LA SÉP\RATION DES POUVOIR? EX

cVsl l'ordre judiciaire représentant la volonté souveraine yi<rfic2rtîyr. Les pouvoirs, ce sont les éléments constitutifsde la volonté nationale souveraine, en tant qu'elle est fractionnée. La volonté nationale élantsouveraine, chacun des éléments qui la composent est souverain ;cliacun de ces éléments de souveraineté est délégué par représentation à un organe, et chaque orgaiie exerce une fonction différente. Finalement, un pouvoir est un élément fractionné de la souveraineté, incorporé en un organe, lequel exerce une fonction correspondante. La souveraineté étant indivisible, chacun de ces pouvoirs est souverain, et la souveraineté étant une, bien qu'il y ait plusieurs pouvoirs souverains, il n'y a Jamais qu'une souveraineté.

Cette notion de pouvoir apparaît très nettement dans la constitution de 1791, notamment dans le préambule du titre III, où il est dit : « La nation, de qui seule émanent tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par délégation » (art. 2). On ne peut pas dire que les fonctions émanent de la nation. Ce qui émane de la nation, c'est la souveraineté, et le texte de l'art. 2 ne peut avoir que ce sens : la souveraineté émanant de la nation, émanent aussi d'elles tous les éléments qui la constituent. Dès lors, en parlant de délégation des pouvoirs, les constituants n'ont pu vouloir dire que ceci : le parlement, le roi et l'ordre judiciaire sont investis chacun d'un des éléments de la souveraineté.

La séparation des pouvoirs consacrée par la Déclaration de 1789, art. 10 et par la constitution de 1791, résulte directement de cette conception des pouvoirs. Ce n'était point la séparation de Montesquieu, ni celle de la constitution anglaise. Les pouvoirs étant les éléments mêmes de la souveraineté indivisible, il en résulte que chaque organe investi par représentation d'un élément de la souveraineté est souverain dans son domaine, que le parlement doit avoir tout le législatif et seulement le législatif, le roi tout l'exécutif et seulementlexéculif, l'ordre judiciaire tout le judiciaire

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et seulement le judiciaire, enfin que chacun de ces organes doit rester isolé et indépendant, enfermé dans le domaine où il représente la volonté nationale sans pouvoir exercer une action quelconque sur les autres organes. Ces conséquences nous ont paru icf. La séparation des pouvoirs el C Assemblée nationale de 17 89, 1893) et nous paraissent encore en contradiction absolue avec le principe de la souveraineté une et indivisible proclamé par l'Assemblée.

Qu'il y ait dans le droit actuel une séparation des pouvoirs, nous le voulons bien ; mais ce qu'on appelle aujourd'hui séparation des pouvoirs n'a aucune analogie avec la séparation des pouvoirs de la constitution de 1791. Sous le nom de séparation des pouvoirs, il y a aujourd'hui une collaboration des organes de représentation el une répartition des fonctions. S'il plaît aux. auteurs de désigner, par la même expression séparation des pouvoirs, deux choses absolument différentes, le système de 1791 et le système actuel, nous n'y voyons pas de mal. Mais on reconnaîtra que cela n'est pas propre à mettre la clarté dans les théories de droit politique.

On a vu par ce qui précède que l'Assemblée nationale de 1789 distinguait trois pouvoirs et faisait de l'ordre judiciaire un troisième pouvoir indépendant et égal des deux autres (Const. 1791, litre III, pr., art. 5; lit. III, chap. IV, sect. m, art. 3, et chap. v, art. 1 et 3). Cependant Tordre judiciaire n'exerçait point toute la fonction juridictionnelle ; on saitque l'Assemblée nationale (cf. surtout les lois du 7 septembre 1790 et du lo mai 1791) donnait aux administrateurs euxmêmes le jugement de nombreuses affaires conlentieuses. Dès lors on s'est demandé comment l'Assemblée de 1789, après avoir énergiquement affirmé l'existence et l'indépendance du pouvoir judiciaire, après avoir déclaré que les administrateurs « ne peuvent lien entreprendre sur l'ordre judiciaire... », accordait une large compétence juridictionnelle aux