III. Des commissions rogatoires

TITRE I

Des formes de procédure.

Ce n*est pas assez d'avoir déterminé dans quels cas les tribunaux français ont qualité pour résoudre les contestalions qui peuvent surgir soit entre Français et étrangers , soit entre étrangers seulement. Il faut encore savoir si le procès devra être engagé et suivi de la manière prescrite par la loi du tribunal saisi ; ou si les formes de procédure exigées par la loi personnelle des parties devront être observées.

Les auteurs résolvent ordinairement la question par une distinction entre ce qu'ils appellent les formes décisoires et les f marnes ordinatoires du procès.

Les formes décisoires spnt celles qui , se rattachant au fond même du litige , exercent une influence directe sur la solution qu'il comporte (quœ faciunt ad litis decisionem); elles sont gouvernées par la loi qui régit le droit contesté ' lui-même.

Les formes ordinatoires sont celles qui, étrangères au fond de la contestation qu'il s'agit. d'apprécier, et à la décision qu'elle appelle, sont exclusivement relatives à la marche de l'instance engagée {quœ ordinationem litis respictunt). Ces formes sont du domaine de la lex fori, et ne peuvent être déterminées que par elle.

Comme exemple de forme décisoire, on cite l'admissibilité de tel ou tel moyen de preuve ; le mode suivant lequel ce

moyen reconnu admissible sera administré est au couLrjjre considéré comme une forme ordinatoire. L'une est déterminée par la loi dont dépend le droit qui fait Tobjet du litige-, l'autre appartient à la lex fort.

Nous n'avons rien à objecter contre le fond de cetLfi distinction, qui est théoriquement juste, mais il nous sera permis d'observer, au point de vue terminologique , que les formes décisoires ne sont pas de véritables formes, dsus le sens que l'on attache ordinairement à ce mot. Celte dénomination ne convient en général qu'aux formes ordiualoires.

A ces dernières il faut sans doute appliquer la lex fort. Elles procèdent en effet de la nature même da tribunal saisi, de la compétence que la lex fori lui attribue pour connaître du litige, de son organisation propre; ce tribunal ne peut se dispenser de suivre les formes établies par le législateur dont il tient son pouvoir déjuger. « Les formalités à observer par les parties pour introduire et pour diriger une action devant les autorités, ainsi que les règles à suivre par ces dernières pour rendre une décision , ne peuvent tirer leur sanction que de la loi du territoire où elles siègent; sinon, ces autorités dépendraient, dans le fait, de l'État étranger dont les lois leur traceraient les régies de conduite. On ne trouve pas d'exemple qu'une natioa ait accordé un effet quelconque dans son territoire aux loiâ étrangères concernant la compétence des autorités et la forme de procéder devant elles ' . »

Appliquant ce principe général aux tribunaux français, nous dirons que les règles de compétence et de procédure écrites dans la loi française devront être observées, dans tous les litiges dont ils pourront être saisis, quelle que aoit la nationalité des parties en présence. Et la même règle doit être admise pour les jugements rendus en dehors du territoire continental de la France, dans les colonies françaises , et même à l'étranger, soit par nos magistrats coloniaux , soit

* Foelix, Dr. inL privé, t. I, p. 276.

572 DROIT INTERNATIONAL PniVÉ.

par nos agents diplomatiques ou consulaires, dans les cas où ils sont investis d'une compétence judiciaire (Àrg. anal. C. civ.,arL 4«).

Mais il sera parfois assez difficile de démêler dans un procès la sphère d'application respective de la lex fort et de la loi étrangère. Prenons par exemple le premier acte de procédure, celui par lequel s'ouvre l'instance, l'assignation qui appelle un défendeur étranger à comparaître devant la justice française. Si l'étranger a un domicile réel ou d'élection , ou une résidence en France , les règles ordinaires établies par le Code de procédure s'appliqueront sans difficulté. Mais , en admettant qu'il habite hors de nos frontières , l'assignation devra-t-elle être donnée dans les formes françaises, ou dans celles qui sont usitées au lieu où réside le défendeur. La question est douteuse. En effet, au moment où l'assignation est lancée, l'instance n'est pas encore liée , les plaideurs ne sont pas encore devant le juge, et le point de savoir si ce dernier sera valablement saisi , et s'il y a par conséquent une lex fori applicable à la procédure, est subordonné à la validité de l'acte introductif d'instance. D'autre part, chaque législation a entouré la signification des actes de procédure de certaines formalités et de certaines garanties , destinées à en faciliter la connaissaoce aux intéressés. Ici on exige un exploit d'huissier; là une lettre chargée suffit; ailleurs une publication faite dans les journaux tient quelquefois lieu de signification. Or, la règle Locm régit actttm , par application de laquelle nous avons résolu les conflits de lois relatifs aux formes extérieures des actes , ne doit-elle pas valider l'assignation donnée sur un territoire étranger, dans les formes locales?

Ces raisons sont très sérieuses; en théorie, elles méritent la plus grande cousidération ; mais, dans la pratique, l'application de la règle Loctis régit actum serait souvent pour le demandeur la cause de frais, de lenteurs, d'embarras de toute sorte , auxquels seuls des traités internationaux pourraient porter remède.

COMPÉTENCE, PHOCÉDURE , JUGEMENTS. 573

Le Code de procédure civile s*est préoccupé des moyens de faire parvenir aux personnes domiciliées ou résidant hors de France les assignations lancées contre elles. L'article 69, § 9, légèrement modiûé par la loi du 8 mars 1882, est ainsi conçu : « Seront assignés ceux qui habitent le territoire français hors d'Europe et de TAlgérie , et ceux qui sont établis à Vétranger, au parquet du procureur de la République près le tribunal où la demande est portée , lequel visera l'original et enverra directement la copie au ministre compétent, ou à toute autre autorité déterminée par les conventions diplomatiques, » Le ministre compétent, dont il est fait mention dans ce texte, est, pour les défendeurs résidant dans nos colonies, le ministre de la marine ; pour ceux qui habitent à l'étranger, le ministre des affaires étrangères. Ce ministre est chargé de faire transmettre, par tous les moyens qui sont en son pouvoir, les exploits qui lui sont adressés, au domicile ou à la résidence du destinataire. Enfin, depuis le remaniement qu'a subi Tarticle 69, il est permis aux procureurs delà République près nos tribunaux d'envoyer directement, et sans recourir à la voie diplomatique, aux autorités judiciaires étrangères les assignations dont ils ont été touchés, pour le compte d'individus habitant à l'étranger, dans le cas où un traité conclu par la France leur aurait reconnu cette facuUé.

Bien que la disposition de l'article 69 semble n'avoir en vue que le défendeur français, elle doit être étendue, par analogie des motifs, aux étrangers domiciliés hors de France.

Dans tous les cas, si le défendeur étranger n'a ni résidence, ni domicile connu, soit en France, soit à l'étranger, il sera réputé régulièrement touché de l'exploit d'ajournement, par application de l'article 69, § 8, du Code de procédure civile , pourvu que cet exploit ait été affiché à la porte principale de l'auditoire du tribunal où la demande est portée, qu'une seconde copie en ait été remise au procureur de la République, et que l'original en ait été visé par ce magistrat.

L'élranger une fois valablement assigné devant un tribunal français, conformément aux règles qui précèdent, il faudra mesurer d'après la lexfori, c'est-à-dire d'après la loi française, les délais dans lesquels il devra comparaître.

S'il est domicilié en France, le délai sera de huitaine augmentée à raison des distances, en matière civile (C. pr. civ., ar-t. 7â et 1033). Des règles particulières lui sont applicables, ainsi qu'au Français d'ailleurs, s'il habite hors de nos possessions continentales.

G, pr. civ., art. 73 (modifié par la loi du 3 mai 1862) : tt Si celui qui est assigné demeure hors de la France contirreûtale, le délai sera : 1^ Pour ceux qui demeurent en Corse, en Algérie, dans les Iles Britanniques, en Italie, dans le royaume des Pays-Bas et dans les États ou Confédérations limitrophes de la France, d'un mois; 2° Pour ceux qui demeurent dans les autres États, soit de l'Europe, soit du littoral de la Méditerranée et de celui de la mer Noire, dû deux mois; 3° Pour ceux qui demeurent hors d'Europe, en deçà des détroits de Malacca et de la Sonde et en deçà du cap Horn, de cinq mois; 4" Pour ceux qui demeurent au delà des détroits de Malacca et de la Sonde et au delà du CQp ilorn, de huit mois. — Les délais ci-dessus seront doublés pour les pays d'outre-mer, en cas de guerre maritime. »

Art. 74 : « Lorsqu'une assignation à une partie domiciliée hors de France sera donnée à sa personne en France, elle n'emportera que les délais ordinaires, sauf au tribunal à les prolonger s'il y a lieu. »

C'est aussi la lex fort qui règle le nombre et la forme des divers actes de procédure que l'instance nécessite, le délai dans lequel ils doivent être faits et signifiés; c'est elle qui préside à la rédaction et au prononcé du jugement qui terniiûe le procès, à sa passation en force de chose jugée, à son exécution provisoire , à la détermination des voies de recours dont il est susceptible, au délai dans lequel l'appel, l'opposition , la requête ciWle ou le pourvoi devra être formé, en fi El aux effets de ces divers recours.

Les règles relatives à la péremption d'instance sont-elles du ressort de la lex fori? On pourrait dire , en faveur de la négative , que la péremption de Tinstance entraîne parfois la perte du droit litigieux lui-même, lorsqu'elle coïncide avec une prescription; que par suite il est juste de la soumettre aux règles qui gouvernent le fond du procès. Tel n'est pas notre avis. Pour déterminer la loi applicable, il faut considérer le fait de la péremption pris en lui-même, et non pas les conséquences accidentelles et indirectes qui peuvent en dériver. Or la péremption n'exerce pas d'influence immédiate sur le droit contesté ; son unique objet est d'empêcher que les procès ne s'éternisent et d'assurer leur marche régulière; dès lors elle doit être régie, comme toutes les formes ordinatoires, par la lex fori.

TITRE IL De radministration des preuves.

C'est la loi même qui est applicable au fond du droit litigieux qui décide à qui, des parties en cause, incombe le fardeau de la preuve à fournir : « L'obligation de faire la preuve, disent en ce sens MM. Asser et Rivier, n'appartient pas à la procédure, mais au fond même du droit. Mon droit que j'affirme est reconnu, tant que ma partie adverse n'aura pas prouvé certains faits ; il vaut donc mieux , il est plus fort, que s'il dépendait d'une preuve que je serais obligé de fournir*. »

C'est également la loi qui gouverne le fond du procès qui doit être consultée quand il s'agit de savoir quelles preuves seront admissibles.

En vain dirait-on que, les preuves ayant pour objet de convaincre le juge du bien-fondé des prétentions dont il a à connaître, il n'est pas possible de l'obliger à tenir compte de preuves que la lex fori repousse.

' Asser et Rivier, op, cit., p. 167.

Nous répondroDS que, si c'est là un inconvénient des systèmes qui combattent l'application de la lex fort, la doctrine qui s'en tient à cette dernière n'en est pas non plus dépourvue. Il serait en effet souverainement injuste* qu'âne personne, ayant traité sous l'empire d'une loi qui admet la preuve testimoniale par exemple , et qui ne s'est pas préoccupée d'assurer à son droit une preuve différente , soit empêchée de le faire valoir, parce que , à la suite de circonstances qu'elle ne pouvait prévoir, comme un changement de domicile de son débiteur, le procès est porté devant les juges d'un pays otila preuve par témoins n'est jamais reçue.

La preuve ne peut être isolée du droit dont elle sert à établir l'existence ; les moyens de preuve admissibles doivent, à moins de condamner ce droit à une irrémédiable incertitude, être déterminés au jour même de sa naissance, et ils ne peuvent l'être que par la loi qui préside à cette naissance. Dlversitas fort, disait Dumoulin, non debçt meritum catisœ variare.

Il faudra donc appliquer, suivant les distinctions présentées au livre précédent, tantôt la loi personnelle du titulaire, tantôt celle du lieu on le fait générateur du droit s'est passé.

S'agit-il d'une action en recherche de maternité, la loi de l'enfant déterminera, dans les limites de Y ordre public international, les moyens sur lesquels il pourra appuyer sa prétention.

S'agit-il d'un contrat intervenu en Allemagne entre un Français et un Russe, la lex loci contractus, c'est-à-dire la loi allemande, décidera, à moins de stipulation contraire, de l'admissibilité de tel ou tel moyen de preuve. Si c'est un acte authentique que cette loi exige, il suffira que l'authenticité lui soit reconnue par la législation du lieu où il a été rédigé, conformément à l'adage Locm régit actum; si c'est un acte sous-seing privé, par exemple un livre de commerce, il sera valablement invoqué, pourvu que les formes locales aient été observées au lieu où il a été rédigé ou tenu.

C'est la loi suivant laquelle doit être jugée la contestation engagée qui dira si le demandeur peut établir son droit par ténaoins. Si donc cette loi autorise la preuve testimoniale, même au-dessus de 150 francs, le tribunal français saisi de la contestation ne pourra la repousser, en se basant sur les termes de Tarticle 1341 du Code civil, qui n'a rien de commun avec V ordre public intematlonaL

La même règle convient aux diverses présomptions auxquelles la loi reconnaît une influence quelconque sur la solution du litige; leur admissibilité dépend de la loi qui doit être appliquée à ce dernier. M. Brocher établit à cet égard , en se plaçant au point de vue du Code civil , une distinction entre les présomptions dites de Vhomme , que le juge est maître de déduire des faits et circonstances de la cause, et les présomptions légales qui le lient. Il gouverne les unes par la lex fort, les autres par la loi qui régit le droit contesté lui-même *. Cette distinction nous paraît inexacte et subtile. Il est vrai que la loi française attribue aux tribunaux un certain pouvoir d'appréciation relativement à l'admission des présomptions de Thomme ; mais on ne peut dire que cela suffise à les ranger parmi les matières ordinatoires soumises à l'action exclusive de la lex fori. Avant d'apprécier les présomptions invoquées, de décider si elles sont graves, précises et concordantes, il faut que le juge sache si les plaideurs ont le droit d'y recourir, et ce point ne peut être résolu que par la loi qui préside à la détermination du fait juridique à prouver. « Les présomptions décident le procès aussi bien que les témoignages. Donc les parties, en contractant, doivent compter sur les unes comme sur les autres, les deux preuves se confondante »

De même, les difficultés relatives à l'admissibilité du serment comme moyen de preuve, et à sa force probante,

1 Ch. Brocher, Nouveau traité de droit int. privé, p. 291 et s.

2 Laurent, Droit civil iuternationalt t. VIII, p. 88.

seront tranchées conformément à la loi qui est applicable au fait à prouver.

Mais , une fois les divers modes de preuve que comporte la contestation étant déterminés de la manière qui vient d'être dite, il faut encore savoir en quelle forme ils seront invoqués. C'est ici qu'intervient la lex forL La loi du tribunal saisi réglementera donc les formes de la vérification d'écriture, du faux incident civil, de l'enquête, etc., les formes dans lesquelles le serment devra être prêté. Il en résultera souvent un embarras sérieux, lorsque la lex fori ne reconnaît pas les mêmes preuves que la loi qui régit le fond du litige, bien que ces preuves n'aient, par ellesmêmes , rien de contraire à V ordre public international , et n'indique aucune procédure en vue de leur administration. Aux juges à apprécier. Peut-être serait-il possible de venir en aide à leurs incertitudes par des conventions internationales ?

TITRE III

Des commissions rogatoires.

Les instances engagées devant les tribunaux d'un État nécessitent parfois l'accomplissement de certains actes judiciaires sur un territoire étranger. Il s'agit , par exemple , de faire entendre des témoins, qui se refusent à tout déplacement, de procéder à un interrogatoire, à une expertise, de recevoir un serment, etc. Dans ce cas, il est d'usage que les juges saisis du procès adressent, soit aux consuls de leur nation, soit aux autorités du pays où doit avoir lieu l'acte d'instruction réclamé par sa solution, un mandat à l'effet d'y procéder. Ce mandat porte le nom de lettre ou commission rogatoire.

L'usage des commissions rogatoires, adopté depuis longtemps déjà par la pratique internationale, si ce n'est en Angleterre et aux États-Unis, tend à devenir de plus en plus fréquent.

Mais l'indépendance respective des différents États s'op-

pose à ce que la commission rogatoire, délivrée par les magistrats d'une nation déterminée, soit obligatoire pour les autorités étrangères auxquelles elle est adressée; elles peuvent refuser de s'y soumettre, à moins qu'une loi de leur propre pays ou un traité ne les y oblige.

Le Gode de procédure ciyile français ne contient aucune disposition relative à l'échange de commissions rogatoires entre les tribunaux français et étrangers.

Une circulaire du ministre de la justice en date du 19 décembre 1891 fixe les règles que doivent suivre les magistrats français saisis de commissions rogatoires venues de l'étranger : « J'estime, dit le ministre, qu'en principe le juge français doit , pour l'exécution du mandat judiciaire étranger, se conformer aux prescriptions de la loi française; telles étaient les anciennes instructions que donnait mon département; elles s'appuyaient sur le principe bien connu du droit international privé, dont nos lois civiles contiennent plusieurs applications, et d'après lequel la forme des actes est régie par la loi du pays où ils sont passés. Cependant je ne vois point d'inconvénient à ce que les juges français suivent certaines formes indiquées par la loi étcnngère, lorsque les magistrats étrangers en expriment le 'îésir, toutes les fois du moins que leur demande n'est pas en contradiction avec nos lois et nos usages judiciaires. L'exécution des commissions rogatqires soulève parfois, en effet, des questions de fond , à l'égard desquelles l'application de la loi étrangère peut être considérée comme juridiquement nécessaire. Il en est ainsi notamment ce qui concerne le serment déféré à l'une des parties. Il paraît rationnel qu'il soit prêté suivant la formule prescrite par la loi étrangère, lorsque la réquisition du tribunal étranger contient une mention expresse sur ce point. Ce sont là d'ailleurs des questions à l'égard desquelles je dois me borner à ces simples indications : il appartient aux tribunaux de les trancher conformément à leur propre appréciation, en s'attachant, dans le silence de la loi française, aux principes généraux du droit. »