DES LOIS CONTRAIRES AU DROIT

droit, ou, suivant une formule moins générale et moins exacte, qui serait compétente pour apprécier la constitutionnalité des lois et pour annuler les lois inconstitutionnelles ?

Le système, qui consiste à donner à une Itaute et impartiale juridiction, sans caractère politique, compétence pour apprécier les lois au point de vue du droit et pour annuler les lois contenant des atteintes au droit, semble au premier abord très séduisant. Cependant, quand on y réfléchit, on iiésite et on se demande si véritablement il y aurait là une heureuse institution. D'abord, comment serait composée cette haute juridiction et comment ses membres seraient-ils nommés ? S'ils sont nommés par le gouvernement ou par le parlement, il est à craindre qu'ils n'aient aucune indépendance. S'ils sont élus par le peuple, au suffrage direct ou à deux degrés, cette haute juridiction deviendra un corps politique et ne présentera pas les garanties d'impartialité qu'on lui demande. Si elle se recrute par cooptation, elle deviendra vite une sorte de corps aristocratique incompatible avec la démocratie moderne.

Supposons cependant que cette haute cour existe, comment serait-elle saisie ? Si elle ne peut être saisie que par le gouvernement, il est à craindre que celui-ci n'intervienne que pour faire disparaître une loi qui lui déplaît. Si la haute juridiction peut intervenir d'office et annuler spontanément toute loi pour inconstitutionnalité, elle devient un organe politique pouvant devenir un organe trop puissant dans l'Etat. Enfin si l'on permet delà saisir à tout individu qui se prétend lésé [lar une loi inconstitutionnelle, on peut redouter que l'œuvre législative ne soit elle-même complètement entravée. On conçoit qu'un simple particulier puisse provoquer l'annulation d'un acte fait par une autorité administrative (recours pour excès de pouvoir). On comprend plus difficilement, ce nous semble, qu'un simple particulier puisse provoquer

Tannulation d'une loi qui, faite par les organes constitutionnels du pays, doit être présumée utile et conforme au droit.

Au reste, l'expérience qui a été faite en France même d'un sfhiat conservateur, chargé d'apprécier la constitutionnalité des lois, sous le Consulat, le premier et le second Empire, parait suffisante pour qu'on ne tente point de rétablir un pareil système.

Lei Elats-Unis d'Amérique pratiquent un système qui compte en France Ijeaucoup de partisans et qui peut se résumer ainsi. Devant tout tribunal oij l'on invoque l'application d'une loi, celui contre lequel on l'invoque peut opposer l'exception à'inconslilulionnalité ; le tribunal peut alors apprécier la constitutionnalité de la loi, et s'il juge qu'elle est inconstitutionnelle refuser de l'appliquer. Ce droit appartient à toute cour, toute cour fédérale ou d'Etat, et non pas seulement, contrairement à ce qu'on dit quelquefois, à la haute cour fédérale. D'autre part, le tribunal, même la haute cour fédérale, qui juge que la loi est inconstitutionnelle, n'annule point la loi; il n'a pas ce pouvoir; il se borne à refuser de faire application de la loi à Tespèce qui lui est soumise. Ce droit des cours américaines est impliqué par l'art. 111, sect. 2 de la constitution, dont la formule assez vague a toujours été interprétée en ce sens. Il est tout à fait analogue à celui des tribunaux français qui, en vertu de l'art. 471, n" 15 du code pénal, peuvent recevoir l'exception d'illégalité soulevée à l'occasion d'un roglement, même d'un règlement émané du chef de l'Etat, et refuser d'appliquer, dans l'espèce à eux soumise, le règlement qu'ils jugent illégal.

En France, les tribunaux ont-ils le droit, dans une affaire a eux soumise, de recevoir une exception d'inconstitutionnalité et de refuser d'appliquer une loi .qu'ils jugent inconstitutionnelle?

Les tribunaux de tous ordres ont, d'un avis unanime, compétence pour apppécier la légalité des règlements, de tous les règlements, même de ceux émanés du chef de l'Etat, et même des règlements d'administration publique (règlements faits par le chef de l'Etat sur l'invitation expresse du législateur et l'avis du conseil d'Etat délibérant en assemblée générale). On s'appuie pour le décider sur l'article 471, n" 15 du code pénal qui parle de règlements légalement faits, et donne à ceux-là seuls une sanction pénale. C'est

§ 78. — DES LOIS CONTRAIRES AU DROIT SOIi

par une interprétation extensive qu'on applique cette disposition à tous les règlements; mais elle est certainement légitime.

D'après une jurisprudence ancienne et suivant une doctrine traditionnelle, les tribunaux français n'ont point le pouvoir d'apprécier la constitutionnalité des lois formelles. Cela résulte, dit-on, du principe formulé par l'art. 3 du chap. v du titre III de la constitution de 1791 : « Les tribunaux ne peuvent ni s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif, ou suspendre l'exécution des lois... », et par Tart. 10 du titre II de la loi du IG août 1790 : w Les tribunaux ne pourront... empêcher ou suspendre l'exécution des décrets du corps législatif... ».

Dans les précédentes éditions de ce Manuel, nous avons enseigné à tort que, d'après les principes généraux de notre droit public, les tribunaux français ne pouvaient pas recevoir l'exception d'inconstitutionnalité et refuser de faire à l'espèce à eux soumise l'application d'une loi jugée inconstitutionnelle, qu'en un mot ils n'étaient pas compétents pour apprécier la constitutionnalité des lois.

Cette opinion encore soutenue par beaucoup d'auteurs (cf. notamment Esmein, Droit constilulionnel, 6^ édit., publiée par M. J. Barthélémy, 1914, p. .o91 et suiv.) est certainement erronée, et aujourd'hui très justement se manifeste dans la doctrine française une tendance marquée à la repousser.

Les textes précités sont tout à fait étrangers à la question. Le principe de la séparation du pouvoir législatif et de l'autorité judiciaire ne peut contraindre un tribunal à faire application d'une loi inconstitutionnelle. Les tribunaux sont obligés d'appliquer les lois, c'est incontestable; mais ils doivent appliquer les lois constitutionnelles aussi bien que les lois ordinaires. Dès lors, s'il y a contradiction entre la loi ordinaire et la loi constitutionnelle, c'est celle-ci qui doit l'emporter, puisqu'elle est la loi supérieure et c'est elle, elle seu-

lement que les tribunaux doivent appliquer. Dire que les tribunaux ne peuvent pas apprécier la constitutionnalité d'une loi et qu'ils doivent appliquer même une loi contraire à la constitution, cela revient à dire qu'ils peuvent violer la constitution, ce qui n'est pas admissible.

La solulion que nous donnons a élé remarquablement développée par MM. Jèze et BerLliélemy dans une consullalion pour la Compagnie des Iramways de Bucharesl en procès avec celle ville et atlmise par la cour de cassation de Roumanie. V. la consultation de MM. J(ze et Berthélemy, Revue du droit priblic, 1912, p. 139, et l'arrèl de la conr de cassation de Roumanie, Revue du droit public, 1912, p. 365.

Il va de soi que les tribunaux ne peuvent et ne doivent appliquer qu'une loi régulièrement promulguée. S'il peut y avoir des doutes sur le véritable caractère de la promulgation (cf. § 114), il est incontestable qu'une loi ne s'impose à l'application par les tribunaux et à l'observation par les citoyens que lorsqu'elle a été régulièrement promulguée par le président de la République (L. const. 16 juillet 1873, art. 7, § 1). Si par exemple les présidents des chambres transmettaient aux tribunaux un texte de loi voté par les deux chambres, mais non promulgué par le président de la République, ils ne devraient point en faire l'application.

Il ne faut pas d'ailleurs aller plus loin : les tribunaux nepourraientpoint, parexemple, refuser d'appliquer un texte promulgué par le président de la République, sous prétexte qu'il n'aurait point été régulièrement délibéréet voté par les chambres. Les tribunaux ne sont point compétents pour examiner la régularité de la procédure parlementaire; et, du moment que le texte est régulièrement promulgué comme loi, ils n'ont qu'à l'appliquer.

Nous estimons aussi que les tribunaux ne peuvent pas rechercher si le texte promulgué par le président delà République est bien conforme au texte voté par les chambres. Dans la formule de la promulgation, le chef de l'Etat déclare que le texte qu'il promulgue est

§ 78 a. — RESPONSABILITÉ DE l'kTAÏ LÉGISLATEUR 307

le texte adopté par le sénat et la chambre; cette déclaration s'impose aux tribunaux.

L'hypothèse où le texte promulgué n'est pas conforme au texte volé est assez invraisemblable. Cependant, elle n'est pas impossible. En ce qui concerne la loi du 5 août 1914 modifiant la loi du 14 décembre 1879 sur les crédits supplémentaires et extraordinaires, le texte promulgué au Journal officiel du G août 1914 est le texte voté par la chambre qui diffère sensiblement du texte volé par le sénat. Si les tribunaux avaient eu à appliquer cette loi, ils n'auraient pu tenir compte de celle circonstance et auraient dû appliquer le texte promulgué (cf. Jèze, Revue du droit public, 1915, p. 576).

Nous ne donnerions pas cependant la même solution si le président de la République promulguait comme loi un texte qui n'aurait point été voté par les deux chambres. Alors, malgré le nom de loi donné au texte, il n'y aurait qu'un simple décret réglementaire dont, d'après une opinion qui devient unanime, les tribunaux peuvent apprécier la légalité. Il est vrai de dire que la dernière hypothèse prévue ne se rencontrera guère qu'au cas de coup d'Etat, où la force remplace le droit et oîi par conséquent le juriste n'a rien à faire.

78 a. De la responsabilité de l'Etat législateur. — La question des obligations positives de l'Etat comprend en elle la question de la responsabilité de l'Etat législateur qui se pose ainsi : Lorsque l'Etat fait une loi, dont l'application aura pour conséquence d'occasionner un préjudice à une certaine catégorie de personnes, est-il obligé par le droit de consacrer expressément dans cette loi le principe d'une indemnité à payer par lui aux personnes victimes de ce préjudice? Nous répondons en principe : oui ; sauf à expliquer plus loin le fondement et l'étendue de cette responsabilité.

Une seconde question intimement liée à la première, mais cependant distincte, est celle de savoir si, le législateur ayant gardé le silence dans une loi où il aurait dû consacrer le principe de la responsabilité de l'Etat, les tribunaux peuvent accorder une indem-

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nilé aux personnes lésées par Tappiicalion de la dite loi.

Au premier abord, il semble que ia question de la responsabilité de l'Etat législateur ne peut pas se poser. De deux choses Tune, peut-on dire, ou la loi est conforme au droit, ou elle lui est contraire. Si elle est contraire au droit, le particulier doit êlre armé pour se soustraire à son application et il n'est pas besoin d'indemnité ; ou bien la loi est conforme au droit et alors il ne peut être question d'indemnité à payer, parce qu'il ne peut y avoir responsabilité que lorsqu'il y a violation du droit (injuria) et qu'ici, par hypothèse même, il n'y a aucune violation du droit.

Ce dilemme ne se pose pas. Il est incontestable que lorsque le législateur fait une loi contraire au droit, la question de la responsabilité de l'Etat n'existe pas, parce que le particulier doit avoir et en fait a ou aura bientôt (cf. J; 78) le moyen d'écarter l'application de la loi, et que si la loi a été appliquée avant qu'il ait pu en faire reconnaître l'illégalité, il n'y aura pas lieu à une responsabilité à raison de la loi, mais à raison d'un acte administratif ou juridictionnel.

Au contraire, il peut se faire que l'application d'une loi, qui est absolument conforme au droit, ait pour conséquence d'entraîner un préjudiceparticulièrement grave pour une catégorie plus ou moins étendue de personnes. Alors se pose forcément la question d'une responsabilité de l'Etat, non pas d'une responsabilité fondée sur une violation du droit, mais fondée sur l'obligation pour la collectivité entière de réparer un préjudice, qui est occasionné à quelques-uns dans l'intérêt de tous.

Pendant longtemps on n'admettait pas, il est vrai, que la question put se poser. Jusqu'à il y a trente ans environ, on ne trouve dans aucune loi, dans aucune de nos constitutions, une allusion quelconque à la responsabilité possible de l'Etat législateur; et il n'est pas un des auteurs ayant écritavant ces dix dernières

§ 78 a. — RESPONSABILIIK DE l'ÉTAT LÉGISLATEUR 309

années qui ail admis un cas quelconque de responsabililéde l'Etat à l'occasion de la loi. Deux idéesétaient dominantes qui écartaient toute responsabilité de l'Etat législateur : l'idée de souveraineté dont le parlement était considéré comme l'interprète infaillible et l'idée que le parlement souverain formulant le droit, on ne pouvait parler d'une violation du droit par la loi et que, par conséquent, il ne pouvait être question d'une responsabilité de l'Etat à l'occasion de la loi.

Mais ces deux idées sont aujourd'hui singulièrement en recul. De plus en plus, on se pénètre de cette idée que la loi ne crée pas le droit par elle-même et quelle ne vaut que par sa conformité à un droit supérieur à elle. D'autre part, on comprend de plus en plus que dans bien des cas une responsabilité peut être engagée sans qu'il y ait violation du droit. Le mot responsabilité dans ces cas n'est peut-être pas très exact, parce qu'il éveille dans l'esprit l'idée d'une faute, de la violation d'une règle. Cependant, il peut être conservé, parce qu'il est commode, à la condition de comprendre que dans bien des eus il y a obligation pour un certain patrimoine de réparer un préjudice, de supporter détinitivement les conséquences de ce préjudice, bien qu'on ne puisse parler de faute, bien qu'il n'y ait eu à vrai dire aucune violation de la règle de droit.

Avec cette notion élargie de la responsabilité, il peut y avoir des cas où le patrimoine de l'Etat sera obligé de réparer le préjudice occasionné par l'application d'une loi et où, par conséquent, le législateur devra reconnaître le principe de cette responsabilité.

Les cas dans lesquels la question se pose peuvent se grouper en quatre catégories :

1" Le législateur fait une loi pour interdire on restreindre une certaine activité, qui jusqu'alors était libre, mais qui, à un moment donné, est considérée comme dangereuse pour le développement de V activité physique, intellectuelle ou morale de l'individu et par là

ménve de la nation. — En pareil cas, le législateur n'est point obligé par le droit supérieur d'insérer dans la loi le principe d'une indemnité à payer à ceux auxquels l'interdiction formulée par la loi cause un préjudice, quelque grave que soit ce préjudice.

Le législateur formule une règle de droit nouvelle. Il a pour but d'interdire une activité qui est nocive par elle-même, qui porte atteinte au développement de l'activité individuelle et qui compromet, par conséquent, la réalisation de la solidarité sociale. L'Etat ne peut, en pareil cas, encourir aucune responsabilité. 11 serait i)lutôt vrai de dire que sa responsabilité serait engagée s'il ne faisait pas une pareille loi.

On objecte cependant qu'avant la loi nouvelle l'activité, maintenant prohibée, était licite; qu'à la faveur de cette liberté, des commerces, des industries se sont légalement et légitimement constitués, qu'ils sont brutalement supprimés par la loi nouvelle dans l'intérêt de la collectivité, que le patrimoine collectif doit donc supporter le préjudice occasionné à quelquesuns dans l'intérêt de tous.

L'argument est ici sans valeur. Sans doute nous ne disons pas que la loi est souveraine par elle-même et que ce qu'elle édicté souverainement est toujours le droit; mais la loi matérielle n'en est pas moins en principe la formule d'une règle de droit. Or, le droit n'est pas un ensemble de règles absolues et immuables, mais au contraire un ensemble de règles relatives, contingentes et variables avec le temps. De ce que, en fuit, une situation, une activité sont considérées comme licites pendant un temps si long qu'il soit, il ne suit pas qu'il doit toujours en être ainsi. Quand une loi nouvelle, à raison de leur nocivité, de leur caractère antisocial, vient maintenant les prohiber, ceux qui profitaient de la législation antérieure ne peuvent se plaindre du changement, parce que la loi nouvelle ne fait que constater le changement, qui s'est spontanément produit dans le droit objectif du pays considéré.

§ 78 rt. — RE:5ro.NSABiLn>: de i/ktat lkgislaïeuu 311

Il y a des cas où la vérité de celle solution apparaît avec évidence. Par exemple, avant la loi du 3 avril 1903, le vagabondage spécial ne constituait pas comme tel une infraction punissable et par conséquent il était en droit parfaitement licite. Il est certain que si la loi de 1903 était vérilablement appliquée, son application occasionnerait un grave préjudice à ceux qui se livrent à ce genre de commerce et aux restaurateurs et aux logeurs en garni dont ils sont les clients. Nul ne soutiendra évidemment que la ^loi de 1903 aurait dû réserver une indemnité au prolil de ces gens-là.

S'il en est ainsi en pareils cas, il doit en être de même dans des cas où, pour être moins frappant, le caractère illicite de ractivité prohibée par la loi nouvelle est aussi certain, parce qu'elle est par exemple dangereuse pour la vie de l'individu et par là même pour la vie de l'espèce, la vie nationale. Toute la question est de savoir si en fait il en est ainsi. Ouant la loi interdit une activité qui n'est pas par elle-même antisociale, elle est contraire au droit et ne s'impose pas à l'obéissance. Si au contraire elle prohibe une activité antisociale, dangereuse pour la vie même de la nation, elle ne fait que reconnaître et sanctionner une prohibition qui en droit existait déjii et elle ne doit point réserver d'indemnité.

La question s'est posée en France pour l'interdiclion de l'emploi du blanc de céruse dans les travaux de peinture et pour l'interdiction de la l'abrication et de la vente de l'absinthe. La loi du 20 juillet ly09 ,,art. 2) qui interdit l'emploi du blanc de céruse dans tous les travaux de peinture, ne réserve point d'indemnité au profit des industriels pouvant être lésés par son application. La question a été vivement discutée au sénat et à la chambre des députés. Plusieurs fois le sénat a voté le principe de l'indemnité que repoussait la chambre. Finalement le le.xle voté était muet sur l'indemnité; mais la loi stipulait qu'elle ne serait applicable que cinq ans après sa promulgation.

La loi du 10 mars 1915 a interdit la fabrication, la vente en gros et au détail ainsi que la circulation de l'absinthe et des liqueurs similaires. Elle ne réserve aucune indemnité et ne devait réserver aucune indemnité au profit des fabricants et des vendeurs d'un

produit cerlainemenl loxique el dangereux. Cependant, la loi du 29 mars 1915 réserve une indemnité aux cultivateurs détenteurs de stocks invendus et porte : « En vue d'une indemnité qui pourra leur être éventuellement accordée par une loi ultérieure, les fabricants devront l'aire une déclaration... » (art. 2). Aucune loi n'est encore intervenue.

2° Le législaletir fait une loi qui interdit ou restreint une certaine activité qui en soi n'est point nocive, antisociale. — Cette interdiction est édictée pour des raisons diverses, soit parce que FEtat veut créer un monopole fiscal (ce qu'il a toujours le droit de faire), soit parce qu'il estime qu'en organisant cette activité en service public elle sera plus utilement exercée qu'en la laissant à l'initiative privée.

En pareil cas, c'est incontestablement une obligation juridique pour l'Etat législateur d'inscrire dans la loi le principe d'une indemnité. Dans l'hypothèse précédente l'activité prohibée par la loi nouvelle est interdite parce qu'elle est en elle-même contraire au droit; celui qui est lésé par cette prohibition ne peut pas se prévaloir d'une situation antijuridique dont le caractère illicite était antérieur à la loi nouvelle et que celle-ci n'a fait que reconnaître et sanctionner.

Dans l'hypothèse actuelle, l'activité prohibée n'est point en elle-même contraire au droit puisqu'elle va continuer à être exercée. 1/individu lésé par la prohibition était dans une situation parfaitement licite. On le prive d'une source de richesse parfaitement légitime et cela dans l'intérêt de la collectivité. Il est donc de toute logique et de toute justice que le patrimoine collectif supporte définitivement le préjudice occasionné à quelques-uns dans l'intérêt de tous.

Le législateur français s'est toujours conformé à cette solution. On peut citer la loi du 2 août 1872 qui, établissant le monopole de la fabrication et de la vente des allumettes, a alloué une indemnité aux fabricants dépossédés de leur industrie (art. 8) ; la loi du 14 mars 1904 sur les bureaux de placement qui réserve une indemnité au profit des tenanciers de bureaux supprimés (art. 11).

Au contraire, le législateur italien a violé à notre avis une règle de droit certaine par la loi du 4 avril 1912 qui, monopolisant les

§ 78 a. — RKSI'O.NSABILITK DE l'rTAT LÉGISLATEUR 313

assurances sur la vie au profit d'un InsLilul national des assurances, contrôlé et garanti par ri']lat, a décidé d'une manière expresse qu'aucune indemnité ne serait accordée aux sociétés ou particuliers exerçant l'industrie des assurances sur la vie et dépossédés par cette loi (art. 2). — Happ. la loi uruguayenne du 16 décembre 1911, qui a établi le monopole au profit de l'Etal des assurances sur la vie, contre l'incendie et contre les accidents du travail, et qui est resiée muette sur la question de l'indemnité. Des discussions très vives qui ont précédé le vote de la loi, il résulte avec évidence que Tintenlion du législateur uruguayen a été de ne point accorder d'indemnité.

3° Le législaleur fail une loi en soi conforme au droit, mais qui rend plus onéreuse Cexéculion des ohligalions que certains débiteurs ont envers leurs créanciers, ou, ce qui est la. même chose, diminue V étendue des prérogatives de certains créanciers. — Il faut préciser la question et écarter certaines hypothèses qu'on pourrait être tenté de confondre avec celle actuellement prévue et dans lesquelles ne se pose pas la question de responsabilité de l'Etat législateur.

D'abord, il ne s'agit point du cas oîi, par un acte individuel, le parlement porterait atteinte à une situation contractuelle individuelle. Il y aurait là un acte individuel émané du parlement, mais point une loi au sens matériel et formel. Au point de vue matériel, c'est réellement un acte administratif. II est incontestable que l'Etat ne peut pas, par un acte administratif, quel que soit l'organe duquel il émane, porter atteinte aune situation contractuelle; cet acte ne s'imposerait point aux tribunaux, la situation contractuelle subsisterait intacte et la question de responsabilité de l'Etat ne se poserait pas.

L'Etat peut faire une loi matérielle et formelle modifiant une situation légale sans que, en principe, il doive aucune indemnité. Ce n'est pas non plus l'hypothèse que nous prévoyons. Comme exemple de situation légale que l'Etat peut toujours modifier par une loi sans indemnité, on doit citer l'état des personnes, l'électorat, l'éligibilité, la situation des fonctionnaires. La loi du 7 avril 1915 sur le retrait des naturalisations

n'a accordé et ne devait accorder aucune indemnité.

Ces points écartés, notre hypotlièse est nettement précisée. Une loi matérielle et formelle modifie, par voie générale, des situations contractuelles nées antérieurement à sa promulgation. Dans certaines circonstances exceptionnelles, par exemple au cas de guerre, le législateur peut le faire sans violer le droit supérieur; mais il doit alors réserver le principe de l'indemnité. S'il ne le faisait pas, il violerait un droit supérieur à lui et particulièrement le principe de la non-rétroactivité des lois (C. civ., art. 2).

A foiiiori, une indemnité est-elle due quand la loi a pour but unique de modifier les situations contractuelles nées antérieurement h sa promulgation ou antérieurement à une date elle-même antérieure à la loi nouvelle.

Mais, pour que l'indemnité soit due, il faut que la loi ait pour objet de modifier la situation juridique elle-même. Aucune indemnité n'est due si la loi a seulement pour eiTet de modilier ou de suspendre les voies d'exécution appartenant normalement aux créanciers. Il faut, en effet, toujours distinguer la situation juridique et les moyens organisés par la loi positive pour la réaliser. La situation juridique est le produit d'un acte individuel de volonté. Quand cette volonté s'est manifestée légalement et que l'effet de droit a été créé, le législateur ne peut y toucher. Mais les moyens organisés pour assurer la réalisation de cette situation juridique sont une création de la loi positive, c^ui peut toujours les modifier, les suspendre ou même les supprimer. La loi ne touche pas alors la situation juridique, mais seulement l'organisation légale qu'elle a établie pour en assurer la réalisation.

C'est pourquoi les lois qui, comme celles des 27 janvier et 24 décembre 1910 et du 5 août 1914, ont donné au gouvernement le pouvoir de proroger par décret l'échéance des valeurs négociables, de suspendre les effets des obligations commerciales et civiles, de sus-

§ 78 a. — RESPONSABILITK DE l'kTAT LÉGISLATEUR 3 1 î>

pendre toute péremption ou prescription, et les décrets pris en vertu de ces lois, sont parfaitement conformes audroit supérieuret nesauraient aucunementenlrainer la responsabilité de l'Etat.

Mais une loi qui viendrait modifier toute une catégorie de situations juridiques, qui ferait à une certaine catégorie de débiteurs, par exemple aux locataires, remise totale ou partielle de leur loyer, serait certainement normalement contraire au droit supérieur et frappée de nullité. Si des circonstances exceptionnelles, comme celles que nous traversons, peuvent rendre légitime une pareille loi, il nous parait incontestable qu'elle doit consacrer au profit des créanciers le principe d'une juste indemnité.

Le projet de loi sur les loyers voté par la chambre, le 22 avril 1916, a complètement méconnu ce principe sur Tinsistance de M. Ribot, alors ministre des finances, qui parait n'avoir pas compris la question et qui repoussait d'une manière absolue la responsabilité de l'Etal législateur (J. nff., déh. pari., Chambre, p. 1120 et 1122). Le sénat dans le texte volé sur le même objet a partiellement reconnu le principe de l'indemnité (Projet de loi voté par le sénat et nouveau projet de la commission de la chambre, rapport de M. Ignace, J. off., doc. pavL, Chambre, 1916, p. 1885).

4" Le législateu)' fail une loi qui, prise en soi, est conforme au droit supérieur, mais qui a pour conséquence de rendre plus onéreuse la siluatio)i juridique dans laquelle se trouve une personne vis-à-vis de l'Etal. — Par là, on ne prévoit point le cas où l'Etat prétendrait par une loi formelle modifier ou supprimer ses obligations contractuelles envers un particulier ou rendre plus onéreuses celle d'un particulier envers lui. Une semblable loi serait nulle : elle ne s'imposerait point aux tribunaux qui ne devraient pas en tenir compte.

Il faut supposer une disposition législative vraiment générale par son but et par son objet et dont l'application a pour conséquence de rendre plus onéreuse l'exécution d'obligations contractuelles envers l'Etat, d'un entrepreneur, d'un fournisseur. Ce sont par exemple des lois établissant des impôts nouveaux

316 DEUXIÈME l'ARTIE

n'existant pas au moment du contrat; c'eot encore la loi du 9 avril 1898 sur les accidents ouvriers.

Nous estimons qu'en pareil cas le législateur ne doitpointaccorder une indemnitéaux personneslésées. L'Etat ne modiiie point une situation juridique déterminée ; l'Etat constate seulement une transformation du droit objectif qui a pour conséquence d'entraîner un préjudice pour certaines personnes ; il ne saurait être obligé de réparer ce préjudice. Qu'on ne prétende pas que l'Etat étant partie à une situation contractuelle ne peut, sans payer d'indemnité, modifier même par la voie indirecte d'une loi matérielle cettesituation. La loi nouvelle, à vrai dire, ne touche pas la situation contractuelle. S'il en était autrement, il faudrait dire non pas qu'une indemnité est due, mais que la loi est nulle et partant sans effet, il faut ajouter que lindemnité n'est pas due parce qu'il n'y a pas rapport de cause à effet entre l'application de la loi et le préjudice subi.

C'est ainsi par exemple que le législateur n'avail point à réserver d'indemnité dans les lois da 14 août 1885 sur la libération conditionnelle, du 2G mars 1891 sur l'aggravation et l'atténuation des peines (loi Bérenger ), et du 15 novembre 1892 sur l'imputation de la prison préventive, indemnité qui aurait été payée aux adjudicataires des services économiques des prisons dont les intérêts se trouvaient lésés par l'application de ces lois. Cf. cons. d'Etat .3 avril 1903 {Mistral et l'avie), Rec, 1903, p. 306 : 10 janvier 1908 {Xoiré et Bayssac), Rec, 1908, p. 20.

La solution nous paraît être différente, quand une loi intervient dont le but spécial et déterminé est de modifier en la rendant plus onéreuse la situation d'un concessionnaire de service public. L'Etat ne peut certainement pas modifier, même par la loi, les clauses contractuelles d'un cahier des charges de concession. Mais il est reconnu unanimement aujourd'hui qu'il peut modifier les clauses dites réglementaires, c'est-àdire les clauses relatives au fonctionnement même du service public concédé, parce qu'il est inadmissible que l'Etat soit privé pendant toute la durée de la con-

§ 78 a. — RESPON'SABILITK DE l'ÉTAT LÉGISLATEUR 317

cession du pouvoir d'apporter au service concédé les modifications qu'exigent les circonstances. Mais le but de la loi étant exclusivement et directement la modification du service, la loi ayant pour conséquence immédiate et voulue de modifier la situation du concessionnaire dans l'intérêt de la collectivité, elle doit réserver une indemnité à son profit.

C'est ainsi, par exemple, que la loi du 21 juillet 1909 sur la retraite des agents des grandes compagnies de chemin de fer n'est point en soi contraire au droit supérieur, mais aurait dû réserver le principe d'une indemnité au profit des compagnies concessionnaires. La loi du 3 décembre 1908 relative au raccordement des voies ferrées avec les voies d'eau a très justement reconnu expressément dans son art. 3 que son application pouvait entraîner la responsaljililé de l'Etat envers les compagnies concessionnaires.

Les tribunaux peuvent-ils accorder une indemnité dans les cas où la loi, qui aurait dû réserver le principe de l'indemnité, est restée muette? — Nous n'hésitons pas à répondre affirmativement. On ne voit pas pourquoi ils ne le pourraient pas.

On ne saurait invoquer contre cette solution ce qu'on appelle improprement le principe de la séparation du pouvoir législatif et du pouvoir judiciaire, c'est-à-dire la défense faite à toute juridiction de s'immiscer dans le domaine législatif, d'empêclier ou de suspendre l'exécution des lois (Const. 1791, tit. III, cliap. v, art. 3 et L. 16 août 1791, tit, II, art. 10). On ne demande pas au tribunal d'apprécier la constitutionnalité de la loi et de décider qu'étant inconstitutionnelle elle ne sera pas appliquée à l'espèce; on lui demande de reconnaître et de sanctionner la responsabilité de l'Etat dans un cas où l'on prétend qu'elle existe d'après les principes supérieurs du droit et où aucun texte législatif n'interdit de l'appliquer.

On ne pourrait refuser ce pouvoir aux tribunaux que si l'on persistait à fonder exclusivement la responsabilité de l'Etat sur l'idée de faute, de violation du droit. Mais on a vu au commencement de ce paragraphe que cette idée devait être abandonnée et l'était de plus en plus.

Pendant longtemps la question ne se posait même pas et les tribunaux rejetaient sans discussion toute action contre l'Etal, tendant à obtenir réparati n d'un préjudice occasionné par une loi, quand celle-ci n'avait pas expressément réservé le principe de l'indemnité.

L'arrêt du co;.seil d'Etat du 11 janvier 1838 (Duc/ta/e/ie?-) refusait toute indemnité aux l'abricaiits qu'atteignait la loi du 12 février 1835 prohibant dans un intérêt fiscal la fai)rication du lahac factice. Le conseil d'Etat donnait la même solution le 6 août 1852 dans l'affaire Ferrierk propos de l'établissement du monopole des télégraphes, le 4 avril 1871 dans l'afTaire Gouptj à propos du décret-loi du 18 septembre 1870 rendant libre la profession d'imprimeur.

La haute juridiction donnait aussi la même solution quand le préjudice était occasionné par la loi à des personnes se trouvant dans des rapports contractuels avec l'Etat. Le 12 janvier 1883 (affaire Barbe] il décidait notamment qu'un fournisseur du ministère de la guerre n'a droit à aucune indemnité à raison d'un impôt nouveau établi sur la dynamite.

Aujourd'hui au contraire, apparaît dans les arrêts du conseil d'Etat une hésitation très marquée, et même la tendance à reconnaître aux tril)unaux le droit de condamner l'Etat, même au cas de silence de la loi, à la réparation du préjudice occasionné par cette loi, quand elle aurait dû réserver le principe de l'indemnité. Cette hésitation apparaît très nettement dans l'arrêt du 3 avril 1903 [MiatraL et Pavie) refusant une indemnité aux adjudicataires des services économiquesdes prisons à raison du préjudice àeux causé par les lois du 4 août 1885 sur la libération conditionnelle, du 2tj mars 1891 sur le sursis et du 15 novembre 1892 sur l'imputation de la prison préventive (fieo. 1903, p. 30i). L'hésitation apparaît surtout dans l'arrêt du 10 janvier l9llS (Xoiré et liaijssac) et dans les conclusions du commissaire du gouvernement, M. Tardieu, à propos d'une action en responsabilité formée par des entrepreneurs de l'Etal et fondée sur le préjudice à eux causé par la loi du 9 a\rîl 1898 sur les accidents du travail [Rec. 1908, p. 20). Dans ces diverses espèces le conseil d'Etat a rejeté la demande d'indemn lé et il a bien jugé, parce que, on l'a montré plus haut, on ne se trouvait pas dans un cas où le législateur aurait dû reconnaître le principe de l'indemnité. Maïs le texte de l'arrêt et les conclusions du commissaire du gouvernement montrent que le temps n'est plus où le conseil d'Etat rejetait apriori et sans discussion toute action en responsabilité contre l'Etat législateur, et que si les circonstances avaient été autres, il aurait reconnu cette responsabilité.

Si dans un des cas où le législateur est obligé par les principes du droit supérieur de réserver Vindemnité, il a décidé expressément quaucune indemnité ne serait allouée, les tribunaux peuvent-ils, malgré cela, en accor-

§ 78 h. — DE LA RÉSISTANCE A l'oPPRESSION 319

der une? — Pour répondre affirmativement dans cette hypothèse, il faut admettre comme nous que les tribunaux ne sont pas liés, non seulement par une loi contraire à une loi constitutionnelle écrite, mais encore par une loi contraire à un principe supérieur du droit non écrit; il faut admettre comme nous que le législateur viole un principe de cet ordre quand, dans un des cas déterminés plus haut, il interdit l'allocation d'une indemnité à ceux qui subissent un préjudice direct du fait de la loi.

Nous estimons donc que si l'on se trouve dans un de ces cas, les tribunaux peuvent et doivent accorder une indemnité, même si le texte formel de la loi le leur interdit. S'ils ne le faisaient pas, ils violeraient un principe supérieur incontestable, qui limite les pouvoirs du législateur.

Nous admettons, par exemple, que les tribunaux italiens pourraient accorder une indemnité aux compagnies d'assurance sur la vie, vérilal)lemenl expropriées par la loi du 4 avril l'Jl2 établissant le monopole des assurances, malgré l'art. 2 de celte loi qui interdit toute indemnité. Cf. opinion contraire, Jt^ze,/?ei'i/e du droit public, 1912, p. 433.

78 h. De la résistance à Toppression. — La

garantie de l'accomplissement par l'Etat des obligations négatives et positives qui lui incombent se trouve avant tout dans une bonne organisation des pouvoirs publics. C'est la sûreté, qui est le droit pour l'individu que l'Etat s'organise de telle manière que soit réduit au minimum le danger de violation du droit. Les éléments protecteurs par excellence se trouvent, on l'a montré, dans une répartition des fonctions, dans une hiérarchie des organes qui les exercent, dans un contrôle juridictionnel énergique de tous les actes des pouvoirs et des agents publics et enfin dans une responsabilité fortement sanctionnée de l'Etat et des fonctionnaires.

Si, malgré toutes les garanties qui sont établies dans les pays modernes pour assurer le respect et l'application du droit par l'Etat, il y a violation du droit.

on dit, d'après la terminologie de nos Déclarations des droits, qu'il y a oppression. Il y a oppression lorsque l'Etat législateur fait une loi qu'en vertu du droit il ne peut pas faire. 11 y a oppression lorsque l'Etat législateur ne fait pas les lois qu'il est juridiquement obligé de faire. 11 y a oppression même quand ces violations de la règle de droit supérieure émanent d'un parlement élu au suffrage direct et universel ou même du corps du peuple directement consulté. 11 y a oppression quand un acte individuel, acte administratif ou juridictionnel, est fait en violation delà loi, quel que soit l'organe ou l'agent qui le fait; et même l'oppression est d'autant plus oppressive qu'elle émane d'un organe plus élevé dans la hiérarchie des pouvoirs, parlement ou corps électoral.

La loi faite en violation du droit est oppressive bien qu'elle soil par définition une règle générale et abstraite, ne sappliquant pas à une personne déterminée. Mais contraire au droit, elle établit pour le corps social tout entier un régime d'oppression qui fait que chacun de ses membres est opprimé. A l'inverse, un acte individuel fait en violation de la loi est oppressif, non pas seulement pour l'individu auquel il s'adresse, mais encore pour tous les membres du corps social liés par une intime et étroite solidarité. Qu'on ne dise donc pas : qu'importe un acte individuel fait en violation de la loi 1 Qu'on ne dise donc pas que la collectivité tout entière n'est pas intéressée à la réparation d'une injustice individuelle, que même quelquefois elle est intéressée à ce qu'il y ait des injustices individuelles! Tous les membres du corps social sont étroitement unis les uns aux autres, et l'injustice, quelle qu'elle soit, faite à l'un d'eux réagit toujours sur tous les autres.

Ce sont les idées qui éiaieiil exprimées dans une formule aussi exacte que concise par les rédacteurs de la Déclaration de 1793 : <' Il y a oppression contre le corps social lorsqu'un seul de ses membres est opprimé. 11 y a oppression contre chaque membre lorsque le corps social est opprimé » (art. 34). L'art. 32 de la Décla-

§ 78 6. — DE LA RÉSISTAiNCE A l'oPPRESSION 321

ralion des droits girondine disait aussi très exactement : « Il y a oppression lorsqu'une loi viole les droits naturels, civils et politiques qu'elle doit garantir. 11 y a oppression lorsque la loi est violée par les l'onctionnaires publics dans son application à des laits individuôliJ. Il y a oppression lorsque les actes arbitraires violent les droits des citoyens contre l'expression de la loi. Dans tout gouvernement libre, le mode de résistance à ces différents actes d'oppression doit être réglé par la constitution ».

Quand, malgré les garanties organis^îes par la législation positive d'un pays, le législateur édicté des lois contraires au droit ou que Tadministrateur ou le juge font des actes contraires à la loi, les sujets de FEtat peuvent-ils résister par la force à l'application des lois contraires au droit, à l'exécution des actes administratifs ou juridictionnels contiaires à la loi? C'est la question très ancienne, très célèbre et très complexe de la résistance à l'oppression.

Elle n'a point échappé aux rédacteurs de nos Déclarations des droits. A l'art. :2 de la Déclaration des droits de 1789, on lit dans l'énumération des droits naturels et imprescriptibles de l'homme : la résistance à l'oppression. En quel sens les hommes de 1789 entendaient-ils ce droit'? Ils se sont bien gardés de le dire. ÎNi dans la Déclaration, ni dans la constitution de 1791, ni même dans les discussions qui les ont précédées, on ne trouve rien qui permette de saisir la pensée exacte de l'Assemblée nationale sur ce point. Il importe cependant de noter que la résistance à l'oppression, pas plus que la sûreté, n'est un droit individuel distinct de la liberté et de la propriété. Elle est tout simplement l'ensemble des droits individuels en tant qu'ils s'opposent à toute puissance oppressive. 1^'individu, en vertu même de ses droits individuels, peut résister à tout acte de l'Etat y portant atteinte. I.e principe est affirmé. Mais comment et dans quelle mesure l'individu peut-il résister, l'Assemblée de 1789 ne le dit point.

Au contraire, les auteurs de la Déclaration et de la constitution de 1793 ont déterminé nettement le fon-

MaNUEL de DR. CONST. 11

dément et l'élendiie de la résistance à l'oppression. Ils déclarent qu'elle est la conséquence des autres droits de l'homme. Elle peut être non seulement passive et défensive, mais encore agressive et aller jusqu'à l'insurrection tendant à renverser le gouvernement. On lit en effet aux art. 10 et H de la Déclaration de 1793 : «... Tout citoyen, appelé ou saisi par i'aulorité de la loi, doit obéir à l'instant; il se rend coupable par la résistance. Tout acte exercé contre un homme hors les cas et sans les formes que la loi détermine est arbitraire et tyrannique; celui contre lequel on voudrait l'exécuter par la violence a le droit de le repousser par la force ». Il n'y a donc pas de délit de rébellion dans le fait de celui qui repousse par la violence même un acte de l'autorité fait en violation de la loi. On va encore plus loin, et si le peuple est opprimé par des lois tyranniques, l'insurrection est un droit, même un devoir. C'est la disposition du célèbre art. 35 de la Déclaration de 1793 : << Quand le gouvernement viole les droits du peuple, l'insurrection est pour le peuple et pour chaque portion du peuple le plus sacré des droits et le plus indispensable des devoirs ». Enfin les hommes de 1793 ont môme reconnu la légitimité du tyrannicide, ou du moins la légitimité du meurtre de l'usurpateur : « Que tout individu qui usurperait la souveraineté soit à l'instant mis à mort par les hommes libres » art. 27). Quelle amère ironie que de pareils principes soient proclamés par une assemblée qui, pendant deux années, a fait peser sur notre pays la plus sanglante des tyrannies!

Comment la question se pose-t-elle aujourd'hui ? Pour le tyrannicide, la solution n'est pas douteuse. Nul n'a le droit de donner la mort à autrui. L'assassinat politique reste toujours un assassinat. Quant à la résistance cà l'oppression, il faut distinguer les trois espèces traditionnelles :1a résistance passive, la résistance défensive et la résistance agressive.

Il n'est pas douteux que tout individu a le droit de

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résisler à Tapplicalion de toule loi contraire au droit ou à toutacte contraire à la loi, en n'exécutant la chose commandée que lorsque la contrainte est employée contre lui, en protestant même contre ce qu'il considère comme une violation du droit et en déclarant qu'il ne cède qu'à la contrainte matérielle et après avoir employé toutes les voies de recours qui sont mises par la loi à sa disposition. Le droit de résistance passive ainsi compris n'a jamais été contesté et ne peul pas l'être. Il appartient à chacun d'apprécier en conscience s'il doit obéir volontairement à tel ou tel acte de l'autorité ou s'il ne doit y obéir que sous la pression de la contrainte. La loi n'est point, parce qu'elle est la loi, la vérité absolue. Demander à tous l'obéissance passive k la loi, c'est vouloir faire un peuple d'esclaves. L'obéissance à la loi est une nécessité sociale ; mais chacun est libre d'apprécier la valeur d'une loi et de faire tout ce qu'il pourra, sans recourir h la violence, pour se soustraire à l'application d'une loi qu'il considère comme contraire au droit, comme aussi à l'exécution d'un acte qu'il considère comme contraire à la loi.

Benjamin Constant a dit très justement : >< L'obéissance à la loi est un devoir; mais comme tous les devoirs il n'est pas absolu, il est relatif: il repose sur la supposition que la loi part d'une source légitime et se renferme dans de justes bornes. (Je devoir ne cesse pas lorsque la loi ne s'écarte de celte règle qu'à quelques égards; nous devons au repos public beaucoup de sacrifices... Mais aucun devoir ne nous lie envers des lois telles que celles qu'on faisait par exemple en 1793, ou même plus lard et dont l'inlluence corruptrice menace les plus nobles parties de notre existence... « {Cours de polilique conslUutiontielle, I, 1819, p. 211). Cf. en sens inverse Esmein, Droit consULulionnel, G* édition, 1914, p. 45.

La résistance défensive est-elle légitime? La question est plus délicale. Elle se pose dans le cas où l'on veut résisler par la force k l'e.xécution d'une loi que l'on prétend contraire au droit ou à un acte individuel contraire à la loi. Le droit de résistance défensive ne saurait être théoriquement contesté. Mais il n'est pas douteux que l'exercice d'un pareil droit

présente de graves dangers. On conçoit difficilement qu'une société puisse vivre où l'on reconnaîtrait à tout citoyen le droit de s'opposer par la force à l'exécution d'une loi qu'il prétend contraire au droit. Il est incontestable, d'autre part, qu'il y aurait en droit positif délit de rébellion de la part de l'individu qui opposerait une résistance armée à l'agent qui agit dans les limites de ses pouvoirs pour assurer l'exécution d'une loi, alors môme que celte loi serait manifestement contraire au droit : le tribunal ne pourrait pas ne pas le condamner pour rébellion, surtout en France où d'après la jurisprudence les tribunaux ne sont pas compétents pour apprécier la constitutionnalité d'une loi.

Mais l'individu a certainement le droit de résister par la force à l'acte individuel d'un agent agissant en violation de la loi. L'acte de l'agent n'a alors aucune valeur légale; c'est un acte de force brutale auquel l'individu a le droit de répondre par la force. En droit positif, la question se pose très nettement de la manière suivante : y a-t-il crime ou délit de rébellion, aux termes de l'art. 20y du code pénal, dans les voies de fait exercées sur un agent agissant en violation de la loi? Le code pénal ayant gardé le silence, nous croyons avec M. Garraud (Droit pénal, ^''éd'û., I,p.480) « qu'il ne saurait y avoir rébellion dans la résistance même avec violences et voies de fait opposée à un acte illégal ».

Reste la question de la résistance agressive, ou du droit à l'insurrection. Ici encore théoriquement la réponse ne peut faire de doute. Tout gouvernement (nous entendons l'ensemble des pouvoirs placés à la tête de l'Etal) qui, d'une manière permanente, fait des lois attentatoires au droit supérieur qui s'impose à l'Etat, qui fait ou laisse faire des actes arbitraires en violation des lois existantes, est un gouvernement tyrannique qui manque à sa mission, et le peuple qui fait une révolution pour le renverser fait assurément

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un acte légitime. On ne saurait nier non plus que dans l'histoire il y a eu des révolutions légitimes. Mais nous accordons qu'en pratique l'exercice d'un pareil droit présente de grands dangers. Tous les philosophes politiques, qui depuis saint Thomas jusqu'à Locke ont reconnu le droit d'insurrection, ont compris ces dangers et ont recommandé de n'user de ce remède qu'avec une extrême prudence. Il est clair d'ailleurs que la question de la légitimité d'une insurrection ne pourra jamais se poser en droit positif devant un tribunal. Si l'insurrection triomphe, le gouvernement qui en sortira ne fera certainement pas poursuivre pour attentat à la sûreté de l'Etat ou pour complot ceux auxquels il doit le pouvoir; et si l'insurrection échoue, il n'y aura pas un tribunal qui ose déclarer qu'il n'y a pas eu complot ou attentat à la sûreté de l'Etat parce que le gouvernement était tyrannique et que l'intention de le l'enverser était légitime. Le droit h l'insurrection, incontestable en théorie, est en fait dépourvu d'efficacité. La loi constitutionnelle dun pays ne peut le reconnaître sans jeter dans ce pays un ferment d'anarchie. C'est ce qui faisait dire à Boissy d'Anglas que la constitution de 1793 <( avait organisé l'anarchie " (liapporl sur la constitution de l'an III, Monileur, réimpression, XXV, p. 81). De là naît pour l'Etat une obligation rigoureuse, l'obligation d'organiser les pouvoirs politiques de manière à réduire au minimum le danger que les gouvernants prennent des décisions arbitraires, fassent des lois contraires au droit, ordonnent ou permettent des actes individuels contraires aux lois.