LE DROIT ET LA LOI

que loiit homme avait le pouvoir d'accomplir son devoir social el de s'opposer à ce que quiconque l'empêchât de l'accomplir. iNous avons essayé de montrer que le droit étant ainsi fondé sur la solidarité sociale s'imposait aux détenteurs de la puissance politique,, h l'Etat, qu'il en résultait pour lui l'obligation de ne faire aucune loi susceptible de porter atteinte au libre développement de l'activité individuelle, parce que le libre développement de l'activité individuelle était nécessaire pour que la solidarité sociale put se réaliser et se développer. L'Etat peut toutefois limiter le libre développement des activités individuelles, mais seulement dans la ujesure où cela est nécessaire pour que ces activités individuelles ne se gênent pas réciproquement; il peut limiter la liberté de chacun dans la mesure où cela est nécessaire pour protéger la liberté de tous.

La doctrine de la solidarité conduit encore à cette conséquence que l'Etat est obligé de faire certaines lois, 11 est obligé de mettre la puissance dont il dispose au service de la solidarité sociale; par conséquent il est obligé par le droit lui-même de faire toutes les lois qui assureront à chacun la possibilité matérielle et morale de collaborer à la solidarité sociale et par exemple de faiie des lois assurant à chacun gratuitement un minimum d'enseignement, assurant les i-essources suffisantes pour vivre à tout individu incapable de se les procurer par son travail et enfin des lois permettant à tout individu qui peut et veut travailler de se procurer du travail. Nous croyons même qu'en vertu du droit fondé sur la solidarité sociale, l'Etat a le devoir de faire des lois imposant à tous le travail, non pas une forme déterminée de travail, mais le travail en soi. Il n'est pas permis à un membre du corps social de ne rien faire, et il n'est pas permis à l'Etat de ne pas l'obliger à faire quelque chose.

Nous croyons fermement que les sociétés moder-

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nés el au premier rang la société fi-ancaise sont en Irain d'évoluer vers celle conception socialiste ou plutôt solidariste. Notre droit public et noire droit privé s'en pénètrent chaque Jour davantage. La loi du li juillet 1905 sur l'assistance aux vieillards et aux incurables, la loi du 5 avril 1910 sur les retraites ouvrières et paysannes, la loi du 17 juin sur l'assistance aux femmes en couches et la loi du 14 juillet 1913 sur l'assistance aux familles nombreuses se rattachent directement ci celte évolution. Mais les fondateurs du droit public français moderne, qui ont compris très nettement que l'Etat législateur était et devait être limité par le droit, ont établi celte limitation de l'Etat sur la doctrine individualiste (cf. §§ 3, 4, 16). De même que le législateur de la Révolution a élaboré toute une théorie de l'Etat, de même il a éditié toute une doctrine relative au fondement du droit et à la limitation de l'Etal législateur. Elle est contenue dans les Déclarations des droits de 1789, de 1793 et de Tan m, particulièrement dans celle de 1789 et aussi dans les dispositions constitutionnelles placées en général sous la rubrique : De la (jaranlie des droits, et appelées pour cela les garanties des droits. Toute celte doctrine est rigoureusement individualiste el la Déclaration des droits de 1789 en est l'expression tout à la fois la plus exacte et la plus complète.

Elle occupe une place de premier ordre dans l'histoire des idées ; elle est encore à la base de nos codes, bien que notre droit se pénètre chaque jour davantage de socialisme, à l'insu même de ceux qui l'élaborent ou qui l'appliquent. Le tort des auteurs des constitutions et des Déclarations des droits de l'époque révolutionnaire et encore de certains publicistes, c'est d'avoir vu el de voir dans la doctrine individualiste un dogme intangible el définitif, vrai dans tous les temps et dans tous les pays, quand ce n'était qu'un moment dans l'histoire éternellement changeante des institutions -et des idées. Nous sommes à l'heure actuelle à une

§ ;j6. • — LE DROIT ET LA LOI 215

époque de Iransition : le fondemenl individualiste de la liniilalion des pouvoirs de FEtat législateur fait rapidement place au fondemenl socialiste ou solidarisle. Mais nos Déclarations des droits occupent encore une place trop considérable dans le droit français pour que nous ne les prenions pas pour point de départ dans noire étude de la limitation de l'Etat législateur par le droit.

Aussi bien, nous reconnaissons volontiers qu'à beaucoup d'égards, surtout au point de vue des obligations négatives de l'Etat, on arrive à peu près aux mêmes conséquences pratiques avec la doctrine individualiste des Déclarations des droits et avec la doctrine de la solidaiité. Mais sur beaucoup de points les solutions théoiiques et pratiques sont évidemment bien différentes.

Dans la doctrine individualiste, si l'Etal ne peut pas faire certaines lois, c'est parce que l'individu a des di'oits subjectifs contre lui, et quand des lois interviennent limitant les droits de chacun pour proléger les droits de tous, chacun conserve ses droits subjectifs contre l'Etat qui les reconnaît. C'est ainsi que la libellé, la propriété, reconnues et réglementées par la loi positive, sont et restent des droits subjectifs de l'individu opposables à tous, à l'Etat luimême.

Au contraire, d'après la doctrine de la solidarité, l'individu n'a aucun droit, il n'a que des devoirs sociaux ; l'Etat a le devoir de ne rien faire qui empêche l'individu d'accomplir ces devoirs sociaux et notamment de développer librement son activité ; l'Etat fait des lois pour réglementer les manifestations de cette activité, en limitant l'activité de chacun pour assurer le libre développement de l'activilé de tous. De celte intervention de l'Etal ne naîl point un droit subjectif pour l'individu contre l'Etal. I^a liberté, la propriété, dans la doctrine de la solidarité, ne sont point des droits subjectifs de l'individu contre l'Elat.

210 DEUXlk.ME PARTIE

Peut-èlre peuvent-elles être le fondement de droits subjectifs de l'individu contre d'autres individus et encore soutiendrions-nous volontiers que non. Mais assurément, vis-à-vis de l'Etat, la liberté et la propriété ne constituent pas des droits subjectifs.

De cette ditïérence théorique très importante résultent certainement des conséquences pratiques que le moment n'est pas venu de rechercher et qui apparaîtront d'elles-mêmes dans la suite de cette exposition. Cependant on peut faire observer ici que d'après la doctrine individualiste l'individu est libre de ne pas travailler, de ne pas s'instruire, que dans la doctrine solidariste, au contraire, il ne l'est pas et qu'une loi imposant à tous l'obligation du travail et de l'instruction n'est point, dans celte doctrine, attentatoire à la liberté.

Si en un sens, au point de vue des obligations négatives de l'Etat, on arrive à des solutions sensiblement analogues avec la doctrine individualiste et avec la théorie de la solidaiité, il n'en est point ainsi en ce qui concerne les obligations positives de l'Etat. Nous sommes profondément convaincu que l'Etat est obligé juridiquement de faire certaines lois, et notamment d'organiser hI d'assurer par ses lois l'enseignement, l'assistance et le travail. On l'a montré plus haut : celte obligation découle logiquement et naturellement de la conc'ption de la solidarité sociale. Au contraire, il est absolument impossible de fonder ces obligations positives de l'Etat sur les principes individualistes. L'individualisme cependant a essayé de le faire; il y a coujplèlement échoué ; cela est un puissant argument contre les doctrines individualistes et montre l'insuffisance des Déclarations des droits qui les consacrent.

Sur les droits individuels en général, cl', notammenl Hauriou, Principes de droit public, 2« édit., 1916, p. 491 et suiv. ; Esmein, Droit coiistitxitionnel, 6» édit., 1914, p. 588 et suiv.

i; 08. — LES DÉCLARATIONS DES DROITS 217

57. Les Déclarations des droits. — Les Déclarations des droits de 1789, de 1793 et de l'an 111, et particulièrement celle de 1789, qui a servi de modèle, sont l'expression très nette, très exacte, de la doctrine individualiste. L'homme, en venant au monde, apporte avec lui certaines piérogatives qui tiennent à sa nature, à sa qualité d'homme; suivant la conception cartésienne, le tout de l'homme est la pensée, et ainsi tout homme a le droit naturel et intangible de penser et d'extérioriser sa pensée, c'est à-dire de développer son activité, physique, intellectuelle et morale. Le « je pense donc je suis » de Descartes est à la fois le principe et la synthèse de toute la doctrine individualiste. D'autre part, comme tous les hommes ont une pensée, une activité, ils ont tous un droit égal à développer leur activité. Tous les hommes sont non seulement libres, mais ils sont tous également libres; et ainsi le principe d'égalité et le droit de liberté fohnent les fondements de tout le droit.

Dans la Déclaration des droits de 1789 on lit : « Les hommes naissent et demeurent liljres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur rutililé commune. — Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droils sont : la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression. — La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi » (art. 1, 2 et 4). — Au titre I de la constitution de 1791, sous la rubrique : Uisposilions fondamenlales garanties par la constitution, on rappelle en les précisant les droits individuels dont le principe est formulé dans la Déclaration des droits et on dit au § 3 : « Le pouvoir législatif ne pourra faire aucunes lois qui portent atteinte et mettent obstacle aux droits naturels et civils consignés dans le présent litre et garantis par la constitution; mais comme la liberté ne consiste qu'à pouvoir l'aire tout ce qui ne nuit ni aux droits d'autrui ni à la sûreté publique, la loi peut établir des peines contre les actes qui, attaquant ou la sûreté publique ou les droits d'autrui, seraient nuisibles à la société ». Xulle part n'est formulée plus nettement la règle qui, fondée sur la reconnaissance des droils individuels, vient limiter juridiquement les pouvoirs de

l'Elat législateur. — Les Déclarations de 1793 el de l'an 111 ont élé calquées sur celle de 1789. Cependant il y aura quelques difTéreiices à signaler.

Toutes nos constilutions po.slérieiires, à l'exception des lois conslitiitionnelles de 1875, ont rappelé expressément ou vis^é les droits individuels et naturels de riiomme qui avaient été affirmés dans la Déclaration de 1789.

58. Contenu et caractère des Déclarations des droits. — Quand IWssemblée nationale se réunit en 1789, la grande majorité, sinon Tunanimité de ses membres considéraient les principes individualistes comme des dogmes indiscutables et estimaient que la constitution politique qu'on allait faire devait être fondée sur eux. A peine quelques doutes s'élevèrentils sur le point de savoir si l'on ferait précéder la constitution d'une déclaration solennelle de ces principes. Plusieurs cahiers le demandaient et, le i août, l'Assemblée. décide qu'une Déclaration des droits précédera la constitution. Le texte même de la Déclaration est voté du 18 au 26 août 1789 définitivement, sauf une légère modification à l'art. 4 qui n'est votée que le 2 octobre.

Le litre sous lequel on la cite habituellement u héclaration des droits de l'homme » n'est pas exact. Son titre officiel et complet est Déclaration des droits de l'homme et du citoi/en. Quels sont le sens et la portée de ce titre? Les droits de l'homme sont apparemment les droits qui lui appartiennent en tant qu'homme, avant même qu'il fasse partie d'une société politique, et qui continueraient de lui appartenir s'il cessait de faire partie de cette société politique. I^es droits du citoyen, au contraire, sont les droits qui appartiennent à l'individu en tant qu'il fait partie d'une société politique, qui cesseraient de lui appartenir s'il cessait de faire partie de cette société politique.

Mais on peut se demaiider comment les droits du citoyen figurent dans une Déclaration qui a pour but

§ 58. CARACTÈllE DES DKCLARA TIO.NS OES DROITS 21'J

<le limiter les pouvoirs du législateur. En effet, puisque l'individu ne possède les droits de citoyen qu'en tant qu'il fuit partie d'une société politique, il semble bien que ces droits sont une concession de la société politique et que celle-ci, les ayant concédés, peut à son gré les retirer ou les restreindre. Telle n'était point la conception de 1789. On considérait que les droits du citoyen n'étaient pas, en réalité, des droits différents des droits de l'homme, mais étaient les droits naturels eux-mên)esen tant qu'ils étaient reconnus et garantis par la société politique. Dans la Déclaration, on énumère et on détermine les droits de l'individu, en tant qu'homme et en tant que citoyen, c'est-à-dire non seulement les droits qui appartiennent à l'homme théoriquement, mais encore ces droits reconnus et efficacement garantis par la société. Les droits du citoyen ne sont pas distincts des droits de l'homme ; ce sont ceux-ci protégés et garantis.

Ainsi, par exemple, dans l'arl. 2 de la Déclaration de 1780 sont indiquées, comme droits de l'homme, la liberté, la propriété et la sûreté. La liberté et la propriété sont des droils de l'homme; la sûreté est un droit du citoyen. Mais la sûreté n'est pas, en réalité, un droit particulier, différent de la liberté et de la propriété; la sûreté n'est pas autre chose que la liberté et la propriété socialement reconnues et garanties. L'homme entre dans la société avec ses droits de liberté et de propriété ; il devient un citoyen ; lesdroits qu'il possède en tant qu'homme deviennent droits du citoyen; ils contiennent en eux-mêmes le droit d'exiger du corps social qu'il les reconnaisse, les respecte et les protège ; ce droit, c'est la sûreté, qui n'est, dès lors, pas autre chose que les droits de liberté et de propriété protégés par le corps social, à l'aide de l'organisation politique, administrative et judiciaire qu'il établit, qu'il doit établir. La définition de la sûreté a été très nettement donnée par les Déclarations de 1793 et de Fan III : « La sûreté consiste dans

la protection accordée par la société à chacun de ses membres pour la conservation de sa personne, de ses droits et de sa propriété » (Décl. 1703, art. 8). « La sûreté résulte du concours de tous pour assurer les droits de chacun » (Décl. de Tan III, art. 4).

La Déclaration de 1789 ne parle point des droits politiques, c'est-cà dire des droits reconnus aux individus de participer à l'exercice de la puissance publique. D'abord (cf. § 40 , il est bien probable que dans la pensée de la grande majorité des membres de l'Assemblée, ce n'étaient pas là des droits, mais l'exercice d'une fonction. Dans tous les cas, si les droits politiques étaient véritablement des droits, c'étaient des droits concédés et non pas des droits inhérents h la qualité d'homme, des droits que la puissance publique pouvait concéder comme elle l'entendait, avec les conditions et les réserves qu'il lui semblait bon d'établii"; ces droits ne devaient donc pas être énoncés dans un acte fixant les limites des pouvoirs de l'Etat. Les droits du citoyen ne sont pas ce que nous appelons aujourd'hui les droits politiques, mais plutôt ce qu'on appelle parfois les droits civiques. La constitution de 1791 les appelait droits civils (tit. I). Ce sont les droits naturels de l'individu en tant qu'ils sont reconnus et garantis par l'Etat.

La constitution de 1875 estla seule où l'on ne trouve aucune mention, aucun rappel des droits inscrits dans la Déclaration de 1789. Dans ces conditions, on peut se demander si les règles de la Déclaration des droits de 1789 ont cessé d'avoir force légale positive, et si le parlement pourrait, à l'heure actuelle, faire des lois portant atteinte aux droits naturels individuels de l'homme sans violer les dispositions fondamentales de notre droit public. Xous répondons non, sans hésiter ; et nous croyons fermement que toute loi contraire aux termes de la Déclaration des droits de 1789 serait une loi inconstitutionnelle.

.5 50. — LE ['RlNf.Il'E o'kGAUTH 221

59. Le principe d'égalité. — Le législateur ne peut faire aucune loi qui porte alleinte à régalité des individus.

En 1789, on se borne à déclarer (Déclaration des droits, art. 1) que les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit; on ne met point l'égalité au nombre des droits individuels naturels. En 1793, dans l'énuméralion des droits naturels individuels, on place au premier rang le droit à l'égalité et on ajoute : « Tous les hommes sont égaux par la nature et devant la loi '> Décl. 1793, art. 2 et 3). En l'an III encore, on place Fégalilé au nombre des droits de l'homme, mais au second rang après la liberté (Décl. de l'an III, art. 1). La formule de la Convention est certainement moins exacte que celle de l'Assemblée nationale. Il est en effet difficile de concevoir l'égalité comme un droit, ou du moins comme un droit distinct des autres droits ; elle est la conséquence de ce que les hommes ont des droits dérivant de leur qualité d'hommes et qui, par conséquent, doivent être égaux. Le législateur ne peut pas faire de loi portant atteinte à l'égalité des hommes, parce que par là il porterait atteinte certainement aux droits naturels de quelques-uns. Mais qu'importent ces distinctions un peu subtiles? Ce qu'il faut seulement signaler et retenir, c'est qu'en faisant de l'égalité un droit et en le plaçant au premier rang des droits de l'homme, la Convention de 1793 marquait nettement son intention de donner à l'égalité la prédominance sur la liberté. Le principe d'égalité était en harmonie parf.iite avec les tendances dictatoriales de la Convention ; il n'y a pas de gouvernement tyrannique qui n'ait eu pour but d'étendre un niveau égalitaire sur tous les individus. En invoquant le faux principe de l'égalité naturelle et absolue des hommes, on colorait d'une justification apparente la lourde tyrannie qu'on faisait peser sur le pays. Au contraire, le libre développement des activités individuelles, la tolérance libérale du gouvernement favorisent les iné-

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galilés, les ditlerences inlellecluelles et physiques entre les hommes, et c'est le devoir de l'Etat de faire des lois en harmonie avec ces différences naturelles ou acquises.

D'autre part, en faisant de l'égalité un droit, o;i devait en conclure que les individus avaient droit à ce que TEtat fît, dans la mesure du possible, disparaître les inégalités existant en fait, (l'est évidemment à cette idée que se rattache la disposition de l'art. "21 de la Déclaration des droits de 1793 : a Les secours publics sont une dette sacrée. La société doit la subsisUmce aux citoyens malheureux, soit en leur procurant du travail, soit en assurant les moyens de subsister à ceux qui sont hors d'état de travailler ». Assurément, la Convention n'eut pas la conception actuelle d'une obligation directe s'imposanl à l'Etat de donner l'assistance aux indigents et d'assurer du travail aux ouvriers sans travail; mais elle pensait que, l'égalité étant un droit, tous avaient un droit à ce que l'Etal, en distribuant des secours, en assurant du travail à tous, fit disparaître autant que possible les inégalités existant en fait.

Aucune conception de ce genre n'apparaît dans la Déclaration des droits de 1789 : des inégalités de fait existent, il n'y a point obligation pour l'Etat de les faire disparaître, ma/s seulement d'assurer it tous une égale protection. Cela n'exclut point au reste, bien au contraire, l'égalité véritable, celle qui consiste, suivant une vieille formule, à traiter également les choses égales et inégalement les choses inégales. L'égalité absolue, mathématique des hommes, comprise à la manière de 1793, est, on l'a dit très justement, le paradoxe de l'égalité; elle aboutit en réalité à l'inégalité. Ce n'est point celle d'ailleurs qu'avait en vue l'Assemblée de 1789.

D'abord, en déclarant que les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits, jamais en 1789 on n'eut la pensée d'affirmer le principe de l'égalité

§ 59. — LE PRINCIPE d'égalitr 223

politique, c'esl-à-dire l'égale participation de tous à la puissance publique (cf. supra, § 40). La Convention au contraire en 1793, mettant au premier plan l'égalité naturelle et sociale des hommes, établit le sutTrage universel égalitaire (Déclaration des droits de 1793, art. 3). C'est aussi au nom du principe d'égalité qu'en 1848 on proclame le suffrage universel direct et égalitaire; et aujourd'hui encore tout un parti voit dans le suffrage universel, tel que nous le pratiquons, l'application nécessaire du pi-incipe d'égalité. Cependant, dans la réalité des choses, le système du suffrage universel dit égalitaire est la violation du vrai principe d'égalité. Qu'on accorde à tous une participation k la puissance publique, cela est juste, puisque tous ont intérêt à ce que les affaires publiques soient bien gérées et que tous supportent les charges publiques. Mais qu'on accorde k tous une égale participation à la puissance publique, sous prétexte que tous sont membres du corps social, c'est un pur sophisme, car si tous les individus sont membres du corps social, ils rendent à la société des services différents et ont une capacité différente. Par conséquent, pour respecter le principe d'égalité, on devrait accorder à chacun une participation à la puissance politique variant suivant sa capacité et les services qu'il est susceptible de rendre et qu'il rend en effet à la société. Ce serait moins simple que de dire : tout citoyen a une voix et n'a qu'une voix; mais ce serait plus équitable et plus conforme à la réalité des choses.

En 1789, quand on proclamait le principe de l'égalité, on voulait affirmer que tous les citoyens doivent être protégés par la loi de la même manière, avec la même force, dans leur personne et leur propriété, et non pas qu'ils ont tous exactement les mêmes prérogatives sociales. On voulait dire que les prérogatives dont ils disposent doivent recevoir de la loi 'exactement la même protection sans distinction de personne ou de classe. « La loi doit être la même pour tous, soit

qu'elle prolège... » (Déclaralion des di-oils de 1789, art. 6). Ainsi tout homme a le droit de devenir propriétaire ; mais tous les hommes n'ont point le droit d'avoir la même quantité de richesse, car, si l'appropriation des richesses est le résultat du travail, tous les hommes n'ont pas la même hahileté et ne produisent pas la même quantité de richesse. Mais tous les propriétaires, petits ou grands, devront être protégés par la loi exactement de la même manière et avec la même énergie.

De même que la loi doit assurer k tous une égale protection, de même elle doit, pour les mêmes infractions, infliger les mêmes peines, a Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » (Déclaration des droits 1789, art. 6). La loi devra établir les mêmes peines sans distinction de classes sociales. Mais toutefois le législateur porterait régalilé à un point où elle serait de l'inégalité s'il ne laissait au juge aucune liberté d'appréciation, {^'application de la peine doit varier suivant la situation personnelle du délinquant. L'individualisation de la peine est la condition même de l'égalité dans l'application de la loi pénale.

Le principe de l'égalité interdit au législateur d'établir des exclusions au point de vue de l'accession de tous aux dignités, places et emplois. La règle a été formulée en termes parfaits à l'article 6 : « Tous les citoyens étant égaux à ses yeux ;de la loi) sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus etde leurs talents » (Rap. Déclaration de 1793, art. 5). Nul ne peut donc, à cause de son origine, de ses croyances philosophiques, religieuses, de ses convictions politiques, être exclu de tel ou tel emploi, être privé de telle ou telle prérogative. Toute loi qui prononcerait une pareille exclusion violerait les principes de la Déclaration des droits.

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