi protège les particuliers contre l'arbitraire gouvernemental. Au contraire, l'exercice des fonctions administrative et juridictionnelle qui implique en quelque sorte une emprise sur une personne déterminée, qui fait naître une situation juridique subjective ou qui rend possible

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une exéculion directe sur une personne ou sur un patrimoine, est réservé aux agents. La garantie du gouverné se trouve alors dans la loi qui détermine la compétence de chaque agent. Comme le disait la Déclaration des droits de 1793 (art. 24), « la garantie sociale ne peut exister si les limites des fonctions publiques ne sont pas clairement déterminées par la loi ». La, protection des particuliers se trouve en outre dans la hiérarchie, qui comprend tous les agents, et aussi dans les recours juridictionnels en annulation ou en responsabilité, avec une sanction effective, recours recevables contre tout acte fait par un agent en violation de la loi. Enfin, la garantie des gouvernés se trouve encore dans le contrôle supérieur que les gouvernants peuvent et doivent exercer sur les agents.

Le droit français évolue très nettement dans le sens que nous indiquons. Le parlement, organe de représentation de la force gouvernementale par excellence, n'exerce plus guère que la fonction législative et des fonctions de contrôle supérieur. Ce n'est que tout à fait exceptionnellement que le droit public donne au parlement compét(^nce pour faire un acte administratif ou juridictionnel; et si le parlement fait en dehors de la loi un acte individuel, il n'y a peut-être pas de recours effectif organisé, mais l'acte n'en est pas moins contraire au droit. Quant au président de la République, il fait beaucoup d'actes administratifs; il perd de plus en plus son caractère de gouvernant pour n'avoir plus que le caractère d'agent; et un recours juridictionnel est recevable contre la plupart des actes faits par lui.

39. Théorie française des organes de l'Etat. — Les théoriciens, législateurs ou juristes, qui admettent que l'Etat est la nation souveraine personnifiée et organisée, se sont trouvés en présence d'un grave problème. Pour eux, les organes de l'Etat sont les individus ou les groupes d'individus qui veulent pour l'Etat et exercent son activité consciente. Dès lors

s'est posée celte question : quel rapport de droit existe entre la personne Etat et la personne collective ou individuelle qui veut pour l'Etat et exerce son activité? Les constitutions françaises contiennent sur ce point toute une théorie, qui repose sur les deux idées connexes de mandai et de représenlalion. Empruntées aux cadres du droit privé, on a voulu les appliquer aux rapports politiques. On va voir au prix de quels artifices et de quelles contradictions.

Le point de départ de toute la théorie est la reconnaissance d'un élément qui est le support de la souveraineté de l'Etal, d'un élément qui concouit à former l'Etat, mais qui est cependant distinct de l'Etat, el qui est titulaire de la souveraineté. Cet élément est la nation. La souveraineté, c'est la volonté même de la nation. Mais il faut que la nation puisse exprimer sa volonté. Celle fonction appartiendra à un cerlain nombre d'individus membres de la nation, que déterminera la loi, el qui formeront le corps des citoyens, appelé souvent corps électoral, parce que le plus habituellement dans les Elals modernes le rôle. de ces individus consiste à élire les représentants de la nation; mais le corps des citoyens peut avoir aussi un rôle de décision. Ce corps peut être plus ou moins étendu, comprendre tous les individus capables d'exprimer consciemment leur volonté, ou ne comprendre qu'un certain nombre d'individus considérés comme spécialement cou)pélenls; il a toujours le même caractère. 11 n'est point à vrai dire un organe de l'Etat; il n'est pas même un organe de la nation; il est la nation elle-même en tant qu'elle exprime sa volonté; il est l'interprète direct de la volonté souveraine de la nation. Comme le mot organe est commode et que nous ne lui attachons aucun sens particulier ni au point de vue sociologique, ni au pointde vue juridique, comme le corps des citoyens exprime directement la volonté souveraine de la nation, nous l'appellerons Vorgane direct suprême. Dans les pays qui pratiquent

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le régime représentalif complet, comme la France actuelle et la France de 1791, l'organe direct suprême se borne à désigner les individus ou les corps qui exprimeront en son nom la volonté souveraine de la nation. On fait observer que, dans ce système, il est encore l'organe suprême direct, parce que en réalité tous les organes de l'Etat dérivent de lui.

La souveraineté peut être exercée directement par la nation elle-même : alors il y a ce qu'on appelle, au sens général du mot, gouvernement direct. En pareil cas il n'y apoint d'organes de représentation, mais seulement des commis, suivant l'expression de J.-J. Rousseau, des commis de la nation, des agents qui seront chargés d'assurer lexéculion de la volonté de la nation directement exprimée par elle. Ces agents n'exprimeront pas la volonté de la nation, ne seront pas ses représentants; ils seront tout simplement ses p/'é/)osés (J -J. Rousseau^, Cotilr.il social, liv. 111, ch. v.

Mais en 1791, on déclarait que la constitution française était représentative (lit. III, pr., art. 2), et encore aujourd'hui le régime politique de la France est un régime représentatif. Dés lors, il faut distinguer les représentants et les agents, distinction fondamentale, théoriquement et pratiquement ; théoriquement parce qu'elle répond incontestablement à une réalité et qu'il suffit d'y faire une certaine modification pour qu'elle soit l'expression vraie des faits (cf. § 38;, et pratiquement, parce qu'elle est la clef de tout le droit public français.

Les représentants ou organes de représentation sont ceux qui veulent aux lieu et place de la nation et dont la volonté est comme si elle émanait directement de la nation. La notion de représentant repose bien sur l'idée de mandat; la nation exprime sa volonté par son corps électoral; mais son corps électoral n'exerce pas lui-même la souveraineté dont il est l'organe direct et suprême ; il a un ou plusieurs mandataires; ces mandataires exprimeront une volonté qui est la

leur en fait, mais qui en droit, par suite du pliénomène de la représentation, sera comme si elle émanait directement de la nation ; elle aura les mêmes caractères, la même force. En tant qu'organe de représentation, les représentants n'ont pas une volonté distincte de la volonté de la nation; ce qu'ils disent, ce qu'ils commandent, c'est la nation qui le dit, qui le commande. D'après le constitution de 1791 (tit. III, pr., art. t), les représentants étaient le corps législatif et le roi. On verra plus loin que l'ordre judiciaire avait aussi le caractère de représentant. La conséquence logique de l'idée de représentation, c'est que la volonté des représentants, étant la volonté de la nation elle-même, ne peut être contrôlée par une volonté supérieure à elle-même.

Les agents sont placés sous l'autorité et le contrôle des organes de représentation; ils n'ont aucun caractère de représentation, c'est-à-dire qu'ils nexpriment point la volonté de la nation. Ce n'est pas à dire cependant que les agents ne fassent que des actes matériels d'exécution ; ils peuvent aussi faire des actes juridiques, mais ils ne le peuvent que dans les limites fixées par la volonté nationale, exprimée par les organes de représentation, i^a volonté de l'agent n'est pas la volonté de la nation; elle est en fait et reste juridiquement la volonté de l'agent, à laquelle la loi a conféré le pouvoir de créer un certain effet de droit quand elle se meut dans un certain domaine.

Comme cette volonté de l'agent n'est pas la volonté de la nation, elle est une volonté contrôlée et surveillée par les organes de représentation; les agents peuvent aussi être contrôlés et surveillés par d'autres agents, d'où le système de liiérarcliie des agents, de contrôle juridictionnel et de répartition des compétences.

Celle dislinclion des représentants et des agents est exprimée très nettement par nos conslitulions, notamment par l'art. 2 du préambule du titre III de la constitution de 1791 : « La nation, de qui seule émanent tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par

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délégation. La constiliilion française esl reprénenlalive : les représenlanls sont le corps législatif et le roi ••. et par l'art. 2 de la section m da cliHpilre iv du titre III de la même constilulion : <■ Les administrateurs n'ont aucun caractère de représentation. Ils sont agents élus à temps par le peuple, pour exercer, sous la surveillance et l'autorité du roi, les fonctions administratives ».

La lliéorie française des organes de lElal se résume dans les trois points suivants : a) Il e.xiste un organe direct suprême qui exprime la volonté même de la nation, support de la souveraineté originaire; b) il existe, suivant les époques, un ou plusieurs organes de représentation qui sont les mandataires de la nation et dont la volonté est comme la volonté même de la nation; c) il existe des agents de l'Etat qui n'ont point le caractère représentatif, qui expriment une volonté qui est la leur en fait et en droit et qui peuvent faire au nom de l'Etat valablement des actes juridiques ou régulièrement des actes d'exécution matérielle, à la condition qu'ils interviennent dans les limites de la compétence qui leur est impartie par la loi et en vue du but que la loi a prévu en leur donnant celte compétence.

Celte théorie, que, suivant une terminologie souvent employée, on peut appeler théorie du mandai représentatif, n'est pas sans doute inscrite dans nos lois constitutionnelles de 1875. Mais l'on ne saurait douter cependant qu'elle ne soit encore à la base de notre droit public. On sait que l'Assemblée de Versailles, pressée d'achever une œuvre transactionnelle, n'a point voulu formuler de théorie générale, mais seulement édicter quelques dispositions organiques indispensables. On a cité plus haut les textes sur lesquels s'appuyait celle théorie et l'on peut dire qu'elle fait partie de notre droit coutumier constitutionnel. D'ailleurs l'Assemblée de Versailles a voté deux textes qui cadrent parfaitement avec ces principes. C'est, d'une part, la loi dite du septennal, du 20 novembre 1873, qui porleque « le pouvoir exécutif esl confié... »; et, d'autre part, l'art. 13 de la loi du 30 novembre

1875, qui prohibe le mandat impératif, reproduction de dispositions similaires inscrites dans les constitutions de 1791 et de 1848 et considérées comme la conséquence du mandat représentatif donné par la nation personne à l'assemblée qu'elle nomme.

A. Ae corps des citoyens.