LE GOUVIÎR,\F.MENT DIRECT

Je projet est prépumé accepté et devient loi. S'il y a réclamation, le corps législatif convoque les assemblées primaires qui votent alors sur le texte de la loi (art. 58-60,. La constitution de llyS accordait aussi au peuple un certain droit d'initiative en matière de revision constitutionnelle : " Si dans la moitié des départements plus un le dixième des assemblées primaires de chacun d'eux, régulièrement formées, demandent la revision de l'acte constitutionnel...,le corps législatif est tenu de convoquer toutes les assemblées primaires, pour savoir s'il y a lieu à une convention nationale » (art. 115). On sait que celte constitution de 1793 n'a point été appliquée.

Depuis on n'a jamais appliqué en France le système du référendum qu'en matière constitutionnelle.

L'art. 6 de la constitution de 1852 et l'art. 13 de la conslitulion de 1870 portaient que le président de la République d'abord, l'em pereur ensuite « est responsable devant le peuple auquel il a toujours le droit de faire appel ». Ni l'étendue de celte responsat)ilité ni la forme de cet appel au peuple n'étaient déterminées, et Napoléon m n'y eut point recours.

L'Assemblée de 1871, entièrement dominée par l'idée de gouvernement représentatif, ne songea pas un instant à soumettre à un référendum les lois constitutionnelles qu'elle volait. La proposition lui en fut faite cependant, conformément à la tradition révolutionnaire, par M. Na()uet (^séance du 28 janvier 1875, Annales de l'Ai>semhlée nationale, .XXXVI, p. 338).

Les Etats-Unis sont en quelque sorte la terre classique du référendum constituant. Cependant sur les treize Etats, qui formèrent l'Union originairetnenl, deux seulement, le Massacbussets (1778- 1780, et le New-H,impsire (177J-1784) soumirent leur conslitulion à un vole populaire. Mais on peut dire que c'est aujourd'hui un principe reconnu dans ious les Etals de l'Union américaine qu'en matière conslilulionnelle le peuple doit être directement consulté. < tn peut résumer ainsi la pratique en général suivie dans les Etats américains. Pour la revision lolale d'une constitution, le peuple doit être consulté sur le principe même de la revision ; el, s'il le vole, la revision est faite par une convention et son œuvre soumise à un référendum. La revision partielle (les amendeynenis suivant l'expression américaine) est faite par la législature elle-même; mais elle doit être ratifiée par le peuple direclenienl consulté.

Le droit constitutionnel de la Suisse et des cantons fait une large place au référendum et à l'initialive populaire. La constitution suisse du 20 mai 1802 a été proposée par une assemblée de notables et votée parle peuple. Aux termes de la consliLulion fédérale de 1848, toute constitution nouvelle, toute modification à la conslitulion doit êlre approuvée par le peuple. Déplus le peuple reçoit un certain droit d'initiative en matière constitutionnelle. Le peuple sert d'arbitre lorsqu'un conflit s'élève entre les deux parties de la législature fédérale sur le principe de la revision. D'autre

part, depuis 1891, la re vision peut avoir lieu par la voie de l'initiative populaire, qui consiste en une demande présentée par 50.000 citoyens suisses, ayant droit de vole. La demande peut revêtir la forme d'une proposition conçue en termes g^énéraux ou celle d'un projet rédig-é. Si les chambres adoptent ce projet, elles le votent etlesoumettent au référendum ; si elles m^ l'acceptent pas, la question de revision partielle est soumise à la votation populaire ; si la revision est votée, l'assemblée fédérale y procède en se conformant au vote populaire (art. 118, 119 et 129 de la constitution suisse revisée en 1891).

Pour les lois fédérales non constitutionnelles, le référendum est seulement facultatif; elles doivent être soumises au vote du peuple si la demande en est faite par 30.000 citoyens ou par huit cantons ^Constitution suisse de 1874, art. 89 et Loi fédérale du 17 juin 1874). Pour les canton*, le référendum est devenu le droit commun.

En France, actuellement sous l'application des lois constitutionnelles de i8;51eparlementpourrail-il constitutionnellementdécider qu'une loi votée par lui sera soumise au référendum ?

Le 21 mars 1901 la chambre des députés a repoussé par la question préalable, comme étant inconstitutionnelle, une proposition de M. Gunéo d'Ornano « tendant à soumettre au peuple par voie de référendum la loi sur la liberté d'association » (Loi du !<"'' juilletl!^'*»!).

Nous estimons que cette proposition était, en effet, inconsiitulionnelle et que le parlement violerait la constitution en ordonnant un référendum de ratidcatioii. Sans doute la constitution de 1875 ne prohibe pas expressément le référendum; mais elle décide (L. const. 25 février 1875, art. 1, S 1) que <■ le pouvoir législatif s'exerce par deux assemblées, la chambre des députés et le sénat ». Or en décidant que le texte d'une loi sera soumis à la ratilicalion populaire, le parlement décide que le pouvoir législatif sera exercé par le parlement et par le corps des citoyens; il viole donc directement l'art. 1 § 1 de la loi const. du 25 février 1875.

Mais, au contraire, nous estimons que l'une des chambres et a fortiori le parlement pourrait ordonner un référendum consultatif, c'est-à dire décider que le corps électoral .-^era consulté sur le principe de tel projet de loi, la liberté de décision des chambres restant alors entière en droit. Le principe que le pouvoir législatif appartient aux chambres reste alors absolument intact.

Cependant à plusieurs reprises la chambre a repoussé par la question préalable, comme étant inconstitutionnelles, des propositions de référendum consultatif, la dernière fois, le .30 janvier 1914, une proposition de M. Pugliesi-Conti tendant à ce que les électeurs fussent appelés à émettre leur avis par oui et par yion sur le maintien du régime électoral majoritaire et l'établissement de la représentation proportionnelle.

43. Le gouvernement représentatif. — Dans la plupart des pays modernes, le corps des citoyens

§ 43. — LE GOUVERNEMENT REPRÉSENTATIF lîil

désigne des individus qui exercent les fonctions étatiques. Suivant l'expression aujourd'hui consacrée, le gouvernement est représentatif.

A un point de vue tout à, fait général, il y a représentation toutes les fois que les manifestations d'une volonté sont considérées comme ayant la même valeur et produisant les mêmes effets que si elles émanaient d'une autre volonté. Dans les rapports privés s'est lentement élaborée une théorie juridique de la représentation sous l'influence des besoins pratiques. Un acte juridique fuit par un représentant produit les mêmes effets de droit que s'il était fait par le représenté. Celte représentation se produit soit qu'il y ait mandat, gestion d'affaire ou constitution d'organe juridique, soit que la représentation ait été créée par la loi. Habituellement le représentant a charge d'une certaine responsabilité envers le représenté; cette responsabilité n'a pas pour cause la représentation en soi, mais le rapport de droit contractuel ou légal existant entre le représentant et le représenté.

Dans les rapports politiques modernes, l'idée de représentation se résume en ceci : les manifestations de volonté émanant de certains individus ou de certains groupes d'individus ont la même force et produisent les mêmes effets que si elles émanaient directement du corps des citoyens. Mais, de même que dans les rapports privés on a cherché et trouvé derrière la neprésentation un rapport de droit légal ou conventionnel, mandat, gestion d'affaire, de même, dans les rapports publics, on a aussi cherché un rapport de droit, une situation juridique subjective. Nous avons déjà montré (§ 38) qu'on avait fait fausse route, qu'il fallait y voir seulement un fait de solidarité sociale donnant naissance à des situations objectives. Nous n'y reviendrons pas.

En France, en 1789 et 1791 s'est formée une théorie juridique de la représentation politique qui est encore celle de noire droit public et qui doit être exposée.

1")2 l'REMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE III

La question de la représentation ne se pose pas seulement pour les assemblées politiques élues, mais aussi pour les assemblées non élues, pour les chefs d'Etat électifs ou héréditaires. Mais c'est spécialement et principalement en vue des assemblées politiques élues qu'a été élaborée, dans le droit positif français, une théorie juridique de la représentation fondée sur l'idée de mandat, et tirée directement de la conception de la nation personne.

D'après celte théorie, la nation est une personne titulaire de la souveraineté; elle donne mandat à une autre personne, le parlement, de l'exercer en son nom. Il y a un véritable mandat; les deux sujets du mandat sont : la nation, d'une part, qui est le mandant, le parlement, d'autre part, qui est le mandataire. L'efîet de ce mandat sera de produire une représentation, de telle sorte que la manifestation de volonté émanée du pailement sera comme si elle émanait de la nation et produira les mômes effets. La souveiainelé n'est point répartie entre les membres de la nation, ni entre les diverses circonscriptions qui nomment les députés ; elle n'est pas davantage répartie entre les membres du parlement. C'est le parlement tout entier, formant une personne juridique, qui reçoit mandat d'exercer cette souveraineté au nom de la nation tout entière.

Cette théorie de la représentation estsoiiventappelée théorie du mandat représentatif. Elle implique que le député n'est pas le mandataire de la circonscription qui l'a élu, laquelle n'est faite que par suite de l'impossibilité matérielle d'établir pour le pays entier un seul collège électoral. Si le député était mandataire de sa circonscription et lié parles instructions qu'elle lui donne, elle imposerait sa volonté à la collectivité tout entière dont le député est chargé d'exprin)er la volonté. Toutes les instructions données par une circonscription à un député sont donc nulles et non avenues ; et le député ne serait point lié par une démission donnée d'avance en blanc à ses électeurs. C'est la prohibition du mandat impératif.

§ 44. — LA SÉPARATION DES l'OUVOIRS EN 1791 153

Ces conséquences de la théorie du mandat représentatif sont formulées dans plusieurs textes de nos constitutions et lois politiques. A l'art. 7 de la section m du chapitre i du litre Ili de la constitution de 1791, on lit : « Les représentants nommés par les départements ne seront pas représentants d'un déparlement particulier, mais de la nation entière et il ne pourra leur être donné aucun mandat ». La même disposition se retrouve dans les art. 34 et 35 de la constitution de 1848. Et l'art. 13 de la loi du 30 novembre I87.J, loi organique de la chamhre des députés, aciueliement en vigueur, porte : « Tout mandat impéralif est nul et de nul effet ». Ce texte implique que le législateur de 1875 a adopté la théorie de la représentation qu'on vient d'exposer.

B. Les parleinenls et les chefs d'Etat.

44. La séparation des pouvoirs dans la constitution de 1791. — Dans la doctrine de la souveraineté nationale, plusieurs questions se sont naturellement posées qui pèsent encore d'un poids lourd sur le droit public. La volonté nationale peut-elle être rationnellement représentée par plusieurs organes de représentation ou ne peut elle être représentée que par un seul ? Si elle peut être représentée par plusieurs organes, vaut-il mieux qu'elle soit représentée par plusieurs que par un seul? S'il y a plusieurs organes de représentation, la souveraineté peut-elle et doitelle être divisée en plusieurs éléments, de telle sorte que chaque organe leprésente exclusivement un de ces éléments? Ou, au contraire, la souveraineté ne i-este-t-elle pas indivise et ne doit-elle pas être exercée en collaboration par les différents organes de représentation ? En admettant que la souveraineté ne puisse pas être divisée et doive être exercée en collaboration par les organes de représentation, n'y a-t-il pas lieu de donner à chacun un mode différent de participa-

lion à l'exercice de celte soiiverainoLé et d'établir entre eux une séparation des fondions? Enfin, la souveraineté restant indivise el exercée en collaboralion par les organes de représentation, ne peut-on pas et ne doit on pas confier la fonction administrative et la fonction juridiclionnelle à deux catégories d'agents d'ordre difTérent?

Voilà autant de questions qui, assurément, se touchent, mais qui, cependant, sont tout à fait difTérentes et qu'on a eu le grand tort de confondre sons le nom de question de la séparation des pouvoirs. On a eu le tort aussi de vouloir donner à ces questions une solution unique, en affirmant ou en niant le principe de la séparation des pouvoirs. Bref, on a confondu deux questions tout à fait difTérentes : la question de la séparation des pouvoirs et la question de la séparation des fonctions.

Dans la constitution de 1791, les pouvoirs ne sont ni des fonctions ni des organes. Ils ne sont pas des fonctions parce que la conception delà fonction implique une manifestation de l'activité et que les différentes fonctions ne peuvent se distinguer les unes des autres que par la forme extérieure de cette activité. Or, il résulte de la constitution de 1791 que dans la pensée de ses auteurs, les différents pouvoirs existent et se distinguent les uns des autres dans l'intérieur même de l'Etat, au repos, sans qu'il soit nécessaire, pour saisir leur différence, de supposer une manifestation extérieure de l'activité de l'Etat. Les pouvoirs se conçoivent comme les éléments mêmes de la volonté de l'Etat prise en soi, et réunis ils forment la souveraineté. Les pouvoirs ne sont point des organes. Lesorganes sont les individus et les groupes d'individus investis de l'exercice d'un élément déterminé de la souveraineté, ou de toute la souveraineté. Les organes, c'est le parlement représentant la volonté souveraine législative; c'est le roi, chef de l'Etat, représentant la volonté souveraine executive ;