IV. Le Code civil

Y. Législations étrangères.

Des explications qui précèdent, il résulte que Tétranger a des droits à faire valoir sur notre territoire , que rien , dans la législation française, ne Tempêche de s'y créer une famille, de s'y constituer un patrimoine.

JuM£b^^

15S DUOIT INTERNATIONAL PRIVÉ.

Il nous reste à nous demander — et c'est là une question importante entre toutes, — d'après quelle législation cet étranger sera admis à exercer les droits dont le bénéfice lui a été ainsi reconnu, s'il devra toujours se conformer aux lois du pays où il les invoque, en France à la loi française; ou au contraire s'il sera fondé à se prévaloir d'une législation étrangère, à laquelle le rattacherait un lien purement personnel.

La solution rationnelle de cette question dépend des bases sur lesquelles on fera principalement reposer la souveraineté de la loi. Ces bases sont, d'une part le territoire od s'exerce la domination de l'État, de l'autre certains rapports personnels, qui réunissent sous son autorité un plus ou moins grand nombre d'individus. La loi a donc deux souverainetés différentes : une souveraineté territoriale et une souveraineté personnelle , l'une gouvernant le sol , l'autre gouvernant les personnes. Lorsque ces deux souverainetés sont en lutte sur un territoire, à propos d'un intérêt privé, mais alors seulement, il y a conflit de lois, et, suivant que l'on attribuera la prépondérance à l'une ou à l'autre, on dira que la législation qui l'emporte est territoriale ou qu'elle est personnelle.

Territorialité ou personnalité, tels sont les deux pôles entre lesquels tous les systèmes qui ont été proposés par les auteurs, en vue de déterminer quelle loi doit régir tel rapport juridique donné.

TITRE I

Théorie des statuts.

Section I. — Son point de départ. — Teiritorialité de la loi.

Le germe de la théorie des statuts se trouve dans la doctrine féodale qui, faisant de l'homme l'accessoire du sol qu'il habite*, le soumet partout et toujours aux lois édictées par la souveraineté locale.

' Cf. ci-dessus, p. 19.

Cette doctrine peut être ainsi résumée : D'une part, un État ne peut, sans abdiquer son indépendance, renoncer à exercer une juridiction exclusive dans toute retendue de son territoire, et, par conséquent, sur toutes les personnes qui s'y trouvent, soit à demeure, soit en passant. De l'autre, la puissance législative de l'Etat se limite à ses frontières ; il ne peut, au delà, réclamer aucune autorité ni sur les choses, ni sur les personnes, encore que ces dernières relèvent de lui par un lien de sujétion personnel.

La territorialité absolue de la loi présente un avantage , nous n'en disconvenons pas; c'est de rendre tout conflit de législations impossible, puisqu'elle supprime l'antagonisme de la souveraineté personnelle et de la souveraineté territoriale de la loi, et d'enlever par cela même au droit international privé la plus grande partie de son utilité et de ses applications. En mettant le pied sur le sol français, l'étranger sera réputé accepter purement et simplement, pour sa personne et pour ses biens, pendant toute la durée de son séjour, l'application exclusive de la loi française. Et inversement le Français émigré subira toutes les prescriptions de la législation étrangère en vigueur au lieu où ses pérégrinations pourront le porter.

Mais, en regard de cet avantage incontestable, la doctrine de la territorialité offre un inconvénient grave : c'est de tenir tous les droits en suspens, de Jes rendre incertains, en faisant dépendre leur reconnaissance et leur exercice des hasards d'un déplacement, et d'introduire ainsi dans l'état d'une même personne une mobilité dangereuse.

De bonne heure, la difficulté d'appliquer à tous les rapports juridiques sans exception la loi faite par la souveraineté locale avait frappé les auteurs; et à partir du xni* siècle, on les voit chercher à introduire dans la doctrine de la territorialité certains tempéraments destinés à assurer aux droits et à l'état des personnes la fixité qui leur est nécessaire. C'est à ces efforts laborieux que l'on doit la célèbre distinction des lois en statuts réels et en statuts personnels.

Dans soQ acception primitive, le mot statut servait, au moyen âge, à désigner les lois particulières, municipales ou provinciales, qui gouvernaient , en Italie , telle ville ou telle province, et formait ainsi antithèse avec le mot loi, sous lequel étaient comprises toutes les dispositions d'intérêt général, régissant le territoire tout entier, c'estrà-dire le droit romain ou le droit lombard. La théorie des statuts a donc eu pour objet principal à Torigine de résoudre les conflits nés, dans retendue d'une même souveraineté politique, de la contrariété des législations locales.

Mais si .telles ont été la raison d'être initiale et la portée première de cette théorie , son domaine ne tarda pas à s'élargir. Les nécessités du commerce, l'attrait exercé sur la jeunesse studieuse de l'Europe entière par les savantes leçons dont retentissaient, au moyen âge, les universités de France, aussi bien que celles dltalie, obligèrent la royauté à se départir, en faveur de nombreuses catégories d'étrangers, de quelques-unes des restrictions les plus gênantes qui paralysaient alors le droit des aubains sur notre territoire; si relative et si précaire que fût la capacité nouvelle reconnue à ces derniers, elle avait pour conséquence nécessaire ou possible un conflit entre la loi française et la loi de leur origine; et , faute de règles spéciales propres à assurer la solution de ce conflit, il parut naturel de la chercher par analogie dans la théorie des statuts. En dehors de sa signification originaire et restreinte, le mot statut prit donc, en cette matière, un sens beaucoup plus étendu; il devint synonyme de loi. C'est ainsi qu'une loi , suivant qu'elle a pour objet principal les personnes ou les biens, est qualifiée par les auteurs de statut personnel ou de statut réel. Et, comme , dans la doctrine statutaire , les lois relatives à la personne la suivent en principe même hors du pays auquel elle appartient, que, d'autre part, les lois relatives aux biens s'appliquent en général à tous ceux qui sont compris dans le territoire qu'elles régissent, quels qu'en soient les propriétaires ou détenteurs, on est arrivé à confondre la cause et l'effet, à

désigne]^ âous le nom de statut personnel toute loi admise à Texterritorialité, sous celui de statut réel, toute loi gouvernant même les étrangers sur le territoire où elle est en vigueur.

La distinction des statuts personnels et des statuts réels, qui a régné sans partage jusqu'à une époque récente et qui compte encore des partisans convaincus, soulève d'innombrables difficultés, quand il s'agit de déterminer son fondement juridique, de dire quelles lois seront obligatoires pour tous les habitants du territoire, auxquelles sera attribué le bénéfice de l'exterritorialité , et nous nous en rendrons compte lorsque nous parcourrons les diverses théories statutaires qui, toutes parties delà même idée, aboutissent à des applications pratiques sensiblement différentes.

Quoi qu'il en soit, tous les auteurs qui professent la doctrine des statuts admettent que certaines lois , soit à raison de leur nature, soit à raison de leur objet, ne se limitent pas au territoire de l'État qui les a faites et suivent la personne en tous lieux.

A première vue, le tempérament ainsi apporté à la territorialité absolue de la loi paraît difficile à concilier avec les droits exclusifs de la souveraineté locale, qu'on oblige à compter avec les injonctions d'un législateur étranger. Aussi fait-on intervenir, pour le justifier, l'intérêt des peuples, la comitas gentium, la courtoisie internationale.

En droit strict, a-t-on dit, il est certain qu'une loi, qu'une coutume se peut produire ses effets en dehors des limites territoriales de la souveraineté dont elle émane ; mais l'incertitude regrettable qui en résulte pour l'état des personnes, soumis à toutes les fluctuations, appelle une atténuation, dont la comitas gentium peut seule nous donner la formule et la mesure. Les relations nécessaires que les États entretiennent entre eux , la liberté de plus en plus complète de l'émigration , conseillent aux gouvernements de se départir des rigueurs de leur droit incontestable et de conserver aux étrangers, par un acte de bienveillance, leur

ir

législation personnelle, dans tous les cas où ils désireront obtenir à l'étranger pour leurs nationaux énoigrés un traitement égal. Il y a là un échange de politesses internationales.

Mais à quel signe reconnaîtra-t-on que telle loi peut être appliquée par courtoisie à la personne au delà des frontières de rÉtat dont elle relève? La doctrine a subi sur ce point de nombreuses vicissitudes*; les règles posées par nos anciens auteurs pour résoudre les conflits de législations sont le plus souvent des décisions d'espèce parfois contradictoires; et il est malheureusement bien difficile d'échapper, dans leur exposition , au reproche d'obscurité.

Section IL — Bariole et les Postglossateuvs,

C'est dans les écrits des Postglossateurs , et surtout dans ceux de Bartole (1314-1357), que l'on voit apparaître au XIII* et au XIV® siècles, le premier vestige scientifique do la théorie des statuts. Subissant les exigences du commerce italien, dont le développement se trouvait arrêté par la territorialité des coutumes locales, les jurisconsultes de cette période eurent l'idée de chercher dans les lois romaines le moyen d'éluder quelques-unes de ses applications les plus rigoureuses. Partant des mots cunctos populos, par lesquels débute la loi 1 du titre De summa Trinitate au Code de Justinien (I, 1), Bartole s'est efforcé, ainsi d'ailleurs que l'avaient tenté plusieurs glossateurs avant lui , de déduire de règles uniquement inspirées par l'intolérance religieuse quelques principes applicables à la solution des conflits de lois et de coutumes ; il y rattache, on ne sait pourquoi, la théorie des statuts , dont il est ainsi le créateur ou tout au moins le précurseur.

Dans son opinion , encore que la territorialité doive de-

1 Voy. sur Thistoire de la théorie des statuts, la magistrale Introduction au droit international privé de M. A. Laine, t. I et II , Paris 1888-i891.

meurer la règle, certaines lois sont personnelles et remportent sur le statut local. Ainsi le statut qui permet au fils de famille de tester, celui qui interdit au mari d'instituer sa femme, sont sans application pour les étrangers présents dans la ville qu'il régit. Inversement les prohibitions étrangères à la forme des actes, par exemple la défense faite au mari d'aliéner le fonds dotal sans le consentement de sa femme, ont effet hors du territoire. Il en est de même en général des incapacités qui atteignent la personne; encore Bariole fait-il à cet égard une distinction entre les incapacités qu'il appelle favorables et celles qu'il qualifie d'odieuses. Les unes , inspirées par des vues de protection , telles que l'incapacité du mineur, de l'interdit, etc., suivent la personne au loin. Les autres, procédant d'une rigueur injuste, comme l'incapacité de succéder dont certains statuts frappent les filles, se restreignent au territoire où elles sont en vigueur. Quant aux statuts attributifs de facultés, ils ne bénéficient de l'exterritorialité, dans la doctrine de Bartole, qu'autant qu'ils sont conformes au droit commun, c'est-àdire à la loi romaine ou à la loi lombarde. En conséquence le statut qui permet au fils de famille de tester ne pourrait être invoqué hors de la ville où il est en vigueur, puisque le droit commun le condamne. Toutefois l'application de ces règles à certaines matières, à celle des successions par exemple, ne va pas sans difficultés sérieuses; et souvent Bartole ne voit d'autre moyen de sortir d'embarras que de s'attacher à la construction grammaticale de la disposition législative à apprécier : le statut sera personnel, s'il commence par parler de la personne, comme dans cette phrase : Primogenitus succédât in omnibus bonis; au contraire, le statut sera réel , s'il fait d'abord mention des biens : Bona decedentium ventant in primogenitum.

Malgré la puérilité d'un semblable critérium, bien excusable, si l'on songe que le système de Bartole et de son école repose tout entier sur l'interprétation de textes romains , ingénieusement , mais arbitrairement étendus à des

158 DROIT liNTERNÀTIONAL PRIVÉ.

jiécessilés nouvelles, on ne peut leur dénier l'honneur d*avûir frayé les voies à la doctrine moderne, en réclamant les premiers, sous le régime féodal , une place pour les lois personnelles à côté des coutumes territoriales. Enfin c*est daus leurs ouvrages que Ton trouve pour la première fois exprimées, d'une manière encore bien imparfaite sans doute, la règle en vertu de laquelle Tacle juridique, testament ou contrat, est valable en la forme, pourvu qu'il ait satisfait aux CQQditions extrinsèques établies par la coutume du lieu où il est passé, celle qui fait dépendre de la loi du lieu où la convention est intervenue ses effets naturels et prévus, et celle qui rattache à la loi du lieu d'exécution ses conséquences accidentelles. Les légistes des siècles suivants n'ont fait que développer les idées émises par les Postglossateursr.

Section III. — École française du xvi* siècle.

Trois noms illustres résument, au point de vue de la solution des conflits de statuts, cette période de notre histoire juridique : Dumoulin, d'Argentré, Gui Coquille. Tous trois ont défendu la doctrine des statuts, et c'est encore dans leurs écrits que ses partisans modernes vont chercher des argumenls.

Système de Dumoulin. — Charles Dumoulin (1500- 1 ^i}^u 3e premier de nos jurisconsultes coutumiers, a, comme Bariole et les Postglossateurs , rattaché à l'explication de la loi cunvios populos, au titre De summa Trinitate du Code de JusLinien , l'exposé de son opinion sur le conflit des coutumes. W part du principe féodal que toutes les coutumes sont réelles; mais il n'hésite pas à apporter des exceptions à ce principe , à admettre, comme Bartole, le statut personnel à côLé du statut réel. Cependant le critérium subsidiairement propose par Bartole pour la distinction des statuts ne le satisfait pas; il le déclare purement verbal, et préfère ne tenir aucuQ compte de la teneur de la disposition à juger,

DU GOiNFLIT DBS LOIS. 159

pour s'attacher toujours à Tobjet même de chaque statut. Le statut C0Dcerne*t-il exclusivement la personne, considérée en elle-même, il est personnel; concerne-t-il uniquement les biens, il est réel; Tun accompagne la personne loin de son domicile; l'autre régit tous les biens situés dans le ressort de la coutume. Mais certaines dispositions touchent en même temps aux personnes et au patrinK)ine. Seront-elles applicables aux biens situés hors du territoire de la coutume qui gouverne la capacité de la personne? Dumoulin ne paraît pas avoir eu sur ce point une doctrine très stable.

Tantôt il enseigne que le statut qui déclare une personne incapable de disposer n'atteint pas les biens situés dans un lieu où la coutume locale contient une disposition contraire. Suivant lui, le mineur de 25 ans qui, d'après la coutume de son domicile, ne peut contracter qu!avec l'assentiment de ses parents et l'autorisation du juge, est pleinement capable d'aliéner sans leur assistance les biens qui lui appartiennent sur le territoire d'une coutume où la capacité du mineur ne subit aucune restriction; il en disposera valablement par testament : c'est reconnaître la prédominance du statut territorial.

Tantôt au contraire, il admet la personnalité absolue du statut qui lève une incapacité, et décide en conséquence que toute personne qui, par l'effet de ce statut, a recouvré sa liberté d'action, est capable, même au regard des biens situés dans le ressort d'une coutume qui dispose autrement. Voici l'espèce à laquelle il applique cette décision : Un fils de famille est domicilié sur le territoire d'une coutume qui l'autorise à tester. Cette autorisation lève partiellement l'incapacité résultant pour lui de la puissance paternelle à laquelle il est soumis; et, dans l'opinion de Dumoulin, elle l'habilite à disposer même des biens qui se trouvent situés dans une province où l'incapacité testamentaire du mineur subsiste. Pourquoi en est-il ainsi? Dumoulin répond que c'est parce que la coutume du domicile du mineur, qui aurait pu le soustraire tout à fait à la puissance paternelle ,

11)0 DROIT INTERNATIONAL PRÏVBv

peut bien raffranchir de quelques-uns seulement de se^ effets. Son entière capacité reconquise l'aurait suivi hors de son domicile ; il est naturel que le même bénéfice soit attribué à la capacité partielle que lui rend la coutume, à celle de lester.

A vrai dire , il existe une contradiction bizarre entre les deux solutions que nous venons de rapporter. Pour Dumoulin , l'incapacité d'aliéner du mineur est le statut réel , et la capacité de tester de ce même mineur appartient au statut personnel. En vain Boullenois a-t-il essayé de concilier ces décisions si différentes, qui paraissent se rattacher à la distinction bartoliste des statuts favorables et des statuts odieux ; la démonstration très embrouillée et peu convaincue, ce semble, qu'il a renfermée dans cinq pages de son Traité de la personnalité et de la réalité des lois (p. 727-732) , ne jette aucune lumière sur la pensée du grand jurisconsulte du xvi® siècle.

C'est en ce qui touche la détermination du statut applicable aux conventions que la doctrine professée par Dumoulin est surtout intéressante à connaître. Repoussant l'opinion de Bartole et de son école, qui, pour des raisons diverses, les soumettaient toujours à la loi du lieu où elles sont intervenues, c'est-à-dire au statut réel, Dumoulin enseigne que la volonté des parties est souveraine à cet égard ; que c'est aux juges à apprécier soit d'après les termes exprès du contrat, soit d'après les circonstances, si elles ont entendu se référer à telle ou à telle législation. Le jurisconsulte coutumier proclame ainsi le principe de Vautonomie de la volonté, même tacite, et en fait de nombreuses et intéressantes applications, notamment à la matière des conventions matrimoniales. Enfin, en ce qui touche la forme extérieure des actes juridiques {solemniias extrinseca), Dumoulin lui applique la loi du lieu oii ils ont été passés.

Système de d'Argentré. — Bertrand d'Argentré (1519- 1 590), magistrat et civiliste breton, contemporain de Dumou-

lin, avec lequel ses discussions sont demeurées célèbres, figure, comnoe celui-ci, au premier rang des défenseurs de la doctrine statutaire. 11 n'a pas écrit un traité systématique sur la matière des statuts ; mais il a été amené à résoudre les difficultés qu'elle soulève, à propos de l'article 218 de la coutume de Bretagne, dont il a publié le commentaire. Cet article permet « à toute personne, pourveue de sens, de donner le tiers de son héritage à autre qu'à ses hoirs , au cas qu'elle ne le ferait par fraude contre ses hoirs, » et lui interdit par voie de conséquence toute disposition excédant ce tiers. Comprendra-t-on dans cette quotité disponible même les immeubles situés hors du territoire de la coutume de Bretagne? Ainsi se trouve incidemment posé tout le problème du droit international privé.

Comme Dumoulin , d'Argentré part du principe que toute coutume est territoriale ; comme Dumoulin, il fait exception pour celles qui sont relatives à la personne et attribue à ces dernières le bénéfice de l'exterritorialité.

Ainsi, tandis que les immeubles sont rigoureusement soumis à la loi de leur situation, à laquelle ni la volonté des parties, ni une sentence judiciaire ne peuvent faire échec, le légiste breton applique en principe à la personne, et aux biens mobiliers qu'il confond avec elle, la lex domicilii. Mais, moins favorable à la personnalité que son rival, d'Argentré établit une distinction entre les lois de capacité générale , qu'il déclare personnelles , pow^u qu'elles ne produisent aucun effet sur les biens, et les lois de capacité particulière qui, pour lui, sont toujours réelles.

La coutume qui fixe la majorité à telle époque suivra la personne loin de son domicile , parce qu'elle affecte son état tout entier. Au contraire , celle qui défend au mari de faire une libéralité à sa femme est une coutume réelle, parce qu'elle établit une incapacité particulière.

Et même , parmi les lois qui gouvernent la capacité d'une manière générale, il en est auxquelles le commentateur de la coutume de Bretagne refuse le caractère de statuts per-

sonnels. Certaines dispositions, en effet, quoique semblant viser avant tout la personne, exercent une action considérable sur les biens. Tel est le statut de la légitimation d'un enf^iQt naturel par rescrit du prince. En apparence, celte légitimation a pour but de donner à Tenfant naturel les droits de famille que lui eût conférés une naissance légitime eL par suite un état nouveau; mais d'autre part elle lui confère le droit de succéder aux biens de ses parents. Le caractère réel se mêle ainsi à la personnalité du statut. Et d'Argentré d'imaginer pour les lois de ce genre une nouvelle caLùgorie de statuts, les statuts mixtes, à la fois personnels et réels, dont l'application se limite aux biens situés sur le Lerrltoire, et les gouverne, quel que soit le domicile de leur possesseur.

L'utilité de cette création est au moins contestable; la doctrine en vertu de laquelle d'Argentré attribue un caractère réel même aux lois de capacité générale, dans leur application aux biens, sufQt pleinement à la solution pratique des difficultés possibles; et la dénomination qu'il propose n'y ajoute aucun élément nouveau.

C'est à propos du statut du régime matrimonial que la controverse entre Dumoulin et d'Argentré a été particulièremeuL vive.

Tous deux sont d'accord pour admettre que la communauté conventionneUe stipulée par les futurs époux s'étend sur tous les biens, même situés sur le territoire d'une coutume où le régime de communauté n'a pas lieu. C'est la convemtion, en effet, qui est la loi des parties , et cette convention n'est pas enfermée dans un territoire donné.

Alais, qu'arrivera-t-il si les époux n'ont fait aucun contrat? Dumoulin répond qu'en supposant que le mariage ait été célébré à Paris, domicile du mari, le régime applicable à fours intérêts pécuniaires sera le régime de communauté, et <pie ce régime gouvernera même les biens situés dans des provinces qui ne reconnaissent pas l'autorité de la coutume de Paris. Et il en est ainsi, suivant lui, parce qu'en négli-

geaDt de faire un contrai, les parties ont entendu s'approprier les dispositions de la coutume. Leur communauté n'est pas une communauté coutumière, mais une communauté établie en vertu d'une convention tacite. La volonté des époux y joue donc le rôle principal ; et rien n'empêche de lui faire produire ses efTets en dehors du ressort de la coutume sous l'empire de laquelle elle s'est affirmée.

D'Ârgentré n'accepte pas cette solution. Sans nier qu'en n'exprimant pas leurs conventions matrimoniales, les parties soient tacitement convenues de s'en rapporter à la coutume, il soutient qu'elles ne peuvent accepter cette dernière qu'avec le caractère qui lui est essentiel, c'est-à-dire la réalité. Qu'elles le veuillent ou non, elles ne peuvent faire que les coutumes ne soient réelles, qu'elles ne se limitent pas au territoire pour lequel elles ont été faites. La communauté à laquelle sont soumis les époux mariés sans contrat est donc la communauté coutumière; et cette communauté est de statut réel et n'atteint pas les biens qui se trouvent situés dans le ressort de coutumes qui ne l'admettent pas.

Système de Gui Coquille. — Gui Coquille (1523-1603), qui fut au xvi« siècle procureur général du fisc à Nevers, et auquel on doit d'excellents traités , s'est montré plus hardi que ses contemporains. 11 n'accepte pas comme un dogme, ainsi que l'avaient fait Dumoulin et d'Argentré, la maxime que toutes les coutumes sont réelles , « règle brocardique qui est communément au cerveau des praticiens , » et enseigne que pour déterminer la nature du statut, il faut toujours s'attacher à l'intention du législateur. S'il s'est proposé de pourvoir directement à l'avantage des personnes, celles-ci ne pourront se soustraire à ses prescriptions par un changement de résidence ; et ce n'est qu'autant que la coutume ne concerne pas directement l'intérêt des personnes , que son application se limitera au territoire qu'elle régit. La réalité des coutumes se trouve ainsi presque ramenée au rang d'une exception.

I(i4 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.

Le système de Gui Coquille , quoique plus favorable à la personnalité des statuts que ceux dont Texposé précède, était loin ^.réchapper aux difficultés si nombreuses que leur applicatiaa soulevait; et ses décisions paraissent souvent contradictoires. Tandis qu'il professe d'une manière absolue la réalité du statut des successions, comme si ce n'était pas dtias rintérêt des peï:sonnes que la loi règle leur dévolution, il propose une solution différente, quand il s'agit de savoir si ['iûdividu domicilié sur le territoire de la coutume du Nivernais peut, usant de la faculté que lui laisse cette coutume, donner à sa femme, en toute propriété y par don n:i(Uuel, ses conquêts situés dans le ressort de la coutume de Pjms, qui n'autorise une semblable libéralité qu'à défaut irenfîints elpour Vusufruit seulement; et vice versa. Coquille croît Taffirmative conforme à l'esprit de l'une et de l'autre coutume.

Et de même que Coquille reconnaît la personnalité de la dis position de la coutume de Paris, qui ne permet aux conjoiQts que des libéralités d'usufruit, de même il reconnaît que la disposition plus large de la coutume du Nivernais suit au loin les individus domiciliés sur son territoire : «La permission que fait notre coutume et la prohibition que font les autres coutumes regardent directement la volonté, l'honneur et le profit des personnes mariées et ne regardent l'intérêt des héritiers que secondairement. » Et le jurisconsulte ajoute que ce qui prouve bien qu'en prohibant en principe [es libéralités entre époux, la coutume de Paris ne s'est pas préoccupée de pourvoir à la conservation des biens dans les familles, intention qui eût entraîné la réalité du statut, c est qu'elle protège d'une autre manière les droits du sang, par la réserve des quatre- quints opposée aux libéralités testamentaires, et qu'elle ne défend nullement au testateur de donner en toute propriété à une personne étrangère à la famille ses meubles et acquêts. Ce n'est donc pas l'intérêt patrimonial de la famille qui s'oppose à ce que le conjoint soit aussi bien traité, et rien ne fait obstacle à ce que dans

l'espèce la coutume du Nivernais soit appliquée même à ^ des biens sis à Paris.

Section IV. — École hollandaise et flamande du xvn^ siècle,

La doctrine statutaire a été défendue au xvii*' siècle en Hollande et en Belgique par des jurisconsultes d'une haute valeur tels que Bourgoigne, Rodenburgh, Paul Voet et Jean Voet. Les différents systèmes auxquels ils ont attaché leurs noms se distinguent en général par le réalisme de leurs décisions : à l'exemple de d'Argentré, ils semblent n'admettre qu'à regret la personnalité de certains statuts , et obéir à la préoccupation constante de lui faire le moins de place possible, en rappelant sans cesse qu'elle n'a d'autre raison d'être que la comitas gentium, c'est-à-dire l'intérêt, non le droit.

Système de Bourgoigne. — Nicolas de Bourgoigne (Burgundus) (1586-1649), qui fut dans la première moitié du xvu® siècle avocat à Gand et professeur de jurisprudence à Ingolsladt, a traité des conflits de coutumes dans son commentaire de la coutume de Flandre. 11 s'attache tout d'abord à établir que la personne est l'accessoire des biens qui lui appartiennent, que sans ces biens elle ne serait rien qu' « un cadavre au milieu des êtres vivants. » Avec un semblable point de départ, il n'est pas étonnant qu'il ait donné la préférence à la réalité. Pour lui, ce n'est pas la personne qui domine les choses; ce sont les choses « qui attirent à elles la personne » et lui imposent leur statut. Cependant Bourgoigne admet un statut personnel ; il reconnaît que l'état et la capacité des personnes ne peuvent dépendre des hasards d'un voyage; mais il limite avec une extrême rigueur l'application extra-territoriale des coutumes. L'espèce suivante, rapportée par M. Laurent' , suffira à bien faire comprendre sa doctrine :

* Laurent, Dr. et», int., t. 1, p. 445 et s.

DBOIT INTERNATIONAL PBIVE.

Un individu, âgé de plus de vingt ans et domicilié à Gand, dont la coutume le déclare mineur, aliène sans être autorisé par son tuteur, des immeubles situés dans le Hainaut. A la différence de la coutume de Gand, celle de cette dernière province permet l'aliénation au mineur âgé de plus de vingt ans. De ces deux coutumes, laquelle devra s'appliquer? celle du domicile du disposant ou celle de la situation des biens? Il semblerait que l'incapacité du mineur, étant de ' statut personnel, dût le suivre hors de son domicile et frapper de nullité toute vente consentie par lui , même sur le territoire du Hainaut. Telle n'est cependant pas la solution donnée par le jurisconsulte flamand. Il distingue entre la convention dont résulte l'aliénation , et cette aliénation ellemême. Le mineur, étant incapable d'après la coutume de son domicile, n'a pu s'obliger personnellement par la con-. vention d'aliéner, et le tiers au profit duquel cette convention est intervenue n'a aucune action personnelle contre lui; mais ce n'est pas à dire que l'aliénation soit dénuée de tout effet. Si elle a été suivie de tradition , selon les conditions requises dans le Hainaut pour la translation de propriété, le tiers sera devenu légitimement propriétaire. A ce point de vue donc, c'est le statut réel qui s'applique. En d'autres termes , Bourgoigne déclare personnel tout statut dont naît une action personnelle, et réel tout statut dont résulte une action réelle; dans la convention d'aliéner, il distingue l'obligation personnelle, qu'il régit par la coutume du domicile du disposant, et V aliénation, qu'il soumet à la loi de la situation du bien aliéné.

Système de Rodenbnrgh. — L'incohérence de la solution admise par Bourgoigne a été très bien mise en lumière par Rodenburgh (1618-1668), qui remplissait au même siècle les fonctions de juge à la cour d'Utrecht. Dans son Traité des statuts, dont BouUenois nous a donné la traduction annotée, il s'élève avec force contre cette théorie singulière qui répute la même personne à la fois capable et incapable

ou CONFLIT DBS LOIS. 167

d'intervenir au même acte, capable d'aliéner, incapable do s'obliger.

Pour Rodenburgh, le statut de la capacité suit la personne en tous lieux et rien ne l'empêche de produire ses effets même sur les biens situés en dehors du territoire que régit la coutume de son domicile; il repousse donc l'opinion de Bourgoigne qui veut distinguer entre le contrat et l'aliénation ; et il déclare que toute personue incapable de contracter d'après la loi de son domicile, l'est à plus forte raison d'aliéner. Mais , malgré cette concession faite au statut personnel, Rodenburgh ne s'en prononce pas moins pour le principe de la réalité des coutumes et n'admet que comme exception l'exterritorialité des lois strictement relatives à la personne ; il affirme que dans la rigueur du droit toutes les lois sont territoriales, et que l'intérêt seul de l'État peut ra-> mener à autoriser sur son sol l'application de lois étrangères.

Système de Paul Voet. — Nous retrouvons dans le système proposé par Paul Voet (1619-1677) sur la distinction des statuts les mêmes tendances réalistes. Il admet bien qu'il existe un statut personnel , suivant la personne loin de son domicile, mais il n'y fait rentrer que les dispositions concernant son état d'une manière générale, c'est-à-dire celles qui sont relatives par exemple à la majorité ou à l'interdiction , et encore ce statut personnel s'efface-t-il dès qu'il s'agit d'en faire application à des immeubles situés hors du territoire de la coutume. D'autre part, Paul Voet voit un statut réel dans toute disposition établissant une capacité ou une incapacité particulière, par exemple dans celle qui prohibe les libéralités entre époux ; il fait donc une part bien minime à la personnalité.

Enûn il admet, ainsi que d'Argentré, une troisième catégorie de statuts, celle des statuts mixtes; et il y comprend non pas , comme le commentateur breton, toutes les lois à la fois relatives aux personnes et aux biens , mais celles qui concernent la forme extérieure des actes.

.Système de Jean Voet. — Jean Voel (1647-1714), fils du précédent et, d'abord comme lui, professeur de droite Utrecht, puis à Leyde, semble avoir exagéré son réalisme, en théorie tout au moins. S'il admet, comme point de départ, avec son père, la distinction des statuts personnels, des statuts réels, et des statuts mixtes, s'il donne même au statut personnel une étendue plus grande en professant que les lois relatives à Tétat universel de la personne ne cessent pas d'être personnelles , lorsqu'elles touchent indirectement aux biens, il ne fait en droit aucune différence , au point de vue de leur application , entre les effets du statut personnel, du statut réel, et du statut mixte. Les uns comme les autres, étant l'expression de la souveraineté territoriale, sont par eux-mêmes dépourvus d'autorité en dehors des limites de cette souveraineté. Donc, en droit strict, il n'y a pas de statut qui suive la personne hors de son domicile.

Cependant, rien ne s'oppose, suivant Jean Voet, à ce que, sans rien abdiquer de la doctrine de la territorialité, les autorités d'un pays consentent, par courtoisie ou par intérêt , à en atténuer la rigueur. C'est ainsi que la pratique générale soumet les biens mobiliers à la loi du domicile de leur propriétaire, en quelque endroit qu'ils se trouvent C'est ainsi encore qu'on s'accorde à déclarer valables en la forme les actes de disposition portant sur des immeubles ou sur des objets mobiliers, pourvu qu'ils aient satisfait aux formalités extrinsèques exigées par la loi oii ils ont été passés. D'ailleurs, de crainte qu'en admettant l'exterritorialité de certaines lois , un État ne fût dupe de sa libéralité, Jean Voet recommande l'usage des conventions internationales , destinées à assurer à sa législation un bénéfice égal et réciproque.

Section V. — École française du xvni* siècle,

A cette école se rattachent notamment Boullenois, Bouhier, Froland. S'ils n'ont pas su s'affranchir de la doctrine

ou CONFLIT DES LOIS, 169

traditioDoelIe et rejeter loin d'eux, comme un legs ioutiie d'une féodalité disparue, la distinction du statut personnel et du statut réel , tout au moins faut-il reconnaître que leur souci incessant semble avoir été d'élargir le domaine des lois personnelles, de restreindre celui de la territorialité. C'esl là le caractère commun qui se dégage de leurs écrits, encore que de nombreuses divergences éclatent dans leurs solutions.

Système de Boullenois. — Louis Boullenois (1682-176:2) a apporté sa contribution à notre science par deux ouvrages, Tua publié en 1732 sur les questions qui naissent de la contrariété des lois et des coutumes; l'autre, qui n'a vu le jour qu'après la mort de l'auteur, en 1766, 'et qui, sous forme de traduction annotée de l'œuvre de Rodenburgh , nous présente une théorie complète du droit international privé. Ce dernier ouvrage , intitulé Traité de la personnalité et de la réalité des loix, coutumes ou statuts, débute par l'affirmation de quarante-neuf principes, que l'on peut résumer de la manière suivante :

Tous les statuts sont personnels ou réels; en cas de doule sur leur nature, ils doivent être présumés réels. C'est d'après l'objet direct du statut, et aussi d'après l'intention certaine du législateur, que doit être apprécié son caractère personnel ou réel.

En principe, on répute personnelles les lois qui ont pour objet premier, principal et dominant, de régler l'état et la condition des personnes. Boullenois distingue les lois personnelles universelles et les lois personnelles particulières , les unes qui régissent l'état de la personne d'une manière générale par rapport à tous les actes de la vie civile, par exemple les lois relatives à la majorité ou à l'émancipation, les autres qui n'affectent la condition et la capacité de la personne qu'en vue de tel acte donné, par exemple celles qui lui permettent de tester ou qui défendent à la femme de cautionner la dette d'autrui. Les lois personnelles univer-

170 DROIT INTERNATIONAL PlUVÉ.

selles accompagnent la personne en tous lieux et produisent leurs effets même sur les biens situés en dehors du territoire où elles ont été promulguées. Quant aux lois personnelles particulières , il n*en est ainsi que pour celles qui ne concernent que la personne, abstraction faite des biens; telle est rincapacité qui frappe la femme en vertu du sénatusconsulte Velléien : au contraire, les lois qui se rapportent à la fois aux personnes et aux biens , celles par exemple qui autorisent un mineur marié à faire une libéralité à son conjoint , n'ont d'effet que sur les biens du territoire qu'elles régissent.

Les lois réelles, c'est-à-dire celles qui ont des biens pour objet immédiat et direct , ne s'appliquent jamais en dehors de la domination territoriale du législateur.

En cas de conffit entre le statut personnel du domicile de la personne et le statut personnel d'un autre endroit, c'est celui du domicile qui l'emporte; et BouUenois donne comme exemple le Normand que la coutume de son domicile déclare majeur à vingt ans : « il sera tel, dit-il , dans les coutumes mêmes qui exigent un âge plus avancé. »

Mais lorsque le conflit s'élève entre le statut personnel du domicile et un statut réel , ce dernier l'emporte. Ainsi « le majeur qui, par son état de majeur, peut donner entrevifs tous ses biens, ne pourra pas les donner, ou n'en pourra donner qu'une partie, s'ils sont situés dans une coutume qui l'ordonne ainsi par une prohibition réelle. »

BouUenois admet bien que les objets mobiliers sont régis parla loi du domicile de leur propriétaire; mais cette loi, par rapport aux meubles, n'est pas un statut personnel, c'est un statut réel. Les biens mobiliers sont, comme les immeubles, gouvernés par la loi de leur situation; seulement, comme ils n'ont pas d'assiette fixe, leur situation se confond avec le domicile de celui auquel ils appartiennent.

Enfin, pour déterminer le statut des conventions, l'auteur distingue entre les conditions de validité qui sont régies par la loi du domicile des parties, si c'est leur capacité qui est

en jeu, par la loi du lieu où le contrat a été passé, s'il s'agit de sa nature, de sa formation, ou de ses formalités extrinsèques , et les effets du contrat qui , dans leur application aux biens , sont soumis à la lex rei sitœ. Dans tous les cas , Boallenois repousse la théorie des statuts mixtes y imaginée par d'Argentré , et renouvelée par Paul Voet.

Quant au statut de la communauté établie entre époux, à défaut de contrat , Boullenois le déclare personnel et y soumet leurs biens, en quelque lieu qu'ils se trouvent, mais, s'il arrive en fait à la même solution que Dumoulin, à TopinioD duquel il rend hommage, il la justiQe par d'autres raisons; suivant lui, le régime des biens entre époux se rattache par une telle affinité au mariage lui-même qu'il est une dépendance de l'état dea personnes, et que les lois qui lui sont applicables participent en conséquence au caractère des autres lois d'état, qui est de ne pas se limiter au territoire où elles sont en vigueur ; il est donc inutile de faire intervenir l'idée de convention tacite.

Système deBouhier. — Sans oser s'écarter ouvertement de l'adage traditionnel qui réputait toutes les coutumes réelles, le président Bouhier (1673-1746), dans son excellent commentaire de la coutume de Bourgogne, s'efforce, à l'exemple de Dumoulin dont il procède visiblement , d'étendre la portée du statut personnel; en cas de doute sur la nature d'un statut, dit-il, il doit, être regardé comme personnel. Et cette décision , opposée à celle de Boullenois , outre qu'elle est conforme à la raison naturelle, puisque Thomme est supérieur aux choses , semble à Bouhier commandée par des considérations d'intérêt général. La doctrine de la réalité, en effet, en soumettant à des lois différentes les diverses fractions d'un même patrimoine, rend très difficiles leur administration et leur transmission ; et toutes les provinces sont intéressées à lui laisser le moins d'applications possibles.

Cette observation aurait dû conduire Bouhier à condam-

ner absolument, comme ayant fait son temps, la, théorie des statuts; il en accepte cependant le principe, et se borne à l'accommoder à ses propres idées. S'abstenant de définir le statut personnel , le savant magistrat établit que toute disposition gouvernant soit la capacité générale, soit la capacité particulière des personnes , jouit de Texterritorialité ; il attribue le même effet aux conventions expresses ou tacites, et en conséquence, il repousse, comme Dumoulin, la réalité du statut de la communauté entre époux. Quant aux statuts réels, qui concernent avant tout les biens , Bouhier ne conteste pas qu'ils doivent en principe l'emporter sur les lois personnelles; mais dans l'application il ne se résout que difficilement à reconnaître le caractère réel d'une loi. C'est ainsi notamment que , contrairement à l'opinion commune , il répute personnel le statut qui exclut la fille mariée de la succession de ses père et mère.

Système de Froland. ^ L'avocat Froland, qui vivait dans la première moitié du xviii® siècle, mérite aussi de figurer parmi les plus illustres ^statutaires de cette période. Dans les Mémoires concernant la nature et la qualité' des statuts qu'il a publiés en 1729, il se prononce pour l'extension du statut personnel , pour son application même aux biens situés hors du territoire de la coutume, u C'est assez que le statut dispose de l'état de la personne ; il ne saurait plus changer de nature, ni devenir une disposition réelle. La personne et ses biens sont deux choses fort différentes; la personne est constamment la plus noble et, comme telle, elle doit l'emporter sur les biens qui ne sont faits que pour elle. » Et il fait application de sa doctrine notamment à la matière des testaments. La plupart des anciens statutaires voyaient un statut réel dans la disposition des coutumes qui fixait, ici à quatorze ans, là à vingt ans, l'âge requis pour tester valablement, et exigeait en conséquence que le testateur eût l'âge réclamé par la coutume de la situation de ses biens. Frdand , au contraire, le soumet à ce point de vue à la cou-

tume de son domicile; il oe fait donc aucune distinction entre les lois de capacité générale et les lois de capacité particulière.

Toutefois, en ce qui concerne la nature du statut de la communauté, Froland semble avoir eu quelque peine à se soustraire à Tinfluence des idées de d'Argentré : « L'intention des parties, dit-il, n*est point en pareil cas ce qui doit fixer la résolution du magistrat; la seule chose qui lui tombe en charge d'examiner est leur pouvoir, c'est-à-dire s'il leur a été permis de faire des stipulations telles qu'il leur a plu par rapport à leurs intérêts, et capables de renverser les sacrées dispositions de nos coutumes*. » Aussi l'auteur incline-t-il visiblement à conclure que la communauté, soit légale, soit même conventionnelle, ne peut s'étendre aux biens situés dans le ressort d'une coutume qui ne l'admet pas; mais , craignant de contredire trop ouvertement le système opposé qui avait conquis toutes les faveurs de la doctrine et de la jurisprudence, il se contente de déclarer la question très douteuse*.

Section VI. — Réfutation de la théorie des statuts.

La théorie des statuts, telle qu'elle est arrivée jusqu'à nous, réalise — cela n'est pas contestable — un progrès sur la doctrine absolue de la territorialité des lois. « On ne saurait, dit très bien M. de Savigny, la rejeter comme complètement fausse; car elle est susceptible des interprétations et des applications les plus diverses, parmi lesquelles peuvent s'en rencontrer de tout à fait justes*. » Mais on peut à bon

^ Frolaod, Mémoirei concernant la nature et la qualité des statuts , p. 196.

^ Od peat encore meotioDDer parmi les auteurs français du xviii« siècle qui ont écrit sur les statuts, le chancelier d'Aguesseau (1668-1751), dans son 54® Plaidoyer, et un jurisconsulte d'Orléans, Prévôt de la Jannès (1696-1749), dans son 3« discours : De la distinction des statuts réels et personnels.

* Savigny, Traité de droit romain (trad. Guenonx), t. VIII, p. 123.

174 DUOIT INTERNATIONAL PRIVÉ.

droit lui reprocher d'être en désaccord avec les idées qui ont cours aujourd'hui sur le fondement et sur les limites de la souveraineté, d'attribuer à la terre une importance qu'elle n'a plus, de lui subordonner le plus souvent les personnes, alors qu'au contraire c'est aux personnes qu'appartient de droit la première place, que c'est en vue des personnes que toutes les lois humaines ont été portées, que c'est devant leurs droits naturels et imprescriptibles que la souveraineté s'arrête.

Les auteurs ont bien compris qu'il leur était impossible de s'en tenir strictement à la territorialité des lois, que la personne a des droits qu'on ne saurait méconnaître sans danger; mais, s'ils admettent par la force des choses que les lois concernant l'état et la capacité suivent la personne en tous lieux, ce n'est pas par une raison de droit qu'ils s'y déterminent, mais par une raison d'utilité, de convenance, de comitas genthim; et qui ne voit que l'utilité est un argument bien précaire, appliqué à la solution d'un problème juridique? D'ailleurs, la comitas correspond à une idée très vague et très abstraite, qui met obstacle à ce qu'un tribunal la prenne pour base de sa décision dans un litige international.

Mais , dit-on encore , l'extension des lois étrangères en dehors des limites territoriales de l'État qui les a faites doit être nécessairement subordonnée au bon vouloir, à la courtoisie de l'État où elles sont invoquées. Autrement que deviendraient l'indépendance et la souveraineté de ce dernier? L'une ne peut se concilier avec la prétention émise par une autre Puissance de faire prévaloir ses propres lois sur un territoire étranger; l'autre consiste précisément à soumettre à la législation locale tout ce qui vit ou tout ce qui se trouve sur le sol qu'elle régit. Nous répondrons que l'application de lois étrangères ne met pas toujours en péril les droits de la souveraineté territoriale. Sans doute, celleci a le droit strict et le devoir de protéger contre toute invasion législative étrangère les intérêts généraux et les mœurs de la nation qu'elle gouverne; de défendre ce que nous appellerons plus loin Vordre public international; mais ce droit

et ce devoir sont les mêmes, soit qu'il s'agisse de repousser l'application d'une loi relative aux personnes , soit qu'il s'agisse de repousser celle d'une loi concernant un objet mobilier ou un immeuble. Nous faisons donc la part de la sotiveraineté locale; nous la faisons parfois plus grande que les statutaires, puisque nous limitons par elle l'application des lois même exclusivement relatives à la personne.

Et si la distinction des statuts personnels et des statuts réels manque de certitude scientifique et de solidité» à quelles incohérences ses applications n'aboutissent-elîes pas? Les innombrables systèmes ci-dessus rappelés, où la subtilité le dispute à l'arbitraire, sont loin de s'accorder sur le nombre des statuts, sur la sphère d'application de chacun d'entre eux , et si parfois ils arrivent sur un point donné à une même solution, le hasard a plus de part que la logique à ce résultat. Les auteurs statutaires sont, suivant l'expression d'un auteur, « semblables à d'habiles maîtres d'escrime qui commencent par se bander les yeux, si! livrent ensuite les plus rudes assauts et, aidés d'une certaine industrie résultant de l'habitude et de l'instinct, su rencontrent quelquefois*. »

Nous repoussons donc la théorie des statuts, comme dépourvue de base juridique et de certitude : par son origine féodale, elle appartient à un passé qui ne saurait revivre- Les temps modernes , en multipliant les relations internationales, en ramenant le droit à la personne, en proclamant la suprématie de l'homme sur les choses, réclament pour la solution des conflits de législations, l'établissement d'un principe de droit, supérieur à la courtoisie, à la tolérance de la souveraineté territoriale, qui leur soit applicable en tous temps et en tous lieux.

^ Mailber de Chaseat, Traité des $iatut$, p. 83.

TITRE II

Théories allemandes.

Les théories proposées en Allemagne pour le règlement des conflits de lois se distinguent par leur caractère philosophique; toutes repoussent comme arbitraire la doctrine de la comitas, el, en admettant dans certains cas Tapplication nécessaire de lois étrangères par le juge , l'obligent à chercher dans les principes généraux du droit quelle législation doit régir tel rapport juridique donné.

Section I. — Système de Waechter,

En 1841, M. de Waechter, alors chancelier de TUniversité de Tubingue, fit paraître dans VArchiv fur civilistiche Praxis des études très remarquées sur la collision des lois privées. Il pose en principe que le juge est lié, quand il s'agit d'apprécier une contestation et de lui appliquer soit la loi locale , soit une loi étrangère, par la volonté exprimée par le législateur dont il est l'interprète. Si donc ce législateur a voulu que tous les litiges relatifs aux biens immobiliers soient tranchés conformément à la lex rei sitae , cette dernière sera seule applicable. Mais s'il a gardé le silence , il faut s'attacher à découvrir dans quel esprit sont conçues ses prescriptions , s'il a vraisemblablement voulu donner la préférence à la législation locale ou à la législation étrangère , s'il a eu intérêt à écarter l'application de cette dernière. Prenons un exemple : Les lois relatives au mariage sont faites en vue des familles dont l'ensemble constitue la nation qui les a mises en vigueur; celle-ci n'a pas entendu imposer leur observation à des familles étrangères, vivant en dehors de la société locale, n'ayant ni ses idées ni ses mœurs. Il suit de là que ces familles, aussi bien que les régnicoles émigrés, demeurent soumis, quant aux conditions de capacité, de consentement des parents, etc., exi-

gées pour le mariage, par leur législation personnelle; la loi locale n'a ni qualité, ni intérêt pour se substituer à elle. Mais qu'un Allemand vienne à contracter mariage en Allemagne avec une femme étrangère, la loi allemande reprend tous ses avantages , et Tunion formée contrairement à ses prescriptions devra être annulée, alors même que la loi personnelle de l'autre partie admettrait sa validité. Dans le conflit entre ces deux lois, il y a intérêt pour la souveraineté locale à ce que le dernier mot reste à sa loi propre, puisque l'un de ses nationaux est partie au débat. Le même intérêt apparaîtrait , et par suite la même conclusion , dans le cas où le mariage contracté même entre deux étrangers, et valable selon leurs lois personnelles, aurait enfreint les bonnes mœurs ou l'ordre public.

Enfin ce n'est qu'en dernière analyse, et seulement si l'esprit de la loi ne fournit aucune indication sur la manière dont la difflculté doit être résolue, que le juge sera tenu d'appliquer la loi de l'État, au nom duquel il rend la justice, la lex fort.

Section II. — Système de Schaeffner.

La même année 1841 a vu éclore en Allemagne le système de M. Schaeffner. Après avoir démontré dans un ouvrage intitulé Développeynent du droit international privé {Enlwiçkelung des intemationalen Privatrechts) les vices et les contradictions de la vieille doctrine statutaire, qu'il déclare impuissante à assurer aux conflits de lois une solution rationnelle, M. Schaeffner expose une théorie nouvelle sur la matière. Comme Waechter, il reconnaît que le juge doit tout d'abord rechercher si les lois et les coutumes de l'État qu'il représente sur son siège n'ont posé aucune règle relativement au conflit dont il est saisi : si cette règle existe , il ne peut faire autrement que de l'appliquer. Mais fait-elle défaut, le juge devra apprécier toute relation juridique, non plus , comme dans le système de Waechter, d'après la loi

178 DROIT INTBBNATIONAL PRIVÉ.

du pays où le procès s'est engagé , d'après la lex fori, mais d'après la loi du Heu où cette relation juridique a pris naissance. Et, appliquant cette formule aux diiTérents rapports qui peuvent exister soit entre les personnes, soit entre les personnes et les choses, Tauteur allemand décide que d'une manière générale l'état et la capacité de la personne sont régis par la loi de son domicile d'origine , parce que c'est là qu'elle est née et qu'elle devient capable. Pour les biens, il fait une distinction : s'agit-il de l'ensemble du patrimoine, considéré ut universitas, par exemple en matière de succession , c'est encore la loi du domicile qu'il faudra appliquer, parce que c'est le domicile qui est le siège légal de la personne, et que c'est là qu'elle a acquis l'aptitude de posséder des biens en général; s'agit-il, au contraire, des différents biens considérés ut singuli, de tel meuble, de tel immeuble, les rapports juridiques dont ils peuvent être l'objet ne prennent naissance qu'au lieu où ils se trouvent; car c'est là seulement que la personne acquiert des droits sur eux ; c'est donc la loi de ce lieu qu'il convient de leur appliquer.

Section III. — Système de Savigny.

Parmi les auteurs allemands qui se sont occupés de résoudre les conflits de lois , la première place appartient à M. de Savigny. Le tome VIII de son Traité de droit romain {System des heutigen rômischen Rechts) comprend une théorie complète et détaillée du droit international privé. Le point de départ de cette théorie est très différent de celui dont procèdent soit la doctrine statutaire, soit les systèmes allemands qui viennent d'être exposés. M. de Savigny fait bon marché du caractère personnel ou réel des lois dont il s'agit de prévenir ou de vider le conflit, aussi bien que du lieu où l'instance s'est engagée et de celui où le rapport de droit à apprécier a pris naissance. Ce ne sont là pour lui que des considérations d'ordre secondaire. L'illustre jurisconsulte de Berlin substitue donc aux critériums proposés avant lui

DU CONFUT DBS LOIS. 179

un critérium nouveau. Pour lui, lorsque le juge se trouve en présence d'un conflit de législations civiles à résoudre , son premier devoir est d'analyser avec exactitude la nature du fait juridique qui a donné naissance au conflit; et, cette nature une fois déterminée , il doit rechercher quelle est la loi qui convient le mieux à la matière, et en faire application au litige , alors même qu'elle serait l'œuvre d'un législateur étranger.

Ce système soulève tout d'abord une grave objection. Ne méconnaît-il pas les droits de la souveraineté territoriale, qui s'opposent à l'importation sur le sol qu'elle régit de toute loi de provenance étrangère? M. de Savigny répond que les droits de la souveraineté se limitent à sa conservation et à sa défense; il leur fait une part suffisante en admettant, d'une manière générale , que toutes les lois prohibitives inspirées par un motif d'intérêt commun obligent tous ceux qui habitent le territoire, nationaux ou étrangers. Mais, dès que l'intérêt général n'est plus directement en cause, les droits souverains de l'État ne se trouvent nullement compromis, si on cesse d'appliquer exclusivement les lois qu'il a faites à tons les individus et à toutes les choses qui se trouvent dans ses lipQites , pour ne regarder qu'à la nature même du fait qu'il s'agit d'apprécier. D'ailleurs, les auteurs statutaires eux-mêmes, si respectueux pourtant de la souveraineté territoriale, reconnaissent que les lois concernant l'état et la capacité des personnes ne se restreignent pas au territoire où elles ont été promulguées. Peu importe que ce soit par une raison de courtoisie internationale , ainsi que le veulent les partisans de la doctrine des statuts, ou par une raison de droit, ainsi que l'enseigne M. de Savigny; dans un système comme dans l'autre, le juge est parfois tenu d'appliquer à la contestation qui lui est soumise les dispositions d'une loi étrangère.

Passant aux applications de son principe, M. de Savigny soumet à la loi du domicile de la personne, comme étant celle à laquelle elle s'est volontairement soumise , tout

180 DBOIT INTERNATIONAL PaiVÉ.

ce qui a irait à son état ou à sa capacité , à moins que la loi nationale du juge ne contienne une règle différente inspirée par l'intérêt moral ou économique du pays; dans ce cas la souveraineté territoriale reprend tous ses droits. C'est ainsi que l'étranger auquel la loi de son domicile permet la polygamie QÊ pourra, étant déjà marié, contracter un nouveau mariage sur le territoire d'un État dont la législation condamne uQe semblable union comme immorale. C'est ainsi encore que l'individu déclaré incapable comme hérétique par la loi de son domicile devra être reçu à agir dans les pays ou la loi et les mœurs repoussent les déchéances ba* sées sur la distinction des croyances religieuses , etc.

S'agil-il de déterminer les droits de la personne sur les biens compris dans son patrimoine {jura in re), les moyens de les acquérir et d'en disposer, c'est à la loi de la situation des biens , à la loi du lieu où ils se trouvent, qu'il faut se référer : a Comme leur objet tombe sous nos sens et occupe une place dans l'espace, le lieu où ils se trouvent est en même temps le siège du rapport de droit dont ils fournissent Ja matière. Celui qui veut acquérir ou exercer un droit sur une chose se transporte avec cette intention dans le lieu qu*elle occupe, et pour ce rapport de droit spécial se soujmet volontairement au droit de la localité. Ainsi donc, quand on dit que les droits réels se jugent d'après le droit du lieu où la chose se trouve (lex rei sitœ), on part du même principe que quand on applique à l'état de la personne la lex domiciliV ^ ^ï

Sur ce point, comme pour l'état et la capacité des personnes, M. de Savigny se rencontre avec la doctrine statutaire; maiâ^ plus absolu que cette doctrine, il ne fait aucune distinction entre les objets mobiliers et les immeubles. Les uns comme les autres sont régis en principe par la loi du Heu où ils se trouvent.

AiDâî , lorsqu'il s'agira de décider quelle loi doit présider

I Savigny, oj). cit., l. VIII, § 366.

à une acquisition de propriété , abstraction faite de la capacité requise chez le cédant comme chez le cessionnaire, qui est gouvernée par la législation de leurs domiciles respectifs, c'est par la lex rei sitœ que Ton résoudra la question de savoir si l'objet e^t susceptible d'appropriation privée , s'il peut être acquis par occupation , par tradition , par usucapion. Et ce qui est vrai de la propriété tout entière, l'est aussi de ses démembrements. L'acquisition et l'exercice de tous les droits réels généralement quelconque sont soumis à la loi du lieu où se trouvent les biens sur lesquels ils portent. Mais , dans tous les cas , c'est la loi du domicile de la personne qui préside à la dévolution héréditaire de son patrimoine.

Enfin, pour déterminer la loi applicable au régime des obligations, M. de Savigny fait une distinction entre les formes extérieures du fait juridique dont résulte TobligatioD, d'une part, qu'il soumet à la législation du lieu où ce fait s'est produit, la validité intrinsèque et les effets de Tobliga^ tioD, de l'autre, qu'il régit, à moins d'une volonté contraire clairement manifestée, ou d'une nécessité résultant de la nature même des choses, par la loi du lieu où elle doit être exécutée.

Section IV. — Réfutation des théories allemandes.

Il nous reste à apprécier les systèmes formulés par les auteurs allemands sur le conflit des lois.

Rendons-leur tout d'abord ce témoignage qu'ils ont su, dans une large mesure, dégager la solution de ces conflits du chaos et de l'incertitude accumulés par la doctrine statutaire. En s'attachaot , soit à la lex fori, soit à la loi du lieu où le rapport juridique qu'il s'agit de juger a pris naissance, soit à la nature même de ce rapport, MM. de Waechter, Schaeffoer et de Savigny ont remplacé les théories empiriques de leurs devanciers par un critérium , sinon infaillible, tout au moins reposant sur l'idée immuable d'une commu^

nauLé de droit existant entre les États. Ce n'est plus par une courtoisie vague et arbitraire, mais par la conception d'un droit commun et supérieur à toutes les nations qu'ils justifient l'application d'une loi en dehors des frontières «du pays pour lequel elle a été faite. C'est là un progrès immense, qui a frayé la voie à toutes les réformes à suivre.

Mais si l'idée première dont découlent les théories allemaîides est rigoureusement exacte, s'il est vrai que la solution des conflits de législations ne puisse être abandonnée à la bienveillance et à la volonté révocable d'une souveraineté peut-être jalouse et exclusive, les conséquences auxquelles elles ont abouti nous paraissent devoir être rejetées. Ceux qui les ont proposées en effet, semblent avoir subi, peutétm à leur insu, l'influence de la tradition féodale. Ils attribuent aux éléments matériels du rapport juridique à apprécier, au lieu oii il est porté en justice, à celui où il s*est formé, à sa nature intrinsèque, une importance excessive; et leurs systèmes seront souvent d'une application difficile.

Obliger le juge à statuer d'après les lois de son propre pays, ainsi que le fait de M. de Waechter, ce sera en fait refuser à l'étranger le bénéfice de sa législation d'origine et revenir à la territorialité la plus absolue et la plus oppressive. Il arrive souvent que plusieurs tribunaux soient également compétents, au choix du demandeur, pour connaître du litige; le droit applicable à chaque affaire pourrait donc dépendre de la volonté arbitraire d'une seule des parties; M. de Savigny déclare une semblable conséquence absolument inadmissible.

D'autre part est-il toujours possible de déterminer avec certitude le lieu où une relation de droit a pris naissance? ToiiLe relation peut avoir et doit avoir plusieurs termes ayant chacun peut-être un siège différent. Est-ce à son sujet ou à l'objet sur lequel elle porte qu'il faudra s'attacher? M. Schaeffner ne le dit pas. Enfin, la nature intrinsèque du rapporta apprécier, dont M. de Savigny fait la base de sa théorie, ne sera pas toujours aisée à préciser; loin de

DU CONFLfT DES LOIS. 183

résoudre la difficulté, le savant auteur n*a fait que la déplacer, que la reproduire sous une autre forme.

On Peut donc dire que les théories allemandes, quoique parties d'une idée plus juridique que celle des statuts , ne présentent pas , au point de vue pratique, plus d'exactitude et de garanties; elles ne donnent pas la dernière formule du droit international privé.-

TITRE 111

Théorie de la personnalité du droit.

Section I. — Sa démonstration.

Le problème dont le droit international privé poursuit la solution revient à rechercher dans quelle mesure les droits qui appartiennent à tout homme, même en dehors du territoire de sa patrie, sont compatibles avec ceux de l'État sur le sol duquel il en demande l'exercice, dans quelle mesure la souveraineté personnelle peut être conciliée avec la souveraineté terî^itoriale de la loi.

La théorie des statuts et les théories allemandes sont, nous l'avons vu, impuissantes à résoudre cette question avec certitude, quoiqu'elles aient contribué à l'éclairLir, l'une en réclamant, au nom de la comitas gentiuîn, le bénéfice de Texterritorialilé pour certaines lois plus particulièpement relatives à la personne, les autres en attribuant pour base à cette exterritorialité, non plus un motif de convenance réciproque, mais une raison strictement juridique.

Le critérium que ces théories n'ont pu dégager d'une manière sûre et complète , nous croyons qu'il est possible de le trouver dans la doctrine de la personnalité du droit.

Cette doctrine est moderne, et italienne par son origine. Affirmée pour la première fois en 1851 par Mancini, dans un discours célèbre, elle est enseignée aujourd'hui par tous les jurisconsultes de la Péninsule qui ont écrit à une époque récente sur le droit international privé, et elle gagne aan* vv. 13

M\ DnOIT INTERNATIONAL PRIVÉ.

ccsKe des adhésions nouvelles dans les autres contrées de l'Europe.

Nous la formulerons ainsi :

La loi, lorsqu'elle statue sur un intérêt privé, a toujours pour objet V utilité de la personne; elle ne peut régir que ceux pour qui elle a été faite; mais ceux-là, elle doit , en principe, les régir en tous lieux et dans tous leurs rapports juridiques, mitf les exceptions ou atténuations qui résultent de /'ordre piiblic international, de la règle locus régit actum , de Tauionomie de la volonté.

Laissons pour un instant de côté les exceptions, qui trouveront place dans les sections suivantes, et contentons-nou^ de démontrer la règle.

L'ÈLat est avant tout un agrégat de personnes, réunies par un Hen contractuel de sujétion commune. Mais, pour qu'il puisse assurer à chacune de ces personnes les garanties et ïa protection qu'elle a le droit d'attendre de lui , il faut que cet État ait un territoire. Sa puissance s'exerce donc à la fois sur les personnes et sur le sol; mais ces deux éléments soûl d'importance très inégale. Privé de sujets, l'État ne se conçoit môme pas, tandis que l'imagination peut à la rigueur concevoir un État dénué de territoire et réduit à sa seule souveraineté personnelle. Les tribus sauvages de l'Amérique et celles qui habitent les déserts africains n'ont pas à vrai dire de territoire, et cependant elles constituent dans une certaine mesure des États, ayant une organisation, qui, pour être imparfaite , ne leur garantit pas moins une existence indépendante et autonome. Suivant une ingénieuse remarque, le territoire est à l'État ce que le domicile est à lu personne ; il n'est pas plus l'État que le domicile n'est la personne. C'est donc par ses sujets et pour ses sujets que l'État existe; sa souveraineté territoriale n'est que l'accesaoire, que la dépendance de sa souveraineté personnelle.

Cette dernière, qui se manifeste par le droit qui appartient à l'État de donner des lois à ses nationaux, ne connaît pas de frontières territoriales. Ce serait violer la souveraineté

égale des autres États que de prétendre imposer à ceux qui s'y rattachent l'application de lois étrangère^, à moins que l'intérêt général ne Texige, mais d'autre part ce serait abdiquer sa propre souveraineté que de renoncer au droit exclusif de gouverner la condition juridique de ses nationaux expatriés.

Quelle loi d'ailleurs est plus appropriée que la loi nationale aux intérêts et aux besoins de la personne? Les lois, nous l'avons dit avec Montesquieu * , sont en rapport direct avec la race et le tempérament naturel de ceux qu'elles régissent. « Lés qualités distinctives et immanentes sont la conséquence de la rate, des usages, des traditions, du lieu d'origine, et de tout Fensemble des éléments qui constituent le caractère et le génie civil de chaque peuple et de chaque Dation... Il semble par conséquent plus raisonnable de dire que les qualités fondamentales juridiques de la personne sont réglées partout par les lois de sa patrie^. »

Cependant un grand nombre d'auteurs, soit anciens , soit modernes, tout en reconnaissant que certaines lois peuvent franchir les limites du territoire où elles ont été promulguées, donnent la préférence à la loi du domicile sur la loi nationale.

C'est à son domicile, disent-ils, que la personne accomplit la plupart des actes de sa vie juridique; c'est là que son caractère se développe, que ses mœurs se forment, que son individualité s'affirme. La loi du domicile est donc plus conforme à sa nature que celle d'un État auquel le rattache une sujétion souvent purement nominale. D'ailleurs le seul fait d'avoir fixé son principal établissement sur la terre étrangère dénote chez l'émigrant la volonté de renoncer à sa législation nationale, de s'identifier avec le milieu dans lequel il est désormais appelé à vivre et à exercer ses droits ; Tacquisition d'un domicile à l'étranger implique soumission à la loi de ce domicile.

* V. ci-dessus, p. xvj; Montesquieu, Esprit des lois, livre I, chapitre 3.

^ Fiore, Droit internalional privé (trâd. Pradier-Fodéré) , p. 85.

Ce système ne nous satisfait pas; nous ne pouvons admettre que le domicile soit une base suffisante pour la souveraineté personnelle de TÉtat. Qu'est-ce en effet, que le domicile d'une personne? c'est le centre actuel de ses intérêts et de ses affaires. Or, l'assiette de ce domicile manque de précision et surtout de fixité. Il n'est pas toujours facile de déterminer avec exactitude en quel endroit tel individu a son principal établissement; et de toute manière cet établissement ne peut rendre compte de son état intellectuel et moral ; car comment croire que le séjour, peut-être momentané , qu'il fait en pays étranger ait modifié à tel point sa nature qu'il devienne nécessaire de lui appliquer une loi nouvelle? La condition civile des personnes ne saurait d'ailleurs s'accommoder des vicissitudes et des variations auxquelles la soumettrait tout changement de domicile. L'application de la loi nationale au contraire lui garantit une fixité relative.

En vain nous objecterait-on l'opinion des anciens statutaires? A l'époque où ils écrivaient, il ne pouvait être question de loi nationale; l'unité de législation n'existait pas; et c'est par le domicile seulement que chaque personne relevait de telle coutume plutôt que de telle autre, comprise dans le même État; le domicile était donc le seul critérium applicable aux conflits de coutumes.

Au reste, même parmi ceux qui se sont prononcés pour la lex domiciliiy beaucoup s'en tiennent au domicile d'origine et refusent aux changements qui peuvent lui être apportés toute l'influence sur l'état juridique des personnes. Leur doctrine se confond ainsi dans la plupart des cas avec la nôtre, puisque c'est ordinairement, si ce n'est toujours, dans sa patrie, que chacun a son domicile d'origine.

Cependant nous ne prétendons pas refuser à la loi du domicile toute application théorique à la solution des conflits de lois. Dans certaines hypothèses exceptionnelles, il sera possible d'y recourir, lorsque la loi nationale de l'intéressé y renvoie, ou à titre subsidiaire, lorsque le critérium de la

nalionalité ne fournit pas les éléments d'une solution, soit que la personne n'ait pas de patrie ou en ait deux à la fois, soit que le conflit s'élève entre deux législations civiles coexistant dans le même État, par exemple entre deux lois de l'Amérique du Nord, entre deux lois cantonales suisses. • Lorsque nous admettons en principe l'exterritorialité de la loi , nous comprenons d'ailleurs dans une même formule les dispositions relatives à l'état et à la capacité des personnes, et celles qui'n'ont que les biens pour objet. La distinction proposée par les statutaires entre les lois personnelles et les lois réelles est inutile et arbitraire. Toutes les lois en effet sont personnelles, en ce sens que toutes procèdent plus ou moins de la personne; et ceci est vrai même des lois qui s'occupent plus particulièrement et plus directement de son patrimoine. Avant tout, ces lois se proposent de pourvoir au bien-être et à l'utilité de l'homme, qui est l'objet essentiel de leurs dispositions, auquel tout se rapporte, et ce n'est qu'exceptionnellement que l'on trouve parmi les règles relatives aux biens certaines prescriptions ou certaines prohibitions commandées par l'intérêt général de la société, et dont nous verrons ci-dessous que l'État ne peut se départir. Lois personnelles et lois prétendues réelles ne gouvernent donc en général que ceux pour qui elles ont été faites, mais les accompagnent partout où il leur plaît de se rendre.

La dénomination ancienne de statuts réels et de statuts personnels ne répond ainsi plus à la classiûcation des lois en dispositions qui régissent le territoire et tout ce qui s'y trouve, et en dispositions dont l'action s'étend au delà. Nous préférerions , pour éviter toute confusion, donner aux unes le nom de lois territoriales, aux autres celui de lois extraterritorlales; néanmoins il nous arrivera souvent de nous conformer aux vieilles habitudes de langage et d'employer les mots statuts réels et statuts personnels comme synonymes de lois territoriales et de lois extraterritoriales.

Section II. — Restriction basée sur Vordre public international.

Nous avons fait la part très grande des droits de l'individu . Reste à faire celle des droits de la souveraineté territoriale; à ces droits correspond la restriction qui résulte , pour la doctrine de la personnalité , de Vordre public international.

Si rÉtat doit en général admettre sur so.n territoire l'application des lois étrangères, en vertu des principes qui viennent d'être posés, il a, ceci n'est contesté par personne, le droit de se conserver et de se défendre , et par suite de repousser les lois qui contredisent les bases fondamentales sur lesquelles son organisation est assise. Deux intérêts étant en opposition, d'une part l'intérêt de la société locale , de l'autre l'intérêt de l'individu étranger, c'est ce dernier qui doit céder.

Dans tous les conflits qui peuvent s'élever entre la loi personnelle de l'individu et la législation locale, il faut donc avant tout rechercher si l'intérêt général de l'État ne réclame pas l'application exclusive de cette dernière. Et nous nous trouvons ainsi amené à 'mettre en regard des lois d'intérêt exclusivement particulier, dont l'étranger peut invoquer la protection loin de son pays , les lois d'intérêt général qui s'imposent toujours à son observation sur le territoire où elles ont été édictées. Nous comprendrons ces dernières sous le nom de lois d'ordre public intemationaL

La notion de Vordre public est par elle-même si obscure, si incertaine, qu'il est utile, croyons-nous, de l'expliquer par une épithète. On pourrait croire en effet que l'ordre public qui s'oppose à l'application d'une loi personnelle étrangère sur un territoire donné , en France par exemple , n'est autre que celui dont il est si souvent question dans nos lois civiles. Et cependant, s'il y a analogie dans leur point de départ, il n'y a pas identité dans leurs effets.

L'ordre public auquel les nationaux ne peuvent contrevenir, Vordre public interne en un mot, exerce son influence

DU CONFLIT DES LOIS. i 89

daos le sein d*uD seul et même État, dans le ressort d*uD« seule et même loi , dans les rapports d'un souverain et des sujets que leur nationalité soumet à son autorité. L'ordre public internaiionûl au contraire apparaît dans les rapports d'un individu et d'un État auquel il n'appartient pas par son origine. L'étranger émigré n'est pas le sujet du souverain sur le territoire duquel il se trouve, et s'il doit parfois obéissance à ses lois, c'est uniquement pour que Thospitalité qui lui est accordée ne soit pas pour l'État une cause de désorganisation ou de scandale.

L'ordre public international, comme l'ordre public intetme, procède de l'intérêt général ; mais l'intérêt général a moins d'exigences dans un cas que dans l'autre, et un simple exemple suffira à nous en rendre compte.

Il est aujourd'hui généralement admis que les lois concernant l'état et la capacité des personnes les suivent en pays étranger. Un sujet hollandais ne sera réputé majeur, et par suite capable d'accomplir les actes de la vie civile sur notre territoire, qu'à l'âge de vingt-trois ans, fixé par sa législation nationale; et nul ne songea lui appliquer, dans tous les cas, la disposition de l'article 488 du Code civil français qui déclare majeurs les Français âgés de vingt et un ans accomplis. Cette disposition n'est donc pas une disposition d'oindre public international. Et cependant elle touche bien évidemment à l'ordre public interne, en ce sens qu'il ne serait pas permis à des Français d'y contrevenir par leurs conventions, de stipuler, par exemple, qu'ils seront capables de contracter à vingt ans. Semblable stipulation n'aurait aucune valeur (C. civ., art. 6).

D'où vient cette différence? De ce que l'intérêt général de l'État français veut que les personnes, sur lesquelles sa souveraineté s'exerce à raison de leur nationalité , ne puissent éluder les lois auxquelles il a jugé nécessaire de les soumettre, tandis que cet intérêt ne sera nullement compromis en général si l'état et la capacité d'un étranger, sur lequel la souveraineté française n'étend aucune action per-

sonnelle, continuent à être régis chez nous par la loi de son origine.

Les deux ordres publics, dont nous avons ainsi déterminé Texistence parallèle, ne sont donc pas identiques. Tout ce que Ton peut dire , c'est que Tordre public international rentre dans Tordre public interne, dont il forme une subdivision. Les règles qui sont d'ordre public international, en ce sens que Tapplication des lois étrangères ne peut y porter atteinte , sont par cela même , et à plus forte raison , d'ordre public interne , en ce sens que les conventions particulières des nationaux ne sauraient les enfreindre. Mais la réciproque ne serait pas vraie , et ce serait une erreur de croire que les simples dispositions d'ordre public interne sont protégées contre Tapplication des lois étrangères : ce que nous venons de dire des lois d'état et de capacité suffit à le prouver.

Il est maintenant indispensable de chercher à préciser le domaine de Tordre public international. Quand peut-on dire qu'il met obstacle à Tapplication d'une loi étrangère?

Il n'est pas douteux que l'étranger ne doive obéissance aux lois constituant le droit public de l'État sur le territoire duquel il demande à exercer ses droits. C'est le droit public qui détermine le gouvernement et la constitution du pays, qui règle l'exercice de la souveraineté , l'organisation judiciaire, la compétence des tribunaux, qui fixe les droits du citoyen et qui leur assigne ses limites. Toutes ces règles intéressent au plus haut degré la conservation de l'État, et il ne peut dépendre d'un seul individu, d'un étranger, de venir s'insurger contre elle et réclamer chez nous, de par sa loi personnelle , des droits plus étendus que ceux dont jouissent nosp ropres nationaux. Les droits publics reconnus à l'étranger sur le sol français sont donc soumis à toutes les restrictions qui les atteignent entre les mains des Français eux-mêmes. Il ne pourra, en excipant de sa législation nationale, se soustraire aux limitations que reçoivent la liberté individuelle, celle de la presse, celle de réunion, etc. Et

parmi les lois de droit public, il faut comprendre en principe toutes celles qui gouvernent le régime et l'organisation de la propriété foncière. Le territoire de l'État étant formé de Tensemble des immeubles qui s'y trouvent , leur régime a pour l'État, quelle que soit d'ailleurs la nationalité de leurs propriétaires, une importance très grande, et l'on comprend qu'il ne puisse tolérer sur son sol des législations étrangères qui viendraient ruiner et frapper d'impuissance les règles qu'il a lui-même édictées , en vue , par exemple , d'assurer l'égalité des terres et de rendre impossible le rétablissement du régime féodal, dans les pays où ce régime a cessé d'exister?

De même , Vordre public international comprend les lois ayant un caractère pénal. La répression est fondée avant tout sur l'atteinte que l'infractioa a portée à la morale publique, dont l'État a la garde; elle est une mesure de protection sociale et, dans la limite du juste, un acte de légitime défense. L'État lésé n'a pas à voir de qui émane la lésion ; il suffit qu'elle existe pour qu'il ait le droit d'en punir les auteurs, et de les punir suivant les lois qu'il a lui-même établies , qu'il a reconnues nécessaires. Son existence ne serait plus suffisamment protégée , si un malfaiteur étranger pouvait venir invoquer, à rencontre de la loi territoriale , trop rigoureuse à son gré , les dispositions plus bienveillantes de sa loi personnelle. Il est inutile dMnsister davantage.

Mais , en dehors des lois de droit public et des lois pénales, à quel signe reconnaîtra-t-on qu'une loi est d'ordre public international et doit en conséquence l'emporter sur la loi personnelle de l'étranger? C'est au juge qu'il appartiendra de le dire , et pour cela , il devra sans cesse avoir l'œil Oxé sur le but que le législateur, au nom duquel il rend la justice , s'est proposé d'atteindre en prenant telle ou telle disposition. Si ce but a été de pourvoir à l'intérêt général , ou tout au moins à l'idée parfois erronée que le législateur s'en est faite, sous le rapport économique, moral ou religieux , et que cet intérêt général semble devoir être

compromis par rapplication d'une législation étrangère, le juge ne doit pas hésiter à laisser cette dernière de côté et à trancher par la lex fort le différend dont il est saisi.

Peut-être critiquera-t-on ce pouvoir d'appréciation si large que nous attribuons aux tribunaux , et regrettera-t-on que les différentes législations n'aient pas cru devoir le limiter, en donnant Ténumération complète et précise des dispositions d'ordre public international? Cependant leur silence nous paraît s'expliquer et se justifier par la difficulté presque insurmontable que rencontre en cette matière toute définition. L'intérêt général, qui est la base de Tordre public international, est chose essentiellement mouvante; il n'était pas hier ce qu'il est aujourd'hui , et il est utile de laisser aux juges la faculté de modeler leurs décisions sur les circonstances, sur la marche des idées, sur le progrès ou sur l'altération des mœurs. Qui, par exemple, aurait hésité, avant la loi du 27 juillet 1884, à considérer le divorce comme contraire en France à l'ordre public international? Et cependant , aujourd'hui que le divorce a repris dans nos lois sa place ancienne, il a perdu ce caractère. La notion de l'ordre public international est donc contingente ; elle subit la loi du temps et du milieu , et il serait fâcheux qu'elle fût condamnée à l'immobilité par une définition législative , qui serait nécessairement imparfaite.

Section IIL — Atténuation résultant de la règle