V. Le droit intermédiaire

TITREI.

L'étranger chez les peuples théocraliques de Tantiquité.

Un caractère commun à toutes les théocraties, c'est-àdire à toutes les sociétés dominées et absorbées par Tidée religieuse, c'est le mépris de Tétranger. Le national est Télu de la Divinité ; l'étranger est un être impur, exclu de laj'eligion, et par suite de tous les droits dont elle est la source : « Le citoyen, dit M. Fustel de Coulanges, c'est l'homme qui possède la religion de la cité; c'est celui qui honore les

mêmes dieux qu'elle L'étranger, au contraire, est celui

qui n'a pas accès au culte , celui que les dieux de la cité ne protègent pas et qui n'a pas même le droit de les invoquer. Car ces dieux nationaux ne^ veulent recevoir de prières et d'of-

frandes que du citoyen; ils repoussent l'étranger; rentrée de leurs temples lui est interdite et sa présence pendant les cérémonies est un sacrilège ' . »

Aussi toutes les législations théocratiques de l'antiquité établissent-elles entre l'indigène et l'étranger une inégalité profonde et d'autant plus ineffaçable qu'elle a son germe dans une différence de religion.

Dans rinde , la loi de Manou distinguait avec un soin ia- \oixx le brahmane du coudra. Le brahmane, c'est le vainqueur, c'est le maître; le coudra, c'est le vaincu réduit à Tesclavage , être impur, auquel toute relation de famille ou de droit avec la caste brahmanique est sévèrement interdite.

Au-dessous du coudra on trouve le paria. Le paria, appartenant aux tribus vaincues qui n'ont pas été admises à faire partie, même au titre servile, des castes hindoues, vit en dehors de toute société civile; il est entièrement déshérité et n'a droit à aucune protection. Le législateur l'a passé sous silence.

Cependant, si misérable que soit la condition juridique du coudra et du paria , elle pourrait encore être pour l'Européen un objet d'envie; le paria lui-même se souillerait en partageant ses repas; et ce qui fait l'abjection du coudra et du paria , ce qui fait celle de l'Européen , c'est que les uns et les autres sont exclus de la caste religieuse des brahmanes.

Eu Egypte , tant que la religion et le sacerdoce y furent tout puissants, l'étranger fut en butte à l'aversion la plus cruelle. Le peuple égyptien se croyait appelé à gouverner le monde et à exécuter contre les nations étrangères , déclarées impures et perverses, les arrêts de la justice divine. Cet orgueil excessif se traduisait par un mépris immense de tout ce qui n'était pas autochthone. Une des principales pyramides dé l'Egypte portait cette fière inscription : Pas un homme du pays n'y a travaillé; et la haine de l'étranger

^ Fustel de Coalanges, La cité antique , \W. III, chap. 12.

apparaît encore dans ce passage d'Hérodote : « Il n'y a point d'Égyptien qui voulût embrasser un Grec, ni même se servir du couteau d*un Grec , ni goûter de la chair d'un animal qui aurait été coupée avec le couteau d'un Grec. »

Cependant l'extension du commerce de l'Egypte , coïncidant avec la disparition du régime théocratique, ouvrit pour les étrangers une ère de faveurs sur le sol égyptien. Le roi Bocchoris les dispensa de la contrainte par corps en matière civile ; Psammétichus institua une corporation d'interprètes et attribua à ces Grecs , autrefois méprisés , des terres sur ses domaines (an 650 av. J.-C.).

Le peuple hébreu , dont la constitution également sacerdotale faisait une caste élue, était condamné par la loi mosaïque à l'isolement le plus complet vis-à-vis de l'étranger. « Je suis l'Éternel votre Dieu , dit la loi , qui vous ai séparés des autres peuples. » Et l'histoire sainte nous a conservé le souvenir de la barbarie dont les Hébreux ont fait preuve au regard des vaincus. Arrivant en Palestine, ils mettent tout à feu et à sang pour se préserver du contact de l'idolâtrie. Certains textes disposent qu'à l'égard de l'étranger l'usure est licite, que seul il peut être soumis à une servitude perpétuelle. EnQn il ne peut transmettre de succession ni testamentaire ni ab intestat.

Il est vrai que d'autres passages des saints livres semblent témoigner à l'étranger une compassion véritable et recommandent de pratiquer envers lui l'hospitalité. Enfin, les peines étaient égales pour tous , quelle que fût la nationalité du délinquant ou de la victime ; et l'accès des villes de refuge instituées par Moïse n'était pas refusé à l'étranger.

Mais ces dispositions bienveillantes laissent entières les prescriptions rigoureuses de la législation mosaïque à l'égard des étrangers. Si dans un intérêt de justice universelle, auquel le peuple de Dieu ne pouvait se montrer insensible, elles invitent les Israélites à pratiquer envers eux la charité individuelle, en souvenir de ce qu'eux-mêmes ont eu à souffrir sur la terre d'Egypte, elles ne touchent pas à la

barrière politique qui sépare les Hébreux des Gentils , qui soDt souillés et exclus de la communion des fidèles.

Ainsi, dans la Judée comme en Egypte, comme dans rinde, quoique à des degrés divers, les croyances religieuses établissent entre le national et l'étranger une inégalité que rien ne peut faire disparaître.

TITRE II

L'étranger chez les peuples commerçants ou conquérants de l'antiquité.

L'isolement auquel l'intolérance religieuse condamnait les théocraties anciennes a été de bonne heure battu en brèche par deux forces irrésistibles , par la guerre et par le commerce. Les guerres et les conquêtes, en mettant les peuples en présence dans l'égalité des champs de bataille et dans les traités; le commerce , qui, suivant l'expression de Montesquieu, « guérit des préjugés destructeurs*, » ont beaucoup fait pour l'avancement des relations internationales et pour l'amélioration du sort de l'étranger; il suffit pour s'en convaincre de jeter un coup d'œil sur la législation d'Athènes, la ville commerçante, et sur celle de Rome, la cité conquérante et guerrière.

Droit athénien. — Tandis que la loi de Lycurgue avait cru bien faire en bannissant du sol lacédémonien , avec le commerce, avec l'industrie, avec la pratique des arts, tous les éléments étrangers, la législation athénienne au contraire facilitait l'accès du territoire de la cité aux étrangers qui , en y apportant leurs produits , leurs talents et leur or, contribuaient à sa renommée et à sa richesse.

Il faut cependant se garder de croire que la condition juridique du citoyen d'Athènes et celle de l'étranger aient été entièrement semblables ; d'importantes différences les séparent.

1 Esprit dei lois, Uv. XX, chap. I.

Le droit athénien distinguait trois classes d'étrangers : les isotèles , les métèques et les barbares.

Les isotèles sont les étrangers qui ont obtenu , par Teffet d'un traité ou d'un décret populaire, la concession de tout ou partie des droits civils sur le sol de la République , par exemple le droit d'ester en justice, sans l'assistance d'un citoyen , devant les tribunaux d'Athènes, le droit de se marier, le droit d'acquérir des propriétés foncières. Parfois même le traité stipule pour les nationaux de chacun des deux États contractants la jouissance intégrale du droit de cité sur le territoire de l'autre; il prend alors le nom de traité dHsopolitie,

Le métèque est l'étranger autorisé à s'établir à Athènes , à la suite d'une enquête à laquelle il est procédé par les soins de l'aréopage; il ne peut y posséder d'immeubles; il ne peut transmettre ou recevoir par testament; le mariage qu'il contracte avec une femme athénienne ne produit pas en principe les effets d'une union légitime, et les enfants auxquels un semblable mariage donne naissance sont assimilés aux bâtards. La justice elle-même est régie par des règles particulières pour le métèque ; il relève d'une juridiction particulière, celle du polémarque, et ne peut plaider devant lui sans l'a^ssistance d'un proxène; les peines qui peuvent l'atteindre sont plus rigoureuses que celles dont l'Athénien est passible : tel crime qui , commis par un citoyen , aurait été puni de l'exil , entraîne pour l'étranger la peine de morL Enfin, au point de vue du droit public, le métèque doit payer à l'État une contribution importante , comme prix de son séjour sur le sol attique et comme salaire de la protection dont il y jouit; il est tenu, comme l'Athénien lui-même, de prendre les armes pour la défense de la République; mais à l'armée, comme dans les fêtes, comme dans les lieux publics, il est toujours relégué à la place et aux fonctions les moins honorables.

A côté des isotèles et des métèques , qui sont des étrangers privilégiés , on trouve à Athènes les barbares qui , nés

DE LA CONDITION DES ETRAiNGBHS. 7

el vivant en dehors de la civilisation grecque, sont en principe destitués de tout droit et de toute protection. Cependant il est probable que cette rigueur excessive n'avait pas survécu à raccroissement des relations commerciales d'Athènes avec le dehors.

Et d'ailleurs les facilités très grandes que rencontrait la naturalisation dans le dernier état du droit athénien permettaient à l'étranger de se soustraire, par l'acquisition du droit de cité , à la plupart des incapacités qui pesaient sur lui.

Droit romain. — De bonne heure le législateur romain avait compris que le plus sûr moyen d'assurer le développement de l'Empire était d'associer à sa fortune les peuples vaincus, en leur concédant des droits et des avantages, destinés à compenser leurs libertés perdues. Plus les territoires conquis étaient voisins de Rome, centre de l'Empire, plus le besoin de s'attacher leurs populations , sinon par la reconnaissance, du moins par l'intérêt, se faisait impérieusement sentir ; et c'est ainsi que nous pouvons nous rendre compte des différences de conditions qui , avant la constitution de Caracalla, partageaient en diverses catégories les habitants de Vorbisromanus, Il est permis de dire d'une manière presque absolue que l'étendue de leur capacité était en raison inverse de leur éloignement de la capitale. Parmi les cités italiennes, les unes avaient reçu le droit de cité dans toute sa plénitude; d'autres avaient été admises, ^wre latii ou jure societatiSy à la jouissance de certains droits civils déterminés sur le sol romain. En dehors de l'Italie au contraire, les provinces étaient administrées en territoires conquis , et , à de rares exceptions près , leurs habitants se trouvaient dans une situation juridique bien inférieure à celle des populations italiques.

Malgré ces inégalités , sur lesquelles nous allons revenir, les textes comprennent sous une dénomination unique, celle deperegrini, toutes les personnes ne jouissant pas de l'in-

tégrité du jtis civiiatiSy c'est-à-dire aussi bieu les Latins, les habitants des provinces conquises, les déditices, les déportés , que les étrangers dont la cité est entièrement indépendante de la puissance romaine.

Nous nous occuperons successivement de la condition du pérégrin ordinaire , qui forme le droit commun , de la situation privilégiée que la loi romaine fait aux divers pérégrins latins, enfln des barbares qui, affranchis de la domination de Rome, n*ont pas droit à la protection de ses lois.

a) Condition du pérégrin ordinaire.

Les pérégrins ordinaires, c'est-à-dire les habitants des provinces incorporées à TEmpire romain, qui n*ont pas reçu le bénéfice du jus Latii, sont entièrement exclus du jus civile, qui comprend tous les droits privés et politiques propres aux citoyens romains. Cependant la législation romaine leur reconnîat certaines facultés ayant leur base dans l'équité naturelle et jugées nécessaires à leur existence : l'ensemble de ces facultés constitue le jus gentium , le droit de l'étranger*.

Pour préciser la différence qui sépare la condition du civis romanus de celle du pérégrin ordinaire, tout au moins, de celui qui n'a pas de cité certaine et de législation nationale, il nous suffira de répondre à cette question :

Quels sont d'une part les droits compris dans le jus civile, de l'autre ceux compris dans le ju^ gentium ?

Dans le jus civile rentrent d'abord les droits politiques : celui de prendre part aux élections {ju^ su/fragii), et celui d'occuper une magistrature {jus konorum). Ces droits si importants ne peuvent appartenir qu'aux seuls citoyens romains. La prudence la plus élémentaire défendait de confier à des étrangers le gouvernement de la République.

* L*antilhèse entre le jus civile et le jus gentium est nettement accusée par la loi 17 De pœnis au Dig. (XL VIII, 19).

A côté du jus suffragii et du jus honorum, le jus civile embrasse deux facultés d*ordre purement privé, auxquelles se ramènent tous les actes de la vie civile : le jus connubii, déflni par Ulpien « uxoris jure ducendse facuUas » {Reg,, V, 3) et le jus commerça^ que le même jurisconsulte définit ailleurs « emendi vendendique invicem jus » {ibid,, XIV, 5). La jouissance de ces droits est refusée aux pérégrins , et cette privation entraîne pour eux des conséquences nombreuses.

De ce que le pérégrin ordinaire est incapable de contracter des justâs nuptiœ sur le territoire romain , à moins d'une concession formelle , il résulte que l'union qu'il aura néanmoins formée ne produira pour lui aucun des effets juridiques du mariage du. jus civile, La femme qu'il a ainsi associée à sa vie ne tombe pas sous la manus; les biens apportés par elle en mariage n'ont pas le caractère de biens dotaux et par suite échappent à l'inaliénabilité. Les enfants, s'il en naît, sont affranchis de la puissance paternelle organisée par la loi romaine. La parenté civile, Vagnation, n'est pas produite. L'étranger est donc incapable de recueillir ou de transmettre une succession ab intestat ^ puisque c'est la parenté civile qui est la base du régime successoral romain. D'autre part , le pérégrin ne peut exercer les fonctions de tuteur ou de curateur dans les conditions fixées par la loi romaine; il ne peut faire un acte d'adoption ou d'adrogation valable suivant le droit romain, car il arriverait ainsi , par des voies indirectes, à la puissance paternelle que le jus civile lui refuse.

De ce que le pérégrin ordinaire est exclu du jus commerça, il s'ensuit qu'il ne peut acquérir la propriété du droit civil, le dominium ex jure Quiritium; mais cette incapacité, remarquons-le en passant , n'a aucune importance relativement aux fonds provinciaux , qui ne peuvent faire l'objet d'un droit de propriété quiritaire, même au profit d'un citoyen romain. En effet, si le pérégrin est incapable d'acquérir sur le sol romain le dominium ex jure Quiritium , la

terre proviDciale est de son côté , s'il est permis de s'exprimer ainsi, incapable d'être possédée ex jure Quiritiumy à moins d'avoir obtenu le bénéfice du jus ilalicum : le même vice de pérégrinité affecte les personnes et les terres dans les provinces dépendant de l'Empire.

Les modes d'acquisition de la propriété qui se rattachent au ju^ civile ne peuvent être invoqués par un pérégrin. La mancipation et la cessio injure lui sont interdites. De même l'acquisition par usucapion, par testament, ^bly adjudication dans l'une des actions communi dividundo, familise erciscundœ et finium regundorum, est réservée aux seuls citoyens romains.

Enfin il est certain que le pérégrin ne peut prendre un engagement verbal dans la forme spondesne spondeo (Gaius, III, 93-9i), et il est probable qu'il ne lui est pas permis d'intervenir dans certains contrats litteris.

Le jus gentium est, suivant la définition qu'en donnent les Institutes de Justinien, l'ensemble des règles que la raison naturelle a fait prévaloir dans toutes les législations; il comprend les droits qui dérivent de la nature humaine , et correspond ainsi dans une certaine mesure à ce que nous avons appelé au début de ce livre , les droits naturels de l'homme. Au point de vue exclusif de la législation romaine, le jus gentium est la partie de cette législation dont les pérégrins eux-mêmes peuvent réclamer le bénéfice.

Parmi les facultés accordées aux pérégrins par application àuju^ gentium y les unes touchent au droit de famille, les autres au patrimoine.

Le pérégrin peut contracter une union licite et régulière, soit avec une femme romaine, soit avec une pérégrine ; c'est le mariage du droit des gens, qui, quoique inférieur aux justœ nuptiœ, leur emprunte quelques-uns de leurs caractères et de leurs effets. Il est très vraisemblable que, à part la nationalité qui restait différente, un semblable ma.riage établissait entre les époux une égalité parfaite de conditions. La femme doit être fidèle à son mari, etla loi

DE LA CONDITION DES ÉTRAiNGBltS. 11

IS, § 1, Ad legem Juliam de adulteriis, punit soq adultère ; c'est là une dispositioD qui sufGtà distinguer le mariage du droit des gens du concubinat. De ce que ces deux institutions romaines ne doivent pas être confondues , il résulte encore que certains droits de famille naissent pour le pérégrin de son mariage. Ses enfants ne sont pas naturels ; il peut exercer sur eux une autorité analogue à la puissance paternelle ; il peut succéder ou transmettre sa succession ab intestat; il peut adopter; le tout , selon les prescriptions et dans les limites tracées par sa loi nationale. Enfin il semble que Ton soumettait à une tutelle ou à une curatelle les pérégrins que leur âge ou leur sexe rendait incapables de se gouverner par eux-mêmes.

Si la propriété quiritaire n'est pas accessible aux pérégrins, il peut acquérir ytire gentium un droit réel, inférieur il est vrai à la propriété véritable, mais présentant quelquesuns de ses avantages : c'est Vin bonU, que protège entre les mains du possesseur une action en revendication utile.

De même le pérégrin peut être titulaire dans les provinces d'un droit de servitude personnelle ou prédiale, d'un droit d'emphytéose ou de superûcie, d'un droit d'hypothèque. Sans doute, pour arriver à la jouissance de ces droits, il ne peut recourir aux modes d'acquisition du jus civile; mais les modes d'acquisition à\xjus gentium, l'occupation, la tradition, auxquelles était venue se joindre la prœscriptio longi temporiSy lui sont ouverts.

Le pérégrin a donc un patrimoine; pourra-t-il en disposer par testament? L'affirmative paraît se dégager d'un fragment d'Ulpien (Reg,, XX, 14), dans lequel il est dit que le déditice ne peut tester à aucun titre, ni comme citoyen romain, puisqu'il ne l'est pas, ni comme étranger, puisqu'il n'appartient à aucune cité déterminée et n'a pas en conséquence de loi nationale. 11 suit de là que , lorsque le pérégrin a une patrie connue et une législation nationale, il a le droit de tester en se conformant aux prescriptions de cette dernière.

Le pérégrin n'est pas admis à recueillir le bénéfice d'une

12 DROIT INTBaNATlONAL PRIVÉ.

institution ou d'un legs. Mais dès les temps anciens on lui avait permis de recevoir à titre de fidéicommis; il est vrai que cette faculté lui fut retirée à Tépoque d*Hadrien, par un sénatus-consulte, aux termes duquel tous les fidéicommis laissés à des pérégrins devaient être revendiqués par le fisc ; leur incapacité de recevoir à cause de mort devint ainsi absolue.

La plupart des contrats reconnus par la législation romaine appartiennent au jus gentium , et sont dès lors accessibles aux pérégrins. Ils peuvent obliger un débiteur et s'obliger eux-mêmes consensu, c'est-à-dire par un contrat de vente, de louage, de société ou de mandat; ils peuvent aussi figurer soit comme créanciers, soit comme débiteurs, dans un contrat formé re , c'est-à-dire dans un muluum, d^ans un contrat de commodat, de dépôt ou dégage; et les différentes actions qu'engendrent tous ces contrats leur sont également ouvertes. De même, en principe, un pérégrin peut valablement contracter ver bis , dans les formes de la stipulation, pourvu qu'il ne recoure pas à la formule spondesne spondeo, réservée aux citoyens romains ; et , comme conséquence de cette faculté, il peut faire une novation, puisque la stipulation constitue le mode ordinaire qui sert à l'opérer, et éteindre par une acceptilation l'obligation verbale qui est née à son profit. Le contrat litteris, au moins en ce qui touche les chirographa, les syngraphœ , et, malgré quelques controverses, la transcriptio a re in personam, est aussi à la disposition des pérégrins. Ajoutons que les pactes et la plupart des quasi-contrats, ayant leur source dans le jus gentium, donnent naissance à des obligations soit à leur profit, soit à leur charge. Enfin on en était venu à accorder aux pérégrins, par une fiction dont l'effet était de les faire considérer comme citoyens romains , le droit d'intenter les actions pénales organisées par le droit civil , l'action furti , l'action injuriarum et celle de la loi Aquilia; quant aux actions pénales .prétoriennes, nul doute qu'ils n'en aient été investis en dehors de toute fiction.

Les modes d'extioction des obligations dépendent presque tous du jits gentium^ comme les rapports juridiques euxmêmes dont ils marquent la fin. Le pérégrin pourra donc recourir, en dehors de la novation et de Tacceptilation dont il vient d'être question , au paiement , au dissentiment mutuel, à la compensation, à la prescription, suivant les circonstances.

b) Condition du pérégrin latin.

Entre le pérégrin ordinaire et le citoyen romain se place une condition juridique intermédiaire, celle du Latin.

On distinguait, au point de vue de leur origine, trois classes de Latins : 1® les Latini veteres; 2® les Latini coloniarii; 3" les Latini juniani.

1*» Latini veteres. Les Latini veteres étaient les habitants du Latium , dans Talliance desquels Rome était entrée après la bataille du lac Régille, et dont plus tard elle détruisit la confédération, à la suite de la guerre latine, en 416. Il y a donc deux phases dans leur histoire : la première est celle de leur alliance avec Rome, sur un pied d'égalité; la seconde est celle de leur abaissement.

Dans la première période, les Latins jouissent dans leurs rapports avec le peuple romain de droits importants, dont le bénéfice leur est assuré par des traités. Au point de vue du droit public , si les Latini veteres sont incapables d'aspirer aux magistratures romaines, il paraît certain qu'ils avaient en principe le^ws suffragii, et ceux qui étaient présents à Rome pouvaient voter dans une tribu désignée par le sort. Ils ont le connubium, et dès lors part aux relations de famille qui constituent l'agnation; enfin ils jouissent du commercium, c'est-à-dire de la faculté d'acquérir la propriété quiritaire, par les modes du. jus civile.

Dans la seconde période, après la guerre latine, les anciens Latins sont regardés, non plus comme des alliés, mais comme des vaincus. Pour eux il n'est plus question de droits

politiques et de connubium; et peut-être même furent-ils à Torigine privés du commercium. Quoi qu'il en soit , ce dernier droit ne tarda pas à leur être rendu; et c*est même la jouissance du commercium qui caractérise le jm Latii, et qui sépare profondément la condition du Latin de celle du pérégrin ordinaire.

Il semble que, lorsque les lois Julia et Plautia de civUate eurent, au septième siècle de l'histoire romaine, accordé le droit de cité à tous les habitants du Latium , le jm Latii eût dû disparaître; il n'en a rien été cependant, parce qu'on en était venu à modeler sur la condition des Latini veteres un droit de latinité artificiel qui fut souvent encore, par la suite, octroyé à des villes et même à des pays tout entiers en dehors de l'Italie.

2** Latini coloniarii. Les premières colonies latines remontent à l'alliance que les Romains avaient contractée avec les habitants du Latium. Ces colonies comprenaient trois catégories de personnes : 1** des émigrants volontaires qui renonçaient à la patrie romaine; 2® des individus condamnés à une amende qui, en s'expatriant, évitaient de l'acquitter; 3^ des fils de famille désignés par leur père. Toutes ces personnes perdaient ipso facto le droit de cité romaine et acquéraient en échange le jus Latinitatis artificiel.

Quant à la condition des Latini coloniarii, elle est calquée sur celle des Latini veteres y dans la dernière phase de leur histoire, c'est-à-dire que, privés de tout droit politique, ils jouissent, dans l'ordre privé, du commercium, qui les élève au-dessus des pérégrins ordinaires.

3° Latini juniani. Les Latini juniani, qui doivent leur nom d'une part à la loi Junia Norbana (671 ou 772 de Rome) qui a organisé leur condition, de l'autre à l'assimilation que l'on a voulu établir entre cette condition et celle des Latini coloniarii, sont des esclaves affranchis, sur lesquels leur maître n'avait pas la propriété quiritaire, ou bien auxquels il a donné la liberté en dehors des formes solennelles de la ma-

DE^ LA CONDITION DBS BTUANGfiUS. * 15

DumissioD ou des cooditions imposées parla loi Aelia Sentia (757 de Rome). Ces affranchis sont dépourvus da jus civitatis; comme les iMini coloniani^ ils sont exclus du jus suffragii et du jus connuhii; comme eux, ils jouissent du jus commerça, II existe cependant à ce dernier point de vue une différence importante entre le Latinus junianus et le Latinus coloniarius. Celui-ci trouve dans le jus commerça la faculté absolue de tester, de recueillir le bénéfice d'une institution héréditaire ou d'un legs ; mais il n'en est pas tout à fait de même pour le Latin junien. La loi Junia Norbana lui reconnaît le droit d'être institué héritier ou appelé au bénéfice d'un legs, de jouer dans le testament d'autrui le rôle de libripens, de famiUœ emptor ou de témoin; mais d'une part elle lui refuse le droit de tester, attribuant à son patron , jure pecuUij les biens compris dans sa succession ; de l'autre elle lui retire le jus capiendl directo ex testamento : ce qui revient à dire qu'à moins d'être devenu Romain du vivant du testateur ou dans les cent jours de son décès, il ne peut recueillir ni institution héréditaire ni legs; il est vrai que les fidéicommis, devenus obligatoires, lui fournissent un moyen facile d'éluder les rigueurs de la loi Junia.

c) Condition du boA^bare.

Le pérégrin ordinaire et le Latin, quoique ne jouissant pas àxjijus civitatis proprement dit, ne sont pas étrangers à l'Empire; aussi conçoit-on que des droits plus ou moins étendus leur aient été reconnus sur son territoire. Quant aux barbares^ c'est-à-dire ceux qui vivent loin du monde romain et qui n'obéissent pas à ses lois, ils sont, en principe, dénués de tout droit, au regard de la législation romaine; ils ne jouissent même pas du bénéfice du^Ms genUum. Pour le peuple romain ils sont, suivant l'expression de M. Ortolan, « hors de la civilisation et de la géographie. » Et cette condition si précaire était souvent celle des peuples déditices , c'est-à-dire des vaincus qui , s'étant rendus à la discrétion

Ifi ' ' DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.

de Rome , n'avaient d'autres droits que ceux qu'il plaisait au vainqueur de leur reconnaître*.

TITRE III

Les barbares et la féodalité.

C'est dans la Germanie, d'où l'invasion des barbares est venue fondre sur TOccident, qu'il faut chercher l'origine première des coutumes qu'ils ont apportées avec eux sur le sol gaulois, louchant la condition des étrangers.

Tous les hommes libres étaient répartis entre un certain nombre d'associations, oii régnait la solidarité la plus étroite, et qui se groupaient autour des plus vaillants guerriers. Un membre de Tassociation avait-il commis un méfait et étaitil incapable de fournir, par lui-même ou par ses proches, la réparation pécuniaire, le wehrgeld que les coutumes germaniques imposaient au coupable, l'association tout entière contribuait à son paiement. En sens inverse, un des associés venait-il à être lésé, tous les autres prenaient sa défense et demandaieût de son chef une indemnité. De semblables associations présentaient une utilité inappréciable dans un pays où , tout gouvernement central et par conséquent toute protection officiel ie faisant défaut, il importait de faire respecter la vie et le patrimoine de chacun.

On comprenait sous le nom de Warganei tous les hommes libres qui ne faisaient partie d'aucune association. On est étranger par cela seul qu'après être sorti de l'enfance on ne s'est pas fait affilier à l'association du lieu qu'on habite. L'étranger n'a, en principe, droit à aucune protection; il est hors la loi; il ne peut porter les armes; il n'a ni droits politiques, ni droits civils : à la moindre infraction il peut être mis à mort, et, même si sa conduite ne donne lieu à aucun reproche, il est exposé à subir les violences des membres de la tribu , tout au moins à être expulsé du bourg

(pagiLs) OÙ il a fixé sa résidence. Le Warganeus n'a qu'un moyen de se soustraire à une condition aussi précaire, c'est d'obtenir, à défaut d'une naturalisation , le patronage d'un homme libre, qui sera désormais responsable de ses délits et obligé comme tel à payer le wehrgeld qui pourra être dû de son chef. D'ailleurs les liens de patronage se contractent avec une facilité très grande. Il suffit qu'un Warganeus ait habité pendant trois nuits sous le toit d'un Germain , pour que celui-ci soit tenu de le prendre sous sa protec- Uon.

Suivons maintenant les conquérants barbares sur le sol gaulois : ils y apportent avec eux les idées et les mœurs de la Germanie.

Une de leurs tribus, celle des Franks, y acquiert la suprématie; elle s'y établit d'une manière définitive et, en devenant propriétaire de la terre, elle en défend l'accès aux envahisseurs du dehors. A ce moment, les Franks changent le mode de leur existence; de nomades qu'ils étaient, ils deviennent colonisateurs. Jusqu'à l'invasion, l'étranger était pour eux l'individu n'appartenant à aucune tribu ; désormais le Warganeus sera toute personne née en dehors du territoire habité par la tribu. D'ailleurs sa condition demeure en Gaule, sous la domination des Franks, ce qu'elle était en Germanie; il est hors la loi comme par le passé. Le Frank seul a le droit de porter les armes , d'être témoin en justice {cojurator) , de siéger dans les assemblées plénières de la nation , de posséder la terre salique. L'étranger n'a ni biens ni famille. Incapable d'épouser une femme franque et d'en avoir des enfants légitimes suivant la loi des Franks , il ne peut, et peut-être est- il permis de voir là l'une des origines du droit d'aubaine, transmettre ou recueillir une succession dans l'empire des Franks. Sa personne ne jouit d'aucune garantie, et le tarif du wehrgeld ^i^é par la loi salique varie suivant la nationalité de la victime.

L'étranger est donc à la merci de la force et de l'arbitraire, à moins qu'il ne se place sous le patronage d'un riche pro-

18 DaoïT INTERNATlOiNAL PlUVË.

prîélaire ou d'uQ guerrier frank, et qu'il n'échange ainsi son indépendance contre une protection relative.

Telle était la situation de Tétrangerau regard des Franks, et d'une manière générale, au regard des barbares établis sur le sol gaulois.

Mais même parmi les personnes comprises dans leur empirai et reconnaissent leur domination, apparaissent des différences de conditions très sensibles : la plus importante se manifeste par le système des lois personnelles.

En arrivant sur le territoire de la Gaule , les chefs des Lrihus barbares n'avaient pas eu le temps de se faire législateurs, d'édicter des lois conformes au changement qui s'était produit dans leur vie nomade, et communes à tous Jes peuplés désormais soumis à leur autorité; ils avaient bien assez à faire à maintenir Tordre dans leurs bandes , et à assurer autour d'eux la tranquillité et l'obéissance. Ils trouvèrent donc plus simple de laisser à chacun sa législation propre : les Gallo-Romains qui habitaient le sol au jour de rinvasion, et les diverses races germaniques successivement vaincues par les Franks conservèrent, les uns le droit romain, les autres leurs lois barbares, par une concession du vainqueur qui naturalisa ainsi, en se les appropriant, des législations étrangères.

Chacun suivait donc, dans ce système, la loi propre à ceux de sa race; le Frank la loi ripuaire ou la loi salique, le Burgunde la loi burgunde, le Romain la loi romaine, et c'est ainsi qu'il pouvait arriver, au téùJoignage d'Agobardus, évêque de Lyon au ix® siècle de notre ère, que de tinq personnes conversant ensemble, il n'y en eût pas deux obéissant à une loi commune.

Cependant, à côté des lois personnelles, dont l'application n'était pas sans soulever quelques difficultés, on voit bientôt apparaître, comme un premier vestige du droit territorial, des textes législatifs ayant une portée générale, s'appliquant à tous ceux qui habitent dans les limites de la monarchie franquo, quelle que soit leur origine.

UË LA CONDITION DES ÉTHANGERS. 19

k part ces exceptions , devenues de plus en plus nombreuses, le système de la personnalité des lois subsista dans ses traits généraux jusque vers la fin du x* siècle. A ce moment se produit dans la sphère du droit une révolution importante qui, coïncidant avec l'établissement du régime féodal, fait succéder à ce système la territorialité absolue des coutumes. Ce n'est plus Torigine qui détermine la loi applicable à la condition de chacun ; mais toute loi s'impose à Tuoiversalité de ceux qui habitent le territoire pour lequel elle a été faite.

Ce changement , qui bouleverse tout le système que l'invasion des barbares avait fait prévaloir, s'explique tout naturellement par le génie propre de la féodalité. La féodalité repose tout entière sur l'idée de la prédominance de la terre. « La terre, dit Michelet dans ses Origines du droit français, est tout dans ce système. L'homme y est attaché; il a pris naissance dans le rocher où s'élève sa tour. Nulle terre sans seigneur; nul seigneur sans terre. Il est classé, qualifié par sa terre; il en suit le rang, il en porte le nom. Il la possède , mais il en est possédé; les usages de sa terre le dominent, ce fier baron. Le système féodal est comme la religion de la terre. »

Avec cette idée que la terre est tout sous le régime féodal, on se rend facilement compte de la modiOcation qu'a subie le droit barbare. Par la force même des choses, les vieilles distinctions de races s'étaient atténuées; la fusion s'était faite dans les personnes et dans les mœurs. C'est alors que les seigneurs, transformant en fiefs héréditaires les domaines qu'ils avaient reçus à titre purement viager des rois franks , prétendirent exercer sur leurs terres une souveraineté exclusive; ce n'est plus assez pour eux d'être propriétaires du sol ; ils veulent encore régner sur les hommes qui l'habitent; ils veulent être législateurs : « Quand les ducs et les comtes devinrent seigneurs propriétaires des duchés et des comtés, la personnalité des lois germaniques s'effaça par degrés devant l'établissement héréditaire d'un gouver-

20 DaolT INTERNATIONAL PRIVÉ.

ûemenl local. Le Fraûk , le Wisigoth,le Bourguignon ne pouvait plus invoquer sa loi personnelle et nationale, car la nationalité individuelle cessa d'être distinguée dans le fiet* Les individus bourguignons, wisigoths ou franks n'étaient plus que les habitants, les hommes de la terre qui appartenait au seigneur. C'est la loi de ce seigneur qui devenait la loi de ces hommes*. »

Chaque seigneur a donc une loi, une coutume qui régit tous les habitants de son domaine; et cette loi, quelle que aoit îa manière dont elle s'est formée, s'arrête aux limites de sa souverain etc. L'homme quitte-t-il le territoire auquel il est attaché par les liens de la hiérarchie féodale, il devient aussitôt étranger aux loîs de ce territoire. Pénètre-t-il sur le domaine d'une autre seigneurie, il est immédiatement soumis aux lois qui le régissent : « Epoque confuse, dit M. Ortolan, où la législation frappée de l'empreinte de la féodalité variait dans chaque partie d'un même royaume! époque où Ton n'avait qu*à traverser une rivière, qu'à franchir une chaîue de montagnes, pour se trouver régi par des lois différentes*! »

Que devenait, dans un semblable système, la condition de Télranger?

L'étranger, désormais connu sous le nom A'aubain ^, est

^ Laferrière, Uistuirç du droH, t. IV, p. 420.

3 Ortolan, E;rplk. huL des instituts, t. I, p. 538.

^ Les auleura ûa sont pas d'accord sur rétymologie de ce mot. Les uns le font dériver de alibi naiut (né autre part) ; Loysel , Instit. eout, règle XLVIII; Fernères, Nom. introd. à la practique, t. I, v« Aubain]; d*aulreB lé raUacbent à Yaltum sur lequel Charlemagne avait ordonné'à ses misai d'immatriculer tous les étrangers présents sur le sol frank [3^ capitulaire de SOG) ; Sapey, Les étrangers en France, p. 52; d*autres enfin y voism une trace de Tti^ge ou l'on était autrefois de désigner un ânEemble de naliotis par \fi nom propre à l'une d'elles. Les Écossais (Albani) fortnanl au Moyen-agre, avec les Anglais, une grande partie de la population étrangère de la France, on aurait, par généralisation, étendu leur nom à toya les étrangers. C'est ainsi qu'aujourd'hui encore, dans Tempire oiLoman, le mot Frank est synonyme d'infidèle. Démangeât, op. cfi.j p. 66 el H, Cette dernière étymologie nous paraît la plus vraisemblable.

tout individa qui quitte la seigneurie où il est né, pour s'établir ailleurs. Arrivé sur le territoire de la chastellenie oh il veut se fixer, il doit faire , dans le délai d'un an et un jour, aveu à celui qui tient la terre, c'est-à-dire le reconnaître pour son seigneur; faute de quoi le seigneur l'acquiert irrévocablement et de plein droit pour son homme et de plus peut confisquer tout ou partie de ses biens. La condition de l'aubain , que le triomphe progressif du christianisme avait sensiblement améliorée, variait à l'infini, sous le régime féodal, avec les ditTérentes coutumes et aussi avec le bon plaisir du seigneur. Certaines coutumes en faisaient un serf; d'autres se contentaient de le soumettre à des charges ou redevances.

En dehors de la prestation de droit commun dont il est grevé à raison de la tenure que le seigneur lui a concédée et que tout roturier, même né sur le territoire de la seigneurie, est obligé d'acquitter, l'aubain, chef de famille, est astreint à une capitation personnelle, à un droit de cavage ou de chevage, dont le taux, probablement arbitraire à l'origine, diffère avec les coutumes.

D'autre part, l'aubain qui épouse une personne d'une autre condition que la sienne, ou appartenant à une autre seigneurie que celle dont il relève lui-même , doit payer à son seigneur, alors même qu'il en aurait obtenu TautorisatioD, un droit de formariage , dont le quantum est variable suivant les seigneuries.

Une incapacité très importante est celle qui frappe Taubain au point de vue successoral , et que l'on désigne plus spécialement sous le nom de droit d'aubaine^, L'aubain ne peut transmettre une succession à l'époque féodale ; et, d'un autre côté, il est incapable de tester. Le seigneur est en droit propriétaire de tout ce qu'il possède; à la mort de l'aubain , leS biens qu'il a pu acquérir doivent donc retourner au sei-

^ Le droit d'aubaine, dans un sens plus étendu, comprend Tensemble des dispositions qui gouvernent la condition de l'étranger. C'est le droit de l'étranger en général.

22 DUOiT INTERNATIONAL PKIVÉT.

gneur qui ne doit pas souffrir de ses libéralités : il y a une certaine analogie, à ce point de vue, entre l'étranger et raffranchi Latin junien. Liber vivit; servus moritur. L'incapacité de l'étranger, absolue à l'origine, reçut avec le temps quelques atténuations. On finit par admettre vers le xiu® siècle que le droit successoral du seigneur ne saurait prévaloir contre celui des descendants de Taubain « des hoirs légitimes procréés de son corps. » De même on en vint à permettre à l'aubain de disposer par testament jusqu'à concurrence de cinq sols, et cette libéralité modeste, dont l'Église devait profiter, était destinée à prévenir l'excommunication de l'aubain et à assurer son salut éternel.

TITRE IV

L'ancien droit monarchique français.

Les rois de France, jaloux de tout ce qui pouvait accroître la puissance et la fortune des seigneurs , ne voyaient pas sans déplaisir la tutelle intéressée que ces derniers exerçaient sur les aubains présents dans leurs domaines et les profits dont le droit d'aubaine était pour eux la source; aussi tous leurs efforts tendirent-ils à enlever aux seigneurs une clientèle aussi lucrative; c'est là Tune des phases, non la moins curieuse , de la lutte entreprise par la royauté contre les prétentions féodales.

Comment la couronne parvint-elle à réaliser ses desseins et à faire du droit d'aubaine, qui n'avait jamais cessé d'être un droit seigneurial, un droit régalien?

Tout d'abord elle commença par faire admettre, grâce aux arguties des légistes dévoués à sa cause , que Vaubain — et désormais l'on réserva ce nom aux seules personnes étrangères au royaume de France , — pouvait , sur le territoire féodal , revendiquer le roi pour son maître , lui faire aveu , et échapper ainsi à l'oppression du seigneur de la terre; puis bientôt elle voulut faire un nouveau pas en avant , en obligeant les seigneurs à reconnaître son droit exclusif au

patronage des étrangers. Les usurpations de la royauté, combattues par Dumoulin, trouvèrent dans Bacquet un défenseur habile : « Au roy seul, dit-il, appartient le droict d*aubeine, comme estant un des fleurons de sa couronne, et que le roy s'est réservé ce droit, comme souverain, régal et honorifique sur tous les pairs, docs, barons*. »

La principale raison invoquée par Bacquet à l'appui de sa thèse mérite d'être retenue. Les lettres de naturalité, faitil observer, relèvent Taubain de la plupart des déchéances que sa condition fait peser sur lui : or, personne ne conteste qu'au roi seul il appartient de les délivrer. Si le droit d'aubaine appartenait au seigneur, on ne concevrait pas qu'un simple acte de la volonté royale pût l'en dépouiller, tandis qu'il est naturel au contraire que le roi ait la faculté de renoncer, par des lettres de naturalité, à l'une des prérogatives de sa couronne.

Il est probable que cette révolution dans la manière de comprendre et d'appliquer le droit d'aubaine ne s'est pas opérée d'un seul coup. Dès le xni* siècle, une charte de Louis VIII réclame pour la couronne le droit d'aubaine sur les terres de l'abbaye de Corbeil; et des lettres patentes de Charles VI, datées du 5 septembre 1386, affirment son droit à la succession des aubains décédés sur le territoire du comté de Champagne. Mais , longtemps encore après Louis VIII et Charles VI, le droit d'aubaine du seigneur se retrouve dans les coutumes d'Anjou et du Maine, rédigées au xvi« siècle.

Le triomphe définitif de la royauté a-t-il apporté quelque adoucissement à la condition des étrangers sur notre territoire?*

Au point de vue de la jouissance des droits politiques, leur infériorité demeurait grande. Loysel nous dit, dans la règle LIV de ses Institutes coutumières ^ que « aubains ne peuvent tenir offices , n'y bénéfices , fermes du roy, n'y de l'Église. » Les fonctions judiciaires ou financières, les grades-

* Bacquet, Droict d'aubeine, I, ch. 4, rjo 2.

militaires leur sont refusés; Taccès des dignités ecclésiastiques leur est fermé (Ord. royale du 10 mars 1431); ils ne peuvent être admis au serment d'avocat, aux fonctions de prÎDcipal ou de régf^nt dans les Universités du royaume. Enfin, si rien ne les empêche de prendre leurs grades dans ces dernières, il leur est défendu d'en faire usage sur le territoire français.

Au point de vue de la jouissance des droits privés, si Ton se place à la veille de la Révolution de 1789, la condition de Taubain, telle que l'avait organisée par des réformes successives noire ancien droit monarchique, présente un singulier mélange de règles empruntées à la législation romaine et de règles coutumiéres d'origine germanique. A partir de Philippe le Bel, rimpulsion donnée à l'étude du droit romain par les légistes et par les commentateurs du Digeste avait fait ressusciter la distinction romaine des facultés du droit des (jêïis et des facultés du droit civil, les unes reconnues même aux étrangers, les autres réservées aux seuls nationaux. Dès lors en France, comme autrefois à Rome, pour savoir si tel acte peut être vablement accompli par un étranger, il est nécessaire de rechercher s'il appartient au droit des gens ou s'il est du domaine du droit civil : « Les aubains sont presque considérez en France, comme les déportez ou condamnez à TeAil perpétuel chez les Romains : ils sont capables de tous actes, contrats ou conventions du droit des gens, mais incapables des effets civils*. »

L'aubain peut contracter en France un mariage valable ; mais il ne peut épouser une femme française sans y avoir été autorisé par le roi. Faute de satisfaire à cette condition, il est tenu de payer au fisc une amende de soixante sols parisis; et, même Tautorisation accordée, il doit payer un droit de formariage, analogue à celui que le droit féodal attribuait au seigneur. D'ailleurs le droit de formariage n'est pas demeuré debout pendant toute la période monar-

1 Feri'ièrea^ JVotiii, Ind. cou^, L. I, lit. 11, art. 3.

chique. Les coutumes de Metz, de Bar et de Châlons ravalent aboli , et, dès le xvi* siècle, on n'en retrouve que de rares vesliges. Il est vrai que la royauté n'y avait jamais expressément renoncé, et, en 1697, on vit Louis XIV affirmer, pour donner uue apparence de légalité aux taxes nouvelles levées sur les aubains , que le droit de formariage et celui de chevage n'avaient pas cessé d'être exigibles.

La puissance paternelle et ses différents attributs, le droit de garde notamment, étaient en général refusés par la jurisprudence à l'aubain sur les enfants nés de son mariage : et pour cela on s'appuyait sur ce que chez les Romains la patria potestas était une institution d\x jus civile. De même l'étranger ne pouvait ni adopter ni être adopté en France : il est vrai que cette prohibition n'avait pas grande portée , puisque de bonne heure l'adoption proprement dite avait cessé d'être usitée dans notre pays ; et VaffiliaUon que nous trouvons dans quelques-unes de nos anciennes coutumes ne présente avec l'adoption romaine que peu d'analogie. Enfin, l'aubain ne pouvait être en France ni tuteur ni pupille. La tutelle, comme l'adoption, comme la puissance paternelle, était considérée comme appartenant au droit civil.

On reconnaissait aux aubains le droit de posséder des biens meubles et immeubles et d'accomplir tous les actes d'acquisition ou de disposition entre-vifs, généralement regardés "comme une dépendance du droit des gens. Au contraire , tout acte d'acquisition ou de disposition à cause de mort leur était rigoureusement interdit. L'étranger ne peut, en principe, ni recueillir ni transmettre par testament ou par succession ab intestat. En cessant de profiter au seigneur féodal, le droit d'aubaine n'a pas cessé de le frapper. Si c'est au roi qu'il appartient d'en percevoir désormais les produits, le droit d'aubaine n'en demeure pas moins aussi absolu dans les premiers temps qu'il l'avait été à l'époque féodale. Saufla faculté reconnue aux aubains de transmettre leurs biens à leurs enfants légitimes régnicoles et de disposer au profit de l'Église jusqu'à concurrence de cinq sols,

tout étranger au royaume de France est donc d'une manière générale incapable de succéder et de transmettre moriis causa. Cependant peu à peu cette incapacité avait reçu des atténuations sensibles. Des raisons commerciales ou politiques avaient fait affranchir du droit d'aubaine, soit les étrangers résidant sur le territoire de certaines villes ou de certaines 'provinces , soit certains peuples étrangers tout entiers, soit enfin certaines catégories de personnes de nationalité étrangère.

40 Les provinces du Languedoc (Lettres patentes de mars 1483), de Guyenne, de Provence, de Dauphiné et d'Artois, les villes de Toulouse (1414), de Bordeaux (1474), de Calais (1567), de Marseille (1669) avaient été successivement exemptées du droit d'aubaine. L'étranger pouvait valablement y transmettre à cause de mort à ses héritiers étrangers.

2** D'autres exemptions très nombreuses avaient été accordées aux sujets de certaines Puissances avec lesquelles la France entretenait des relations d'amitié ou de commerce, ou dont le territoire lui avait autrefois appartenu. Ces exemptions résultaient soit de traités internationaux, soit d'un acte du pouvoir royal.

Parmi les traités relatifs au droit d'aubaine, et en 1789 la France en avait conclu avec soixante-six États, les uns se bornaient à substituer au droit d'aubaine un droit de détraction^ c'est-à-dire un impôt sur la valeur des successions laissées par un étranger, dont le taux variait d'un vingtième à un cinquième; d'autres subordonnaient l'abolition du droit d'aubaine à une condition de réciprocité, d'autres limitaient aux seuls biens mobiliers laissés par l'étranger son droit de transmission; d'autres enfin ne permettaient aux étrangers de transmettre une succession ab intestat qu'à des héritiers français.

Parfois la dispense du droit d'aubaine résultait d'une ordonnance royale. C'est ainsi que des lettres patentes du 18 janvier 1787 ont aboli en faveur des sujets anglais tout droit d'aubaine et de détraclipn , leur donnant capacité en-

lière pour transmettre à cause de mort; et même, allant plus loin que les conventions antérieures , Louis XVI leur accorde par ces lettres le droit de succéder à des Français, sous la déduction d'un droit de 10 0/0.

30 Enfin, en dehors des étrangers qui ont obtenu des lettres de naturalité, certaines catégories d'aubains avaient été relevées de Tincapacité de transmettre leurs biens.

Dans rintérêt du commerce, Charles V avait en 1364 renoncé à son droit d'aubaine en faveur des marchands venus de la Gâstille; Charles VII avait reconnu en 1443 le droit de tester aux étrangers qui viendraient aux grandes foires de Lyon ; dispense du droit d'aubaine avait également été accordée par son successeur en 1461 aux marchands de Brabant, de la Flandre, de la Hollande et de la Zélande, en 1464 à ceux de la Hanse teutonique; en 1554, Henri II octroya le mênae privilège aux marchands écossais , et une ordonnance de Henri III, datée du 15 juin 1579, en fit profiter tous les négociants étrangers. L'industrie et l'agriculture n'avaient pas été oubliées. Sans parler des lettres de naturalité collectives accordées aux ouvriers étrangers de certaines manufactures royales, des lettres patentes de 1552 etunédit de 1607 avaient affranchi du droit d'aubaine les étrangers travaillant au dessèchement des marais , aux défrichements des terres et aux mines; et le Code Henry avait accordé le même bénéfice aux ouvriers en soie.

Les soldats suisses et écossais au service du roi avaient obtenu, les uns en 1481, les autres en 1547, l'exemption du droit d'aubaine^ mais la dispense de ces derniers n'allait pas jusqu'à leur perqaettre de transmettre leurs biens à d'autres qu'à des régnicoles.

TITRE V

Le droit intermédiaire.

L'Assemblée constituante, pénétrée des idées humanitaires que la philosophie du xvui« siècle avait mises à la W. 4

mode , ne pouvait laisser subsister les déchéances et les incapacités dont l'ancien droit avait frappé les étrangers sur le territoire français; et ses sentiments semblaient d'accord avec l'intérêt de la nation elle-même. Aussi l'un de ses premiers actes fut-il d'abolir le droit d'aubaine et de rendre aux étrangers le droit de transmettre à cause de mort , dont ils avaient été si longtemps privés. Le décret du 6 août 1790, qui réalisa cette réforme importante, est ainsi conçu : « L'Assemblée nationale, considérant que le droit d'aubaine est contraire aux principes de fraternité qui doivent lier tous les hommes , quels que soient leur pays et leur gouvernement ; que ce droit établi dans les temps barbares doit être proscrit chez un peuple qui a fondé sa constitution sur les droits de l'homme et du citoyen; et que la France libre doit ouvrir son sein à tous les peuples de la terre, en les invitant à jouir, sous un gouvernement libre, des droits sacrés et inviolables de l'humanité, a décrété : Le droit d'aubaine et celui de détraction sont abolis pour toujours. »

Ce texte, suivant l'opinion générale, ne visait que l'incapacité de transmettre, et n'accordait pas aux étrangers le droit de recueillir une succession ou un legs laissé par un Français; bientôt après un décret nouveau, celui du 8 avril 1791, vint compléter son œuvre: « Les étrangers , dit-il dans son article 3, quoique établis hors du royaume, sont capables de recueillfr en France les successions de leurs parents m^me Français; ils pourront de même recevoir et disposer partons les moyens qui seront autorisés par la loi. Ainsi la double incapacité de transmettre et de recueillir à cause de mort qui , jusqu'en 1789, avait frappé l'aubain , à moins d'une dispense, se trouve effacée de la législation française, et pour en assurer la disparition définitive, l'Assemblée ne crut pouvoir mieux faire que de reproduire ses décrets dans la Constitution du 3 septembre 1791 qui, comme toute charte nouvelle, paraissait immortelle à ses auteurs. L'abolition du droit d'aubaine, décrétée par l'Assemblée constituante, a été diversement appréciée. On lui a repro-

DB LA CONDITION DES ÉTHANGEttS. 29

chè d'avoir sacrifié les intérêts français à des considérations purement spéculatives. Pourquoi , dit-on , accorder aux étrangers sur le territoire français des droits que leurs gouvernements respectifs refusent à nos nationaux ? C'est faire un marché de dupes. La réciprocité est la seule base possible pour l'admission des étrangers à la jouissance des droits privés. Mais on peut répondre que les décrets de la Constituante se justifiaient par les raisons les plus décisives ; d'une part , en effet , il était permis d'espérer que les Puissances étrangères , gagnées par l'exemple que leur donnait la France , reconnaîtraient sa générosité en attribuant à ses sujets le droit de succéder et de transmettre ; de l'autre estce faire un marché de dupes que d'ouvrir notre territoire au commerce et à l'industrie des autres peuples qui apportent ainsi leur contingent à la richesse publique?

La réforme de la Constituante, renouvelée par la Constitution de l'an III, n'a cependant pas réalisé l'égalité complète du national et de l'étranger au point de vue de la condition civile; ce dernier n'en demeurait pas moins soumis à la caution judicatum solvi , à la contrainte par corps en matière civile, tout au moins depuis un décret du 4 ftoréal an VI, qui l'avait rétablie contre les étrangers ; il ne participait pas au bénéfice de la cession des biens.

Enfin, malgré la faveur que les lois révolutionnaires avaient témoignée à l'étranger, soit en lui facilitant l'acquisition de la qualité de citoyen français, soit en lui accordant la jouissance de quelques droits privés , soit en l'admettant à l'exercice des droits de l'homme; elles n'avaient pu songer à lui concéder la moindre parcelle des droits politiques reconnus aux Français : « La philanthropie en ce point devait céder à la raison et au désir inquiet que l'on avait de ne confier qu'à de bons citoyens une part quelconque de la puissance publique*. » Au contraire, on trouve dans tous les actes des Assemblées de la période intermédiaire une préoccupation constante d'écarter les étrangers non natura-

^ Démangeât, HisL de la cond, civ. des étrangers en France, p. 246.

lises des fonctions publiques , de les soumettre à Tobservalion des lois de police et de sûreté en vigueur sur le sol rninçais. Refusaient-ils d'obéir, leur présence était-elle de nature à causer au Gouvernement français quelque embarras ou quelque danger, la loi du 28 vendémiaire an VI (art. 7) permettait de les expulser du territoire de la République par simple mesure administrative.

JNous arrivons ainsi à l'étude de la condition juridique de réLranger dans le droit français actuel; les deux chapitres suivants seront consacrés, l'un aux personnes physiques étrangères, c'est-à-dire aux êtres humains, qui ont une existence réelle; l'autre aux personnes morales, c'est-à-dire aux êtres de raison, qui n'existent qu'en vertu d'une fiction de la loi.