DROIT

dispositions d'ordre public inlemalwnal, et qui coDserveoi ici toute leur valeur, nous nous borDeroos à faire observer que l'ordre public international est absolu de sa nature et répugne à toute exception. Or, la loi de 1R50 ne pourra, par ta Torce même des choses, être mise à exéculioQ et par conséquent les tiers resteront désarmé!) à l'earoD- Ire des époux étrangers, lorsque la loi personnelle de ceux-ci leur permet de ne rédiger leurs conventions matrimoniales qu'après leur mariage ou lorsqu'ils auront eu recours, pour la célébration, dod pa; à l'ofiicier de l'état civil français, mais à l'agent diplomatique ou consulaire qui représente leur pays. Rien en eiïet n'oblige, et, nous pouvons même le dire, n'autorise cet agent à exiger des futurs la production du certificat que réclame la loi de 1850. Singulier i?njre public inlei-nalioTiai en vérité que celui auquel il sérail permis aui parties de se soustraire, en renonçant à la règle Locus régit aetumel eu préférant à la compétence de l'autorité locale française celle da consul étranger! Four être logique, il faudrait leur imposer, dans tous les cas, la stricte et complète observation des formes établies par la loi française; ce qui est inadmissible. La femme étraogère pourra donc valablement opposer aux tiers les clauses de son contrat, même non rendu public; mais elle sera tenue de réparer, conformément au droit commun (C. civ.,art. 1383), le préjudice qui sera résulté pour eux de la dissimulation de ce contrat.

Ayant ainsi fait la part des conditions de capacité qui sont requises chez l'un ou l'autre futur, et que gouverne nécessairement la loi personnelle de chacun, celle des couditiousde forme, que détermine toujours la lex ioci cunlraclus, lorsque les parties sont de nationalité dilTérenle, ou bien, si elles appartiennent a la même patrie, la lex Ioci ou leur loi personnelle, à leur choix, nous arrivons à la question, importante eutre toutes, de savoir quelle législation régira les rapports pécuniaires des époux, soit qu'un contrat ait été rédigé, soit qu'aucune stipulation formelle n'ait été convenue.

Première hypothèse. — Vn contrat de mariage a éléridig€.

Deux Français arrêtent en Espagne leurs conventions matrimoniales el déclarent par exemple adopter le régime dotal. Eo supposant que les futurs se soient bornés à celte indication sommaire, il y aura lieu de se demander quel est le régime dolal, dont ils ont voulu faire la loi de leur association. Est-ce celui qu'organise la loi française, qui

est leur loi nationale? Est-ce celui du domtcile matrimonial? celui du lieu où le contrat est intervenu? celui du lieu où sont situés les biens des époux? 11 est indispensable de le savoir, car la nature et les effets du régime dotal varient avec les différentes législations : c*est ainsi que l'inaliénabilité dont la loi française affecte les immeubles dotaux de la femme ne se retrouve pas en Espagne.

Le contrat de mariage est un contrat pécuniaire, dont les parties sont maîtresses absolues de déterminer les clauses (C. civ., arL 1387). Il leur est permis de s'en rapporter, pour le règlement de leurs intérêts, aux dispositions de telle loi qu*il leur plaît de choisir, c'est-à-dire aussi bien à un Code étranger qu'à leur législa> tion nationale.

Cette autonomie subit, il est vrai, quelques restrictions. D'une part, il n*est pas douteux que les Français à l'étranger, que les étrangers en France^ sont tenus de se conformer aux prohibitions que contient leur loi personnelle; le Français, par exemple, ne saurait désobéir aux articles 1388 et suiv. du Code civil; Tltalien ne pourrait stipuler une communauté qui ne serait pas rédtftte aux acquêts. De Tautre, les tribunaux du pays où le contrat est invoqué refuseront peut-être de lui laisser produire les conséquences qu'ils jugeraient incompatibles avec Vordre public international; ainsi, c'est à bon droit qu'ils proscriront sur leur territoire l'inaliénabilité dont le Code civil français frappe les immeubles dotaux, si la loi locale regarde cette inaliénabilité comme contraire à l'intérêt général.

Mais, à part ces deux restrictions, résultant, l'une de la loi personnelle des contractants, l'autre de l'intérêt de l'État dans lequel leurs conventions doivent être exécutées, la volonté est libre, et c'est à son interprétation la plus exacte possible qu'il faut tendre.

Lorsque les parties se sont formellement prononcées pour l'application de telle ou telle législation, rien n'est plus facile que de tenir compte de leur désir. Mais il peut arriver qu'elles n'aient pas exprimé ce désir avec certitude; elles ont déclaré, par exemple sans plus de phrases, se soumettre au régime dotal, pour reprendre Tespèce de tout à l'heure. Dans ce cas, il est nécessaire de recourir à des présomptions, de rechercher quelle a dû être raisonnablement l'intention des parties. Les uns s'attachent à la loi du lieu où le contrat a été passé, ordinairement celui de la célébration du mariage; d'autres — et c'est le grand nombre — présument que les parties ont entendu se référer à la loi du lieu où ce contrat doit produire ses effets, à la loi

de ce qu*on appelle le domicile matrimaniaL Enfin, dans notre opinion, c'est ia loi nationale du mari qui doit servir à interpréter les clauses obscures ou douteuses du contrat. La femme, en effet, acquiert par le mariage la nationalité de son mari; au moment où le contrat, dont la perfection dépend de la validité du mariage lui-même, commence à sortir ses effets, les époux ont une même patrie, et tout porte à croire qu'ils la conserveront longtemps; or la loi du mari, devenue la loi de l'association conjugale, gouvernant les effets personnels du mariage, il est naturel de croire, à moins d'une affirmation contraire, que les époux n'ont pas entendu soumettre à une loi différente le régime de leurs biens, qui se rattache d'une manière étroite à l'organisation de la famille. Les parties ont-elles adopté le régime dotal, c'est à cette loi qu'il appartiendra de dire de quelle manière la dot doit être constituée, quels sont, les biens dont elle se compose, s'ils peuvent être aliénés: c'est elle qui déterminera, sous le régime de communauté, la composition active et passive de la masse commune, les conditions et les. effets du remploi, les règles qui gouvernent les récompenses, raccepfktion et la répudiation de la communauté, etc.

Deuxième hypothèse. — // n'a pas été fait de contrai

de mariage,

La plupart des législations ^ppléent à Tabsence de contrat, en soumettant ipso jure le patrimoine des époux au régime qui paraît le mieux correspondre aux intérêts du ménage; mais, tandis que la loi française fait de la communauté le régime de droit commun, d'autres ont choisi le régime dotal ou la séparation de biens.

Dès lors, si nous nous plaçons en présence de deux époux mariés et domiciliés hors du pays d'origine du mari, quel sera le régime de leurs biens, à défaut de contrat formel? L'adoption d'un régime légal, résultant du silence que les parties ont gardé, s'analyse, à notre sens, et suivant la doctrine autrefois admise par Dumoulin *, en une convention tacite; causatur et inlroducitur ab ipso vero partium consensu. Aussi faut-il faire intervenir en cette matière les règles d'interprétation qui viennent d'être développées, et les dissidences que nous avons signalées entre les auteurs ne perdent rien de leur gravité. Les uns pensent que, par leur silence, les parties ont manifesté le désir de se soumettre au régime légal du lieu où le mariage a été

* V. ci-dessus, p. 345.

célébré. D'autres préfèreût celui qui est usité soit au lieu du domicile matrimonial, soit a^u domicile qui était celui du futur époux, au jour du mariage. D'autres enBu appliquent aux intérêts pécuniaires des époux les règles établies par la loi personnelle du futur, qui va devenir leur loi commune, à moins qu'une volonté contraire ne puisse s'induire des circonstances. C'est à ce dernier système que nous croyons devoir nous rallier, comme répondant le mieux à l'intention probable des parties.

Ainsi deux Français, mariés sans contrat en Angleterre et y ayant leur domicile, seront réputés chez nous avoir choisi la communauté légale. Ainsi encore deux étrangers, mariés et domiciliés en France, seront, en l'absence de stipulations, réputés avoir accepté le régime dotal ou la séparation de biens, si tel est le régime légal dans le pays auquel ils appartiennent.

Mais ce ne sont là que des présomptions de volonté, que le juge a le droit de repousser, si des faits de la cause se dégage pour lui cette conviction que les époux ont préféré un régime différent, ou bien celui qui est de droit commun au lieu où le mariage a été célébré, ou bien celui du domicile matrimonial. Sa décision à cet égard est souveraine.

Pour faciliter sa tâche et venir en aide à ses incertitudes, il serait éminemment désirable que le législateur imposât à ceux qui se marient loin de leur patrie une déclaration analogue â celle que la loi du 10 juillet 1850 prescrit a nos nationaux sur le territoire français. Le Français, qui veut contracter mariage à l'étranger, poun'ait être astreint à déclarer, lors des publications qu'il doit effectuer en France (C. civ., art. 170), la loi sous l'empire de laquelle il se propose de placer ses intérêts pécuniaires. Et inversement les étrangers qui requièrent l'ofQcier de l'état civil français de procéder â leur union seraient invités à lui faire connaître quel est, à défaut de contrat, le régime légal auquel ils entendent se soumettre. Faute de satisfaire à cette injonction, lisseraient, comme les Français eux-mêmes, réputés communs en biens (G. civ., art. 1393).

La volonté des parties joue donc en cette matière un rôle prépondérant; et le régime qu'elles ont adopté, soit par un contrat exprès, soit par une adhésion tacite, produit ses effets en tous lieux, sans qu'il y ait à distinguer entre les effets relatifs aux immeubles et ceux qui ne concernent que les biens mobiliers des époux; cela revient à

dire que c'est conrorméraeat à la doctrine easeigoée par Dnmoulia que doit être aujourd'hui résolue la Famosistima q uatslio <]ai avait soulevé parmi nos aacieus auteurs de si ardentes cootroversea'.

Cependant la jurisprudence de nos tribunaux, transporlaot eu celle matière la vieille théorie des statuts et l'interprétation excessive qu'elle donne à l'article 3, § 2 du Gode civil, manireste quelque tendance à limiter aux meubles les effets du régime choisi par ie« parties, en dehors des limites du pays dont la législation l'autorise. C'est particulièrement en ce qui touche l'inaliénabilité dont certaines lois Trappent les immeubles dotaux que la question a été agitée. Od a prétendu que la règle écrite dans l'article 1 354 du Code civil est une règle de statut réel, en ce sens qu'elle frapperait en France les immeubles dolaux d'une femme étrangère, alors même que la loi personnelle de celte dernière les déclarerait inaliéDables. Sans revenir sur les arguments par lesquels nous nous sommes efforcé de limiter ci-dessus la portée de l'article 3, § 3 du Code civil', il nous paratl diflicile d'appliquer la disposition de ce texte à l'inaliénabilité dotale. Si la loi défend à la femme d'aliéner ses biens dotaux, ce n'est pas le moins du monde qu'elle entende grever ces derniers d'une sorte d'iodisponibilité, dans l'intérêt de l'État. C'est une incapacité contractuelle qu'elle organise, par l'interprétation de la volonté des parties, et elle l'organise dans l'intérêt privé de la femme. » L'immeuble dotal est inaliénable, dit très justement M. Labbé, par un motif tiré de la situation de la femme. C'est parce que la femme est, en fait, sous l'ascendant de son mari; c'est parce que. en fait, une femme qui a confiance en son mari, ou qui ne veut pas troubler la paix de son intérieur, aliène, promet, s'oblige, sous la seule inspiration de soa mari. C'est parce qu'on a voulu que la femnie ne fût pps victioie de sa confiance ou de sa faiblesse. Voilà pourquoi le fonds dotal a été déclaré inaliénable ' ». Mais l'intérêt général n'exige pas en France que la dot de la femme ne puisse être aliénée ; et ce qui le prouve, c'est que tout en acceptant le régime dotal, les futurs Français sont libres de renoncer à l'application de l'article ISSi. Or, une régie qui n'est pas même d'ordre public interne, puisqu'une convention particulière entre Français y' déroge valabiemeat, ne peut évidemment être d'ordre public international, et enchaîner la volonté des époux

' Labbé, Retrue critique, (

étrangers qui, ea adtnettaQt un régime dotal étranger, dans lequel les immeubles demeurent inaliénables, ont suffisamment manifesté leur intention de se soustraire aux prescriptions de la loi française.

V ordre ptiblic international ne reprendrait ses droits, nous l'avons dit, que dans l'hypothèse inverse, où deux conjoints français, mariés sous le régime dotal, prétendraient invoquer Tinaliénabilité qui résulte de ce régime, dans un pays où la législation locale la répudie comme portantatteinteà la libre circulation des biens, et par suile à la richesse nationale.

Mais la loi nationale du mari, à laquelle, faute de volonté suffisamment exprimée, les époux sont censés avoir voulu soumettre le régime de leurs biens, n'est pas immuable; elle est à la merci d'une naturalisation, d'un changement de patrie. Et, si nous nous plaçons au point de vue de ceux qui préfèrent à la loi nationale celle du domicile matrimonial, les modifications seront plus fréquentes encore. Faudra-t-il associer le régime matrimonial aux fluctuations qu'a pu subir la nationalité ou le domicile du mari, appliquer à l'interprétation de la volonté des parties les règles posées par la loi de leur patrie actuelle, ou bien s'en tenir à celles qui les gouvernaient, au jour où Taccord s'est formé? Cette dernière solution est la seule acceptable. Le changement de nationalité ou de domicile ne peut avoir d'influence sur des volontés antérieurement échangées ; et il serait dangereux de permettre au mari de modifier, par son fait, la convention expresse ou tacite qui a fixé les droits des époux. L'immutabilité des conventions matrimoniales, proclamée par la loi française, serait ainsi facile à éluder, au détriment de la femme et des tiers, pour lesquels d'ailleurs la naturalisation obtenue par le mari est res inter alios acta et ne peut être la source d'aucun préjudice.

Parlerons-nous maintenant des conflits relatifs à l'hypothèque légale de la femme mariée? Nous n'avons rien à ajouter aux développements qui ont été consacrés ci -dessus à celle des mineurs et des interdits. C'est la loi qui régit les efl^ets personnels du mariage, c'està-dire la loi du mari, devçnue celle de la femme, qui détermine si cette dernière a droit à une garantie hypothécaire sur les biens de son mari, et, dans ce cas, cette garantie devra lui être reconnue oiême en pays étranger, dans les limites et sous les conditions qui

lui seront imposées par Vordre public internationaL Au contraire, la lex mairimonii n'accorde- t-elle à la femme aucune hypothèque, comme en Angleterre par exemple, les immeubles possédés par son mari sur le sol français resteront libres entre ses mains, encore que les époux aient adopté un régime matrimonial français. L'article 2121 du Code civil n'est pas une disposition à' ordre public internationale

Section V. — Nullités, séparation de corps et divorce.

Les relations que le mariage établit entre les époux peuvent être modifiées, soit par la séparation de corps, qui, tout en laissant subsister l'union conjugale elle-même et la plupart de ses effets, affranchit le mari et la femme du devoir de cohabitation que la loi leur impose, soit par une annulation ou par un divorce qui, brisant le mariage lui-même, rend à chacun d'eux toute sa liberté. L'annulation atteint le mariage qui n'a pas été valablement contracté, qui porte en lui un vice concomitant à sa célébration; quant au divorce, il dissout le mariage qui, bien que parfait et inattaquable ab initie, paraît à la justice devoir être rompu, dans l'intérêt de l'un des époux ou de tous deux. La séparation de corps s'^applique à la même hypothèse.

Nullités de mariage. — Un Français contracte mariage en pays étranger, et la validité de ce mariage est attaquée. D'après quelle loi le tribunal saisi — etnous n'avons pas à rechercher quant à présent si les tribunaux français sont seuls compétents pour connaître de la demande en nullité — devra-t-il statuer? La réponse est facile. La nullité du mariage étant la conséquence de l'inobservation d'un texte de loi, c'est au texte violé qu'il appartient sans contredit de déterminer et le caractère de cette nullité, et les personnes qui auront qualité pour la poursuivre, et le délai dans lequel elle devra être proposée, et les fins de non recevoir qu'elle comporte, et ses effets, notamment au point de vue du mariage putatif .

Est-ce par exemple la condition de l'âge qui n'a pas été remplie, c'est dans la loi française, loi personnelle de l'époux, qu'il faudra chercher les règles applicables à l'action en nullité. Il en sera de même pour les causes de nullité tenant à l'absence ou à un vice du

i Voy. sur le régime des biens des époux les articles 12 à 15 du règlement adopté en 1888 par l'Institut de droit international {Annvtaire de V Institut ^ t. X. p. 75).

consentement, à Texistence d'un précédent mariage, à une parenté ou à une alliance prohibée entre les deux époux, à Tinobservation des formes établies par la loi française, lorsque c'est par le ministère d'un agent diplomatique ou d'un consul français qu'il a été procédé au mariage., D'ailleurs si c'est devant un tribunal étranger que ces causes de nullité, admises par la loi personnelle du Français, sont invoquées, il va sans dire qu'il sera maître d'apprécier si leur application n'est en rien contraire à l'intérêt général de l'État, au nom duquel il juge, et, dans ce dernier cas, de refuser d'y faire droit ; il pourra même, si Vordre public international lui paraît le demander, ajouter à ces causes de nullité d'autres causes que la loi française n'a pas prévues: mais ces dernières n'auront aucun effet en France et ne pourront y être invoquées.

Enfin, si c'est sur un vice de forme que repose l'instance en nullité dirigée contre un mariage qui a été contracté par un Français à l'étranger, conformément à la règle Locm régit actum, c'est la loi étrangère, la lex loci, dont les prescriptions ont été méconnues, qu'il faut considérer, alors même que le procès se serait engagé devant une juridiction française.

De toute manière le mariage annulé continuera à produire, au regard de Pépoux de bonne foi et des enfants qui en sont nés, tous les effets d'une union valable, par application des articles 201 et 202 du Code civil français, alors bien que la loi du lieu où la nullité est prononcée ignore le mariage putatif, comme la loi anglaise; mais, remarquons-le, ce n'est pas la loi dont l'inobservation entraîne lanullité qui doit être considérée, à ce point de vue, mais uniquement la loi personnelle des époux ou de l'époux, dont le consentement a été surpris; en effet tout ce qui touche au consentement et à la capacité des parties se rattache à leur statut personnel.

Si maintenant, renversant l'hypothèse, nous prenons un étranger marié sur le sol français, il faudra, pour reconnaître si son mariage est valable ou s'il porte en lui un germe d'annulation, tenir compte des mêmes principes que nous venons d'appliquer au Français marié hors de France.

Soit que le litige s'élève à l'étranger, soit qu'il s'élève en France — nous supposons que le tribunal français se déclare compétent pour le juger, — c'est la législation dont l'inobservation entraîne la nullité qui doit être prise en considération.

le d'un vice de forme, de la violatioa de la loi es Tormes TrEtoçaises que le mariage a élé ceoDODcêe conrornaétnent aux règles écrites dans

che-t-elJe è. une condilioa de capacité établie e l'élranger, et à laquelle ce dernier De s'est

persoDoelle sera sana nul doute applicable, u qu'elle ne soit pas en opposition avec notre al; et il eu serait ainsi, nous le savons, si elle 1 blanc avec une femme de couleur, d'un isclave, etc. D'autre pari, l'ordre public irUeris à nos tribunaux l'annulation d'un mariage les parties admet la validité. Le consenteroeat lariage, la femme albanaise que ses parents ré, sera fondée, nonobstant les dispositions de

à invoquer en France la violence qu'elle s sentence de nullité. Ainsi encore le mariage sur notre territoire, au mépris de l'article 310 re annulé, bien que la loi nationale des époui

i loi à laquelle l'étranger ressortit admet ou nariage putatif, l'union annulée continue ou îets en faveur de l'époux de bonne foi et des ;e, dans les limites fixées par celte loi. Par n Suisse dont le mariage est annulé pourront, ient été tous deux de mauvaise foi, réclamer nariage, par applicalion de l'article 55 in fine, écarte sous ce rapport de la loi française. . été annulé hors du pays de sa célébration, irir la transcription du jugement de nullité en Duslate. Le jugement émane-t-il de tribunaux ;aoisés à l'étranger, cette formalité nerencoa- Dbstacie en France, surtout si celui qui la reiitile selon nous, de faire déclarer exécutoire la décision dont il se réclame. Mais, lorsque ne par des juges ecclésiastiques, par la sacrée à laquelle le droit canonique attribue compénuler le mariage religieux, l'officier de l'éUt peut-être de s'incliner devant un décret de

Tautorité spirituelle romaine. Le seul moyeu de tourner la difficulté serait de faire déclarer parles juges nationaux des époux que la sentence de la sacrée congrégation a plein eCfet dans leur pays, en ce qui concerne la nullité du mariage. Cette déclaration serait transcrite sur le registre de Tétat civil français, à la requête de celle des parties qui Taurait provoquée et obtenue ^

Séparation de corps et divorce. — Deux époux français, résidant en pays étranger, veulent desserrer par une séparation de corps ou dissoudre par un divorce, le lien qui les unit l'un à Tautre. Leur désir sera-t-il écouté par la juridiction étrangère? et, dans le caï où la solution affirmative serait adoptée, est-ce d'après la loi française» loi personnelle des époux, ou d'après la loi du domicile matrimonial, ou d'après la loi du pays où le mariage a été célébré, ou encore d'après la loi du lieu où siège le tribunal saisi, que devront être appréciés les causes alléguées à l'appui de la demande, et les effets du divorce ou de la séparation de corps prononcée ?

En théorie, la question soulève les dissentiments les plus graves. Quelques auteurs, affectant de voir dans le mariage un contrat ordinaire, ne relevant que de la volonté des parties, enseignent que c'est à la loi à laquelle les parties ont vraisemblablement entendu soumettre sa formation qu'il appartient de préciser les causes et les effets de sa dissolution ; pour les uns c'est la loi du domicile matrimonial^ pour les autres celle du lieu de la célébration du mariage, qui doit être prise en considération. « On ne peut, disentils, soutenir que tout ce qui concerne la validité et la légitimité d'une convention doive être réglé par une loi, et que tout ce qui se rapporte à la résolution ou à l'annulation de la même convention doive être réglé par une autre loi. Ce sont là deux choses corrélatives; et de la même façon qu'on ne peut décider si un contrat est ou non valide, sans tenir compte de la loi sous laquelle il a été fait, on ne peut décider si on peut ou non dissoudre le mariage, sans se référer à la loi sous laquelle les conjoints se sont réciproquement obligés à l'union conjugale ».

Ce système repose sur une erreur. Le mariage, nous l'avons dit, est par sa nature même très différent des autres contrats. Si la volonté

^ V. sur les nullités de mariage, Jes articles 8, 9 et 16 du règlement voté en 1888 par l'Institut de droit international [Annuaire de Vlnttitut^ t. X, p. 75).

des parties est une conditioa essentielle à sa coDcIusion, rintérêt général de l'État auquel elles appartiennent, qui se coarond avec la bonne organisation des familles, ne permet pas à cette volonté de substituer aux effets personnels que la loi attache au mariage des effets différents. Uordre public interne (C. civ., art. 6) limite à ce point de vue l'autonomie des parties contractantes. Et ce qui est vrai des conséquences non pécuniaires que le mariage engendre ne Test pas moins des événements qui peuvent le relâcher ou le rompre. La loi personnelle dont les parties relèvent a seule compétence pour leur donner effet, encore que cette loi ait, depuis le jour du mariage, subi, par Feffet d*une naturalisation commune aux époux, quelque changement. Que si le changement n'atteint que la nationalité de Tun des époux, comme il ne peut préjudicier à Tautre, pour lequel il est res inter alios acta, c'est la loi personnelle qui a régi les rapports des deux époux jusqu'à la naturalisation, qui demeure seule applicable.

La loi personnelle des époux français, qui est la loi française, (es suivant en pays étranger, ils devront donc être admis à faire prononcer leur divorce ou leur séparation de corps, hors de France et conformément à nos lois; et le changement ainsi apporté à leur condition sera reconnu en France. Mais la demande en divorce ou en séparation de corps introduite par un Français devant un tribunal étranger se heurtera parfois à l'intérêt de l'État sur le territoire duquel il se trouve, à Vordre public international^ et il va sans dire que la justice locale le fera respecter.

La portée de notre règle se trouve sensiblement diminuée en fait par cette restriction. Prenons, en effet, un État dont la législation repousse le divorce, l'Italie par exemple. Il est certain que les tribunaux qui y rendent la justice refuseront de se prêter à la dissolution du mariage de deux époux français, par application de la loi française, et le même refus eût été à bon droit, en France, opposé à deux époux allemands ou belges, avant la loi du 27 juillet 1884. C'est qu'en effet aujourd'hui les rares législations qui professent encore l'indissolubilité du mariage sont dominées par cette idée que le divorce est contraire à la morale universelle, et par conséquent à Yordre public international.

En vain faisait-on observer, à rencontre de cette solution généralement admise en France, sous l'empire de la loi du 8 juin 1816 qui avait effacé le divorce de notre législation, qu'avant la Révolution française, les juifs jouissaient sur notre territoire du bénéfice

de la législation mosaïque qui admet le divorce et que les tribunaux français n'hésitaient pas à leur en faire application, encore que l'indissolubilité du mariage fût la règle sous l'ancien régime? or, la situation des juifs, formant alors une nation dans la nation, était à peu près semblable à celle qui est faite aujourd'hui en France aux étrangers sous le rapport du stntut personnel. L'objection perd une partie de sa valeur, si Ton compare le fondement sur lequel reposait autrefois en France l'indissolubilité du mariage et les idées qui ont inspiré chez nous la loi de 1816 et qui ont encore cours dans certains pays. Avant la Révolution, le mariage était regardé par nos pères comme un contrat religieux empruntant sa validité aux sacrements de l'Église; son indissolubilité résultait donc plutôt d'une loi religieuse que d'une loi de l'État, et il était naturel de ne l'imposer qu'à ceux qui obéissaient aux prescriptions d'ordre ecclésiastique, c'est-à-dire aux catholiques. Quant aux autres, ils y échappaient, non pas comme étrangers, mais comme appartenant à une religion dissidente. Le mariage a été sécularisé; il produit aujourd'hui des effets identiques, quelle que soit la religion des conjoints, et la loi du 8 mai 1816, en abolissant le divorce et en proclamant jusqu'à l'année 1884, l'iodissolubtlité du mariage, a eu pour objet non pas de donner satisfaction à tel ou tel dogme, mais d'assurer aux familles et par suite à la société une stabilité plus grande; elle a été inspirée par l'intérêt général de l'État français, par Vordre public inter^ national, peut-être mal compris, ainsi que l'a jugé le Parlement de

Nous pouvons donc poser en règle, que le divorce ne sera obtenu à l'étranger par nos nationaux — compétence des tribunaux étrangers réservée — que si la législation locale ne le condamne pas comme contraire à Vordre public intemationaL

Admettons qu'il en soit ainsi, que la législation locale^ aussi bien que la loi française, reconnaisse et la séparation de corps et le divorce ; mais qu'elle les fasse résulter de causes différentes et qu'elle leur attache des effets différents. Dans ce cas les juges étrangers saisis d'une demande en séparation de corps ou en divorce entre époux français devront en général tenir compte exclusivement des prescriptions de la loi française, et il n'en serait autrement qu'autant que Vordre public international ne s'accommoderait pas de ces dernières. Par exemple, la loi de 1884 voit une cause de divorce dans le simple adultère du mari, tandis que la législation anglaise exige que cet

adultère ait été accompagné d'inceste ou de bigamie, pour que la dissolution du mariage puisse être prononcée. Les juges anglais n'hésiteront pas à repousser la demande de divorce, fondée sur le seul adultère du mari, parce que la preuve de cet adultère aboutira à d^ investigations souvent scandaleuses, dans tous les cas jugées par la loi anglaise dommageables à la morale publique et à Tintérèt des familles.

De même, les tribunaux hollandais pourront considérer qu*il est de rintérêt général de TËtat que Tabandon malicieux continué pendaul plus de cinq ans permette à Tépoux français délaissé d'obtenir le divorce et de contracter une nouvelle union, bien que la loi française ne lui attache pas nécessairement cet effet. Ainsi encore nos nationaux pourront se voir appliquer en Prusse telle ou telle cause de divorce, qui y paraîtrait réclamée par Tintérêt général, mais qui d'autre part serait inconnue en France. C'est à l'État étranger à mesurer ce qu'exigent son intérêt et le soin de sa sécurité. Mais il va sans dire que nos tribunaux regarderont comme non avenu un divorce prononcé à l'étranger, entre des sujets français, en dehors des dispositions de la loi française.

Enfin tel effet que la loi française attachait autrefois au divorce, notamment la prohibition du mariage entre l'époux adultère et son complice (C. civ., art. 298, abrogé par la loi du 15 décembre 1904), pouvait sembler conimivekVordre public international^ en Angleterre, par exemple, où il a toujours été admis que le séducteur d'une femme mariée est moralement tenu de l'épouser après son divorce, pour réparer sa faute; mais le mariage contracté par le Français au mépris de cette prohibition, quoique respecté hors de nos frontières, ne produisait aucun effet en France avant la loi récente ; l'incapacité écrite dans l'article 298 suivait le Français à l'étranger (G. civ., art. 3, § 3).

Bornons-nous à ces quelques exemples; ils suffisent à montrer quels obstacles opposera parfois à l'application extraterritoriale de nos lois sur la séparation de corps et le divorce, l'intérêt, bien ou mal entendu, de l'État étranger sur le sol duquel elles soot invoquées.

L'article 231 du Code civil, tel que l'a fait la loi du 18 avril 1886, ordonne la transcription du jugement ou de l'arrêt de divorce sur les registres de l'état civil du lieu où le mariage a été célébré. Ce mariage a-t-il eu lieu en pays étranger, la transcription doit être opérée soit en marge de l'acte de mariage, si ce dernier a lui-même été tracs-

crit conPormément à rarlicle 171 du Code civil, soit au lieu où les époux ont eu leur dernier domicile en France, soit eoQn au lieu où après leur retour ils ont fixé leur domicile actuel. D'une circulaire adressée par le parquet de la Seine aux maires de son ressort, à Ja date du 25 juillet 1887, il ressort que, si le divorce a été prononcé à Télranger entre Français, Tofficier de Télat civil doit se refuser à la transcription, tant que le jugement dont il résulte n*a pas été déclaré exécutoire par un tribunal français « il importe, en eiïet, que deux époux ne soient pas tenus en France pour légalement divorcés, quand la dissolution de leur mariage a pu être prononcée à Tétranger pour des motifs ou dans des conditions que n*admet pas la loi française ». Cette prescription est au point de vue juridique au moins contestable*.

Les mêmes règles gouvernent l'hypothèse inverse : celle où deux époux étrangers s'adressent à nos tribunaux pour en obtenir une séparation de corps ou un divorce. Mettant toujours à part la question de compétence, sur laquelle nous aurons à revenir, nous devons dire que les étrangers peuvent se prévaloir en France de leurs lois personnelles, relativement au divorce et à la séparation de corps, pourvu que leur application ne mette pas en péril Y ordre public internationaL Quand donc le souci de Vordre ptiblic international, obligera-t-il des juges français à préférer en cette matière à la loi des parties la loi française, la lex fori?

Sans aller jusqu'à dire, avec certains auteurs, que tout ce qui concerne la séparation de corps et le divorce est d'ordre public international, ft soit que Ton y voie un châtiment que Tépoux outragé inflige au coupable avec la permission de la société, soit que Ton tienne la loi qui autorise ou exclut le divorce pour une manifestation de principes religieux, politiques et moraux, faisant partie du droit public^ impératif, auquel le juge doit obéir »', force nous est de reconnaître que l'intérêt général y joue souvent un rôle prépondérant qui sufQt à paralyser, dans des hypothèses nombreuses, la loi personnelle des époux. La difficulté consiste donc à faire la part respective de cette dernière et de la loi française.

Tant que le principe du divorce n'a pas été admis en France, deux étrangers dont la législation personnelle repousse l'indissolubilité du

' V. ci-dessous, livre IV, Utre III.

2 Asser et Rivier, ÉUments de dr, int. pr.^ p. 118.

mariage, deux Allemands, par exemple, n'auraient pu, à notre sens» faire briser leur union par un tribunal français, parce que le divorce était alors regardé chez nous comme contraire à la bonne organisation des familles, et par suite à l'intérêt de l'État; mais ce même intérêt, qui répugne à une cohabitation devenue intolérable entre les époux, eût été suffisant pour autoriser un tribunal français à prononcer entre eux, tout au moins à titre provisoire, une séparation de fait, se ramenant à une simple mesure de police et dépourvue d'influence directe sur l'état des parties, à allouer une pension alimentaire à celui des époux qui est dans le besoin, à pourvoir à la garde et à l'éducation des enfants.

. Inversement, deux époux italiens pourront-ils, depuis la loi de 1884, obtenir en France un divorce, que leur loi nationale condamne? En d'autres termes, la loi qui permet le divorce est-elle une loi de police et de sûreté, est-elle d'ordre public international^ comme celle qui l'interdit?

On l'a soutenu : « Le juge d'un pays où le divorce est admis, dit M. Asser, n'en pourrait pas repousser la demande, sous prétexte qu'au lieu de la célébration du mariage ou du premier domicile conjugal, ou dans le pays d'où le man est originaire^ le divorce

n'existe pas Dans les pays où ce moyen de dissolution est admis,

le législateur a pensé qu'il serait contraire à l'ordre public de maintenir un mariage dont la dissolution est réclamée pour un molif légal. Et en cela il n'a pas été guidé seulement par IHntérêt personnel des époux, mais il s'est inspiré, avant tout, de considérations qui se rattachent à Vintérêt de la famille, à Vordre public, aux bonnes mœurs » * .

Sans doute le droit de demander le divorce est d'ordre publie en France, en ce sens qu'il est interdit aux époux français de renoncer, au moins expressément, à s'en prévaloir, comme au bénéfice des autres lois qui régissent leur état; mais il n'est pas lié à Vordre public international^ en ce sens que la France n'a aucun intérêt à ce que l'état des sujets étrangers, qui n'a cessé d'être gouverné parleurs lois personnelles, subisse un changement que ces lois repoussent, par la dissolution d'un mariage, dont les conditions intrinsèques et les effets échappent en principe à l'action de la loi française. La séparation de corps prononcée à titre définitif, si la loi étrangère

' Asser et Rivier, loc. cit.

raiilorise, sinon à titre provisoire, par nos tribunaux, suffira à sauve* garder la paix publique, à prévenir le scandale et le mauvais exemple d'une existence commune insupportable. L'intérêt de TÉtal n'en demande pas davantage.

Et c'est pourquoi nous n'hésitons pas à refuser à l'étranger, judiciairement séparé dans son pays, la faculté d'obtenir en France UD jugement de conversion, en dehors des cas où sa loi personnelle la lui accorde et des conditions auxquelles elle la subordonne. Le sujet hollandais dont la séparation de corps remonte à trois ans ne pourra donc invoquer l'article 310 du Code civil pour la faire convertir en divorce, son statut personnel n'admettant de conversion qu'après un laps écoulé de cinq ans, et seulement si les deux époux séparés y consentent; Vordre public international n'exige pas qu'il y soit fait échec.

Supposons pour un instant que le principe du divorce est écrit aussi bien dans la loi personnelle des époux étrangers que dans la loi française; seulement les causes dont Tune et l'autre font résulter la dissolution du mariage diffèrent. Un sujet belge sera-t-il admis à exciper en France de la disposition de son Code civil qui permet le divorce par consentement mutuel? ou bien un citoyen suisse se prévaudra-t-il à bon droit devant nos tribunaux, pour obtenir la dissolution de son mariage, de l'aliénation mentale incurable de son conjoint? Nous ne le croyons pas. Lorsque le législateur français s'est décidé à rompre avec la doctrine de l'indissolubilité du mariage, il a sévèrement limité à un petit nombre les causes de divorce, et, s'il a laissé en dehors de son énumération le consentement mutuel et l'aliénation mentale par exemple, c'est qu'il a jugé que leur adoption nuirait à l'intérêt général, qui veut que l'organisation de la famille ne soit pas livrée aux caprices d'une volonté éphémère, et que l'époux malade ne perde pas le droit de recourir aux soins de son conjoint, le jour où la nécessité s'en fait le plus durement sentir.

Cela revient à dire que chaque fois qu'une demande en divorce sera portée par un étranger devant un tribunal français, que nous supposons compétent pour en connaître, ce tribunal devra examiner avant toutes choses : 1* si la loi personnelle dont cet étranger relève admet le divorce; 2^ si la cause alléguée par lui n'est pas en opposition avec Vordre public intemational, suivant l'idée que s'en est faite la loi française.

Que dirons-nous des effets du divorce ou de la séparation de corps

W. — Man. 34

prononcée entre époux étrangers? Ces effets, aussi bien ceux qui affectent la personne mênse des conjoints, que ceux qui sont relatifs à leurs biens, meubles ou immeubles^ aux avantages matrinaoniaux qu'ils ont pu se faire, sont en principe réglés par leur loi personnelle. Et il n'en sera autrement que lorsque l'intérêt général de TÉtat français réclamera l'application de la loi locale. Par exemple, une femme étrangère divorcée depuis moins de dix mois ne pourra pas contracter en France une union nouvelle, alors même que sa loi personnelle le lui permettrait; l'article 296 du Code civil est une disposition d'ordre public international. Et le même caractère se retrouvait autrefois dans l'article 298 qui, dans le cas d'un divorce admis en justice pour cause d'adultère, interdisait tout mariage entre l'époux coupable et son complice ; l'étranger n'aurait pu y contrevenir sur notre territoire. Mais en dehors de ces restrictions basées sur l'intérêt public, l'officier de Pétai civil n'aurait pu, même avant 1884, refuser de procéder ea France au mariage de l'étranger légalement divorcé dans son pays.

Le conflit qui peut s'élever en matière de divorce entre la loi personnelle des époux et Vordre public international, dans le pays où leur demande est portée, est, on le voit, de nature à soulever dans la pratique de sérieuses difficultés. Que le divorce vienne à être prononcé en Prusse entre deux époux français, pour une cause que ne reconnaît pas notre législation, il est hors de doute que nos tribunaux n'en tiendront aucun compte et qu'ils considéreront le mariage comme étant encore debout. Et de même le divorce prononcé par la justice française entre époux étrangers, à raison de l'adultère du mari, daDS lequel leur loi personnelle ne voit pas une cause de divorce; ne sera pas regardé comme valable dans leur patrie. Dans un cas comme dans l'autre, le même individu sera ici marié, là célibataire. Le plus souvent les tribunaux se tirent d'affaire en refusant en principe de connaître des causes matrimoniales entre étrangers; c'est le système français. Dans quelques pays cependant, le législateur a pourvu, par des textes formels, à cette situation si embarrassante; nous pouvons citer notamment la loi fédérale suisse du 24 décembre 1874, dont l'article 56 porte que, a quant aux mariages entre étrangers, aucune action en divorce ou en nullité ne peut être admise par les tribunaux, s'il n'est pas établi que l'État dont les époux sont ressortissants reconnaîtra le jugement qui sera prononcé ».

Enfin l'une des conventions internationales signées à La Haye, le

12 juin 1902, entre la France, TAllemagne, rAutriche-Hongrie, la Belgique, TEspagne, l'Italie, le Luxembourg, les Pays-Bas, le Portugal, la Roumanie, la Suède et la Suisse a posé des règles intéressantes pour la solution des conflits de lois et de juridictions en matière de divorce et de séparation de corps. Les articles 1 à 9 de cette convention 8*eApriment ainsi qu'il suit :

Articlb premier. — « Les époux ne peuvent former une demande en divorce que si leur loi nationale et la loi du lieu où la demande est formée admettent le divorce Tune et Tautre. — Il en est de même de la séparation de corps.

Art. 2. — « Le divorce ne peut être demandé que si, dans le cas dont il s*agit, il est admis à la fois par la loi nationale des époux et par la loi du lieu où la demande est formée, encore que ce soit pour des causes différentes. — Il en est de même de la séparation de corps.

Art. 3. — « Nonobstant les dispositions des articles 1" et 2, la loi nationale sera seule observée, si la loi du lieu où la demande est formée le prescrit ou le permet.

Art. 4. — « La loi nationale indiquée par les articles précédents ne peut être invoquée pour donner à un fait qui s*est passé alors que les époux ou Tun d'eux étaient d'une autre nationalité le caractère d'une cause de divorce ou de séparation de corps.

Art. 5. — « La demande en divorce ou en séparation de corps peut être formée : — 1® devant la juridiction compétente d'après la loi nationale des époux ; — 2® devant la juridiction compétente du lieu où les époux sont domiciliés. Si, d'après leur législation nationale, les époux n'ont pas le même domicile, la juridiction compétente est celle du domicile du défendeur. Dans le cas d'abandon et dans le cas d'un changement de domicile opéré après que la cause de divorce ou de séparation est intervenue, la demande peut aussi être formée devant la juridiction compétente du dernier domicile commun. — Toutefois, la juridiction nationale est réservée dans la mesure où cette juridiction est seule compétente pour la demande en divorce ou en séparation de corps. La juridiction étrangère reste compétente pour un mariage qui ne peut donner lieu à une demande en divorce ou en séparation de corps devant la juridiction nationale compétente.

Art. 6. — « Dans le cas où des époux ne sont pasautorisés à former une demande en divorce ou en séparation de corps dans le pays où ils sont domiciliés, ils peuvent néanmoins l'un et l'autre, s'adresser à

501 DROIT INTEI

la juridiction compélente de ce pays pour solliciter les mesures provisoires que prévoit sa législation en vue de la cessation de la vie en commun. Ces mesures seront main tenues si, dans le délai d'un an, elles sont confirmées par la juridiclion nationale; elles ne diireroDt pas plus longtemps que ne le permet la loi du domicile.

Art. 7. — " Le divorce et la séparation de corps prononcés par un tribunal compétent, aux lermes de l'articie 5, seront reconnus parlouf, sous la condition que les clauses de la présente convention aient été observées et que, dans le cas où la décision aurait été rendue par défaut, le défendeur ait été cilé coorormêment aux dispositions spéciales exigées par sa loi nationale pour reconnaîlre les jugemenis étrangers. — Seront reconnus égalemenl partout le divorce et la séparation de corps prononcés par une juridiction administrative, si !a loi de chacun des époux reconnaît ce divorce et celle séparation.

Art. 8. — << Si les époux n'ont pas la même nationalité, leur dernière législation commune devra, pour l'application des articles précédents, êlre considérée comme leur loi nationale.

Art. 9. — h La présente convention ne s'applique qu'aux demandes en divorce ou en séparation de corps formées dans l'un des Étals contractants, si l'un des plaideurs au moins est ressortissant d'un de ces États. Aucun Élal ne s'oblige à appliquer une loi qui ne serait pas celle d'un État contractant ».

TITRE 11 De la paternité et de la filiation.

Le fait de la procréation engendre, entre l'enfaol et ceux qui lui ool donné la vie, des rapporls de ■paternilé el de filiation. La filiation est légitime, lorsque l'enfant est issu d'un mariage régulièrement contracté enlre ses père et mère; elle est naturelle, lorsqu'il est né hors mariage. Enfin dans divers pays, un contrat purement civil, le contrat à'adnplion, établit, enlre personnes qui ne sont pas nées l'une de l'autre, un lien fictif de paternilé el de filiation.

Section I. — Enfants légitimes.

La légitimité d'un enfant est contestée, soit en France, soit à l'étranger. D'après quelles régies cette contestation sera-l-elle admise à se produire et pourra-l-elle être comballuc ?

Si le litige s*élève dans le pays même auquel reufaut et sa famille ressortisseot par leur natioualité, oui doute que la loi de ce pays, qui est à la fois la loi personnelle des parties et la loi du tribunal saisi ne soit applicable. Mais si c'est sur un territoire étranger que Tétat de Tenfant est débattu, on peut hésiter entre la législation qui régit ce territoire et la législation personnelle des plaideurs.

Il n'y a, dira-t-on en faveur de la to fovi^ qu'une question de preuve en suspens. Or, l'administration de la preuve est une dépendance de la procédure, et, par elle, se rattache au droit public. Comment un juge pourrait-il accueillir une preuve que repousse la loi au nom de laquelle il rend la justice? Cette loi seule a qualité pour déterminer le mode de preuve admissible.

L'argument qui nous est opposé repose sur une confusion; il ne dislingue pas deux choses cependant très différentes : le moyen même de preuve, et la forme dans laquelle ce moyen sera invoqué.

La forme est, nous le verrons plus loin, du domaine exclusif de la Ux fort. Quant au moyen de preuve lui-même, son admissibilité « ne saurait dépendre du lieu plus ou moins fortuit où le procès s'intente. L'exercice d'un droit n'est assuré d'une manière complète que si l'on en peut prouver l'existence en cas de contestation. L'emploi des preuves est inséparable du droit même * ». Or le point de savoir si l'enfant est ou n'est pas légitime se rattache bien évidemment à Ve'tat des personnes; et la législation qui régit cet état doit aussi gouverner l'admissibilité des preuves qui serviront à l'établir.

C'est. donc à la loi personnelle qu'il appartient de les déterminer, et tout le monde, même parmi les défenseurs de la doctrine statutaire, est d'accord pour le reconnaître. « On ne disputera pas sans doute, disait Bouhier, aux lois qui ont été faites pour régler la manière de prouver la filiation des enfants, et qui ne sont pas toujours uniformes, la qualit'é de personnelles. IL en faut donc conclure que l'enfant reconnu, au lieu du domicile du père et de la mère, pour être issu d eux^ et dans les formes prescrites en ce même domicile, doit sans difficulté être tenu pour tel dans tous les lieux oiï il pourra se Iransportei' *.

La loi personnelle nous dira si la présomption Pater is est quem nuptiâs demonstrant peut être invoquée, et quelle est sa valeur, si la

* Âsser et Rivier, op. cit.t p. 167.

* Bouhier, Obs. sur la oout: de Bourgogne^ ch. XXIV, n» !32.

possession d'état constitue un mode de preuve admissible, et sous quelles conditions.

La première chose à prouver pour Tenfant qui réclame la qualité d'enfant légitime, c'est le mariage, au moins putatif, contracté par sa mère, et ce mariage sera valablement établi par tous les modes de preuve que reconnaît la loi qui a présidé aux formes de sa célébration. Cette preuve une fois faite, et en supposant que la filiation maternelle de l'enfant ne fasse l'objet d'aucune contestation, le mari de sa mère peut exercer contre lui une action en désaveu.

Laissant de côté les autres hypothèses où la légitimité peut être contestée à l'enfant ou réclamée par lui, contentons-nous de résoudre les difficultés internationales qui naissent du désaveu.

Lorsque l'enfant et le mari de sa mère sont tous deux Français, il est certain, par application du principe général qui vient d*ètre posé, que c'est la loi françs^ise qui, même à l'étranger, formulera les causes qui peuvent servir de base à une instance en désaveu, qui désignera les personnes ayant qualité pour l'introduire ou pour y défendre, qui limiteria le temps dans lequel son ouverture sera renfermée, et celle loi ne cédera que devant Vordre public intematUmal, au lieu où elle est invoquée.

De même le mari étranger se prévaudra valablement en Fraoce, à rencontre d'un enfant, étranger comme lui, des dispositions ^ par lesquelles sa loi personnelle a réglementé l'action en désaveu, toujours à la condition que cette loi étrangère ne porte aucune atteinte à Vordre public international français. Ainsi l'impuissance naturelle, alléguée comme cause de désaveu par un étranger, ne saurait être admise par nos tribunaux, quelles que soient à cet égard les dispositions de la loi étrangère : car, si l'article 313 du Code civil la repousse, c'est à raison des investigations scandaleuses, pleines de dao- ^ers pour la morale, que sa preuve eût nécessitées, et ce scandale, que l'État français a le droit et le devoir de prévenir, ne sera en rien diminué par la nationalité étrangère de ceux par qui ou à propos de qui il aura été provoqué.

Faut-il aussi voir une disposition d'ordre public international dans l'article 316 du Code civil, qui limite à un ou à deux mois l'exercice de Taction en désaveu, et, passé ce délai, refuser le droit d'agir en France au mari russe par exemple, alors que la législation russe autorise l'action en désaveu pendant une année tout entière? On pourrait dire, dans le sens de l'affirmative, que, si le législateur français

DU CONFLIT DES LOIS. t07

o'a pas permis de poursuivre le désaveu, après uq ou deux mois écoulés, c*esl qu'il a obéi à des vues morales, à la nécessilé de restreindre daus une période très courte une situation périlleuse pour la paix des familles, au maintien de laquelle TÉtat est sans aucun doute intéressé. Mais est-ce bien là le point de vue auquel se sont placés les rédacteurs du Code civil? L'article 316 s'explique, à notre avis, par un double motif, auquel Vordre public international est entièrement étranger. On a observé, d'une part, qu'un ou deux mois, passés sans réclamation, sont de nature à faire présumer chez les intéressés la volonté de renoncer au désaveu et de reconnaître la légitimité des enfants nés pendant le mariage; de l'autre, que, plus on s'éloigne de la naissance, plus la preuve de la filiation de l'enfant devient incertaine et difficile à fournir. Mais la loi française ne se préoccupe que de l'intérêt particulier de ses ressorti ssants, et il serait en vérité difficile de soutenir que la décence publique et l'intérêt général se trouveront plus gravement offensés en France, si le procès en désaveu est intenté huit ou dix mois après Taccouchement, par un étranger auquel sa loi personnelle donne le droit d'y recourir, que si ce même procès avait été jugé quelques mois plus tôL

En vain objecterait-on encore que la fixation du délai dans lequel une action doit être introduite est du domaine de la procédure et doit par 8uite être appréciée d'après la loi du tribunal saisr, d'après la lex (ori. Nous avons déjà prévu l'objection. Le délai imparti par l'article 316 du Code civil n'est pas un simple délai de procédure; il limite le droit du mari et de ses héritiers et fait corps avec lui; c'est donc la loi qui détermine la nature et l'étendue de ce droit, c'est-à-dire la loi personnelle des parties, qui, seule^ est qualifiée pour le régir.

Mais il peut arriver que l'enfant ait une autre nationalité et une autre loi personnelle que les époux dont il se dit issu.

Voici l'hypothèse : Un enfant est né en France de la femme d'un étranger qui lui-même y est né; il est donc hic et nunc Français (C. civ., art. 8-3®). Le mari intente une action en désaveu. Est-ce d'après sa propre loi personnelle étrangère, ou d'après la loi française, loi personnelle de l'enfant, qu'elle sera jugée?

M. Laurent enseigne que c'est la loi du mari qui doit être prise en considération, et il se fonde sur ce que la filiation légitime est une

008 DROIT INTEBNATK

dépendance du mariage, doQl la loi du mari régit les etTets'. Eaee qui Dous coDceroe, nous préférons aous en leair à la loi persoDoelle lie l'enfaot. Toutes les fois qu'un coutlit de droit s'élève entre deux lois persoDnelles, il faut faire prévaloir celle de la partie dont l'inlerêt est le plus directement en cause. Or, dans notre hypothèse, il n'est pas contestable que c'est i'illal de l'enrant, et doq pas celui ilu mari de sa mère, que le désaveu intéresse au plus haut degré.

Enfin supposons qu'il y ait conQJt, nou plus entre la loi personnelle du mari hI celle de l'enfant, maïs entre deux légîslatio'ns dont ce dernier a successivement relevé lui-mèms. L'enfant a changé de patrie dans l'inlervaliedesa naissance et du jour où sa légitimité vieal à être contestée ; est-ce la loi de sa nouvelle patrie ou celle de sa patrie d'origine, qui sera appliquée à la solution du litige? Nous nous prononçons sans hésiter pour cette dernière. C'est au moment de la naissance de l'enfant que sa filiation se forme; c'est donc la loi qui a présidé à cette naissance, qui est le mieux à même d'eu diriger la preuve. Les modifications que sa nationalité a pu recevoir par la suiie doivent demeurer sans inlluence sur un fait qui les a précédées. El, si cette décision s'impose, c'est surtout lorsqu'on se place au poiol de vue des législations, encore si nombreuses, qui associent l'enfaut mineur à tout changement de nationalité accepté ou subi par le cbel de la famille. 11 serait dangereux de laisser à ce dernier la faculté de compromettre l'état de l'enfant en se ménageant, par une aaluralisation opportune, un moyen de désaveu, ou un délai, que lui eût refuses sa loi d'origine.

En résumé :

1* Lorsqu'un conflit s'élève, quant au moyen de prouver la filiation légitime, entre la lex fori et la loi personnelle des parties, celle dernière l'emporte.

3° 11 faut donner la préférence à la loi personnelle de l'enfant sur celle de ses parents.

3" Lorsque l'enfant a changé de patrie, c'est la loi dont il a relevé au jour de sa naissance qui doit être appliquée au litige.

SucTio^f II. — Enfants naturels.

Parmi les enfants oés hors mariage, on peut distinguer les enfants naturels proprement dits et ceux qui, issus d'un commerce illicite, ■ Lauréat, Droit cietl tnl., t. V, p. WS.

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ont obtenu, par un fait poslôrieur à leur naissance, le bienfait de la légitimation.

Enfants naturels proprement dits. — Un enfant naturel est né en France; il n'a été reconnu, supposons-le, ni par son père, ni par sa mère; il est donc Français yure solù Quelque temps après sa naissance, un étranger se présente comme son père et demande à le reconnaître. A quelles conditions, à quelles formalités cette reconnaissance sera-t-elle soumise? quels seront ses effets?

La reconnaissance met en présence deux personnes, le père et l'enfant; elle attribuera en général à ce dernier la nationalité qui appartenait à son père au jour de sa naissance*, et leur donnera ainsi le plus souvent une patrie commune. On pourrait donc essayer de soutenir, en s'appuyant sur la rétroactivité de la reconnaissance, que la seule loi personnelle à consulter ici est la loi du père, qui va devenir celle de Tenfant, qu'il sufHt que le père soit capable de reconnaître pour que Tenfant soit capable d'être reconnu.

Ce point de vue serait inexact. L*unité de nationalité résulte, il est vrai, même dans le passé, de la reconnaissance; mais pour que cet effet soit produit, il faut que la reconnaissance elle-même ait été valablement opérée; et elle ne Ta été que si les deux parties, le père d'une part, l'enfant de l'autre, sont respectivement capables d'après leur loi personnelle, l'un de reconnaître, l'autre d'être reconnu. Il faut donc tenir compte à la fois de la loi française, qui est encore celle de l'enfant, et de la loi étrangère, à laquelle ressortit le père; lorsque ces deux lois auront été obéies, mais alors seulement, la reconnaissance sera parfaite. Il en est de même, est-il besoin de le rappeler? du mariage qui unit deux personnes de nationalité différente.

Si donc le père de l'enfant était, au jour de sa conception, marié à une femme autre que la mère, cet enfant, étant adultérin, ne pourra être valablement reconnu, puisque la loi française le défend, bien que la loi personnelle du père, la loi prussienne par exemple, ne contienne aucune prohibition de ce genre.

£n sens inverse, quoiqu'on s'accorde à admettre que la loi française ne voit pas dans l'âge du père un obstacle à la reconnaissance, un Néerlandais mineur de dix-neuf ans ne pourrait reconnaître un

t V. cep. ci-dessus, p. 17.

enfaût naturel français. El de même nous n'hésiterions pas à leDJr pour nulle la reconnaissance volontaire opérée par un Anglais, domicilié en Angleterre, puisque la législation anglaise la repousse.

D'ailleurs, même valable a priori au regard de la loi personnelle des parties, la reconnaissance pourra se heurter à un obstacle tiré de Vordre public international^ dans le pays oii le père voudrait Teffectuer. Ainsi par exemple il est hors de doute qu'un enfant adultérin ou incestueux, de nationalité prussienne, ne pourrait être reconnu en France par son père, Prussien comme lui, en dépit des dispositions contraires de la loi prussienne. Le texte de l'article 335 du Code civil, qui prohibe une semblable reconnaissance, est inspiré par Tintérêt de l'État, par le souci des mœurs et de la décence publique, qui souffrirait de l'aveu de relations criminelles. « La naissance de Tenfant, disait le tribun Lahary, quand il est le fruit de l'inceste ou de l'adultère, est une vraie calamité pour les mœurs. Loin de conserver aucune trace de son existence, il serait à désirer qu'on en put éteindre jusqu'au souvenir* ».

Dans quelles former la reconnaissance volontaire, faite parun père capable d'y procéder, au profit d'un enfant capable d'en recevoir le bienfait, devra-t-elle intervenir?

Lorsque l'un et l'autre relèvent de la même patrie, la reconnaissance pourra être faite, soit dans les formes établies par la lex bci, conformément à l'adage Locus régit actum^ soit dans celles que prescrit leur loi nationale commune, puisque la règle Locm régit actum est facultative. Mais ce droit d'option disparaît, lorsque le père et l'eQfîeint sont citoyens de deux États différents; dans ce cas la loi locale est seule applicable.

Ainsi le père espagnol reconnaîtra valablement en France son Gis, qui est Espagnol comme lui, soit par un acte authentique, dans la forme française, soit par un acte sous seing privé, de la manière qu'autorise leur loi nationale. Au contraire l'enfant est-il Français, un acte authentique sera nécessaire.

En revanche, la reconnaissance effectuée par un Français, fût-ce en faveur d'un autre Français, sur le sol espagnol, sera valable, alors même qu'elle ne résulterait que d'un acte sous seing privé.

Jusqu'ici nous n'avons visé que l'hypothèse d'une reconnaissance

1 Locréf Législation civile^ t. III, p. 115.

volontaire. Comment résoudrons-nous les conflits de lois relatifs à la recherche judiciaire de la paternité et de la maternité naturelles?

Cette recherche ne pourra jamais avoir lieu, disons-le tout d'abord, qu'autant que les lois personnelles respectives des plaideurs la déclarent également possible; il y a là, en effet, de part et d'autre, une question de capacité. L'enTant naturel français ne sera pas admis à poursuivre la déclaration d'une maternité adultérine ou incestueuse à rencontre d'une femme étrangère, dont la loi nationale n'y fait aucun obstacle; il ne sera pas davantage admis à prouver en justice qu'il est issu des œuvres d'un étranger, dont la législation ne condamne pas la recherche de la paternité.

Lorsque les deux législations sont d'accord pour autoriser la preuve de la filiation naturelle de l'enfant, il faut encore déterminer à laquelle il revient d'indiquer les moyens par lesquels elle pourra être établie, et, dans le conflit de la loi du père et de celle de l'enfant, nous nous prononçons, comme nous l'avons fait à propos de la filiation légitime, pour la loi personnelle de l'enfant, dont l'étal est seul directement en cause.

Enfin il peut se faire qu'un enfant étranger poursuive en déclaration de paternité un autre étranger, en vertu de la loi étrangère qui les régit tous deux, et cela sur le territoire d'un État où la recherche de la paternité est interdite, en France par exemple. Cette poursuite sera-t-elle accueillie par nos tribunaux? La négative n'est pas douteuse. L'article 340 du Code civil français est une disposition d'ordre public international, ainsi qu'il ressort des motifs qui l'ont inspiré. En effet, le législateur a reculé devant les difficultés et le scandale d'une preuve toujours incertaine, devant les spéculations immorales dont elle n'eût pas manqué d'être l'occasion. Or, ces difficultés, ce scandale, ces spéculations ne sont pas moins à redouterdans l'instance en déclaration de paternité introduite en France par un étranger, que dans celle dont un Français aurait pris l'initiative; l'intérêt général repousse l'une comme l'autre, et l'article 340 s'applique aux étrangers comme aux nationaux sur le sol français.

N'exagérons cependant pas la portée de cette décision. De ce qu'un tribunal français ne saurait admettre un étranger à poursuivre chez nous la constatation de sa filiation paternelle, il ne s'ensuit nullement que cette constatation, valablement faite à son profit contre un autre étranger, dans un pays où elle est autorisée, doive être tenue en France pour non avenue. Ce que la loi française a voulu préve-

nir, c'est non pas l'aveu d'une paternité qu'une reconnaissance volontaire pourrait établir, mais un procès scandaleux, des investigations dangereuses pour la morale publique. £t du moment que ce procès, que ces recherclies ont eu lieu loin de nos frontières, Vordre public international français est à Tabri de toute atteinte, et nos tribunaux ne le blesseront en rien, s'ils font produire tous ses eiïetsà la sentence de la justice étrangère. Nous ferons cependant exception pour celle qui constaterait une paternité adultérine ou incestueuse. La loi française en effet, et abstraction faite du scandale de la preuve, en défend le simple aveu, comme contraire à Vordre public interna' tionat,

La jurisprudence française incline à permettre à l'étranger d*invoquer en France le déclaration de paternité naturelle obtenue par lui hors de nos frontières; il a même été jugé qu'il peut se prévaloir sur le territoire français de la disposition de sa loi personnelle qui admet, en dehors de toute instance judiciaire, la possession d'état, constante et ininterrompue d'enfant naturel, comme preuve de sa filiation, à la condition, bien entendu, que cette possession d'état se suffise à elle-même et ne constitue pas seulement une présomption, un élément de preuve, pouvant servir à établir la filiation paternelle de l'enfant, en d'autres termes à faciliter la recherche de la paternité, que la loi française prohibe.

Les effets de la filiation naturelle, constatée par une reconnaissance volontaire ou forcée, sont en principe régis par la loi personnelle de l'enfant en faveur duquel ils se produisent. Cependant ceux qui, par exception» n'ont en vue que l'intérêt du père, sont du domaine exclusif de sa loi personnelle. Ainsi, tandis que l'étendue de la puissance paternelle, attribuée au père dans l'intérêt de l'enfant, le droit de ce dernier aux aliments, sont déterminés par la loi de l'enfant, la créance alimentaire du père sera mesurée par sa propre législation. D'ailleurs, la reconnaissance donnant presque toujours à l'enfant la natio nalité qui était celle de son auteur au jour de l'accouchement, ils n'auront le plus souvent qu'une seule et même loi personnelle; et par suite les confiits seront très rares.

Enfants naturels légitimés. — Un Anglais, domicilié en Angleterre, est père d'un enfant naturel qun nous supposons Français; il déclare reconnaître cet enfant et contracte mariage avec sa mère. Ce

mariage produira-t-il chez nous un effet de légitimation? Non, pour deux raisons : la première, c'est que la reconnaissance opérée par TAnglais n*est pas valable, au point de vue de la loi anglaise, et que par conséquent Tenfant français, ne satisfaisant pas à la condition prescrite par Tarlicle 331 du Code civil français, n'est pas capable d'êlre légitimé, d'après sa loi nationale; la seconde, c'est que son père, domicilié dans un pays qui repousse la légitimation par mariage subséquent, n'est pas davantage capable, suivant la loi de ce domicile, constitutive de son statut personnel d'après la loi anglaise, de lui en conférer le bénéfice. Dans l'espèce, le père et l'enfant sont l'un et l'autre également incapables. Il suffirait d'ailleurs, pour que la légitimation soit nulle, que l'un d'eux soit incapable, le père de légitimer, ou l'enfant d'être légitimé. Par exemple, un enfant français est né hors mariage d'un père espagnol, qui ne l'a pas reconnu. Celui-ci épouse la mère de l'enfant, et l'acte de mariage ne contient aucun aveu de paternité. Pour nous, il est certain que la légitimation ne serti pas produite, car, si le père est autorisé par la loi espagnole à l'opérer, l'enfant, qui est Français, ne peut y prétendre qu'autant qu'il a fait l'objet d'une reconnaissance qui, dans l'hypothèse, fait défaut.

Lorsque les parties jouissent toutes deux d'une capacité égale au point de vue «le la légitimation, cette légitimation résulte, conformément à leur loi personnelle, du mariage contracté par le père avec la mère de l'enfant, quel que soit le lieu de la célébration, à moins que les juridictions locales n'y voient une atteinte à Vordre public international. Mais, laissant de côté cette exception, nous pouvons dire qu au regard de la loi et des tribunaux français, l'union formée par UD de nos nationaux en pays étranger aura pour effet de légitimer les enfants français nés antérieurement de lui, lorsque les conditions de l'article 331 du Code civil auront été remplies, et que, réciproquement, un effet semblable sera reconnu en France au mariage d'un étranger à l'égard de ses enfants étrangers, alors même que la loi étrangère, qui admet la légitimation par mariage subséquent, ne la subordonnerait pas à la condition d'une reconnaissance antérieure.

Ne faut-il pas aller plus loin et décider que tout mariage contracté en France^ même par des étrangers, dont la loi personnelle ne connaît pas la légitimation, légitime l'enfant étranger né de leurs relations antérieures.'' L'article 332 du Code civil n'est-il pas d'ordre puàlic international? L'affirmative semble se dégager d'un arrêt rendu par la Cour de cassation, le 23 novembre 1857 ; et cependant nous la

croyons difficile à défendre. Les enfants naturels sont nonibreux en France ; et. si la loi française ne les voit pas avec une faveur extrême, il faut tout au moins reconnaître qu'en organisant leur état et en leur conférant des droits importants, elle ne paraît pas considérer leur existence comme incompatible avec Tordre social. C'est donc avant tout dans Tintérèt de Tenfant naturel lui-même qu*elle attache au mariage im effet de légitimation; les parents français peuvent Técarter en s*abstenant de reconnaître leur enfant. Or, est-il admissible qu*une loi française, à laquelle la seule volonté de Français a la puissance de déroger, lie des ressortissants étrangers et l'emporte sur les dispositions de leur loi personnelle ? Vordre public international est donc hors de cause.

Le point de savoir si l'enfant peut être légitimé par rescrit du prince concerne sa capacité et dépend par conséquent toujours de sa loi personnelle. La légitimati'on accordée par un souverain étranger à un sujet français serait tout à fait inopérante en France, puisque le Code civil n'en a pas-adopté le principe; tandis au contraire que l'enfant naturel espagnol ou italien excipera valablement sur ooLre territoire d'une légitimation semblable, émanée de son souveraiD, pourvu que cette légitimation ne blesse en rien Vordre public irderna^/077a/ français; et il en serait ainsi, par exemple, de celle dont bénéficierait un enfant adultérin ou incestueux.

Enfin, la légitimation établissant entre les parents et l'enfant tout on partie des rapports qui naissent de la filiation légitime résultant du mariage, nous régirons ces rapports par los mêmes règles que nous avons précédemment appliquées aux effets que le mariage engendre entre les époux et les enfants issus de leur union.

Section III. — Enfants adoptifs.

Un étranger adopte en France un autre étranger. Par quelle législation seront régis lès conditions intrinsèques, les formes et les effets de cette adoption, en admettant que nos tribunaux la tiennent, dans tous les cas, pour juridiquement possible, ainsi que nous l'avons fait nous-même, et encore, dans l'opinion de ceux qui refusent d'une manière générale à l'étranger le droit d'adopter ou d'être adopté en France, lorsque les parties ont obtenu, par l'effet d'un traité ou d'une admission à domicile, la jouissance des droits civils?

La capacité de TadoplaDl el celle de l'adopté doivent être déterminées par la loi personnelle de chacun ; et, pour que l'adoption soit valable; il faut que ces deux capacités concourent.

Un Anglais ne pourra adopter un Espagnol ou être adopté par lui; car, si rien n'empêche ce dernier d'intervenir au contrat d'adoption, la loi anglaise, en passant l'adoption sous silence, constitue par cela même ses ressortissants incapables d'y figurer.

L'adoptant doit avoir l'âge requis par sa législation nationale; l'adopté doit avoir de même dépassé celui qu'exige la loi de son pays, et s'être muni des autorisations de droit commun qu'elle déclare nécessaires. L'Italien, âgé de dix-huit ans, sera valablement adopté, alors même que la loi de l'adoptant subordonnerait l'adoption à la majorité de vingt et un ans chez Tadopté. £n sens inverse, il ne pourra être adopté par son père naturel, encore que la législation dont ce dernier relève, la législation prussienne par exemple, ne contienne aucune prohibition semblable à celle de la loi italienne.

Cependant la règle en vertu de laquelle la capacité respective de l'adoptant et de l'adopté est du domaine de leurs lois personnelles

reçoit exception, toutes les fois que l'application de ces dernières se heurterait à Vordre public international français. L'incapacité dont certaines lois allemandes et la loi espagnole frappent, au point de vue de l'adoption, les personnes engagées dans les ordres et ayant fait vœu de chasteté, demeurera sans effet en France. Ainsi encore la confirmation royale exigée en Prusse pour toute adoption conférant un nom et des armes de noblesse ne sera pas de rigueur chez nous, comme fondée sur une distinction de classes que notre droit public a répudiée.

Les formes du contrat d'adoption intervenu entre étrangers sur le territoire français seront toujours celles prescrites par la loi française, si les parties ressortissent à des Étals différents, à leur choix celles de la loi française, conformément à la règle Locus régit actum, ou celles instituées par leur loi nationale commune, si elles appartiennent à une même patrie.

Quant aux effets personnels de l'adoption, ils seront sans aucun doute gouvernés en principe par cette loi nationale commune, dans le cas où l'adoptant ou l'adopté sont citoyens du même État. Mais lorsqu'ils sont de nationalité différente, et en général l'adoption n'exerce

aucune influence sur la nationalité d'origine de 1 adopté, il Faut, suivant nous, appliquer de préférence, en cas de conflit, la loi personnelle de ce dernier, dont Tétat juridique est plus directement atteint par l'adoption que celui de l'adoptant.

Enfin les droits que Tadopté pourra prétendre dans la succession de son père adoptif seront déterminés par la loi nationale du de cujus, conformément aux principes généraux qui seront développés ci-après.

Les mêmes principes nous serviront à résoudre les conflits qui naissent de l'adoption efi'ecluée par un Français ou au profit d'an Français, en pays étranger.

L'adoptant français et l'adopté français devront être respectivement capables, l'un d'adopter, l'autre d'être adopté, aux termes de la loi française; et cette capacité leur suffira, à moins que l'adoption ne rencontre un obstacle dans V ordre public international étranger. Il est certain par exemple qu'un père naturel français ne pourra adopter un bâtard sur le sol italien, et qu'un bâtard français ne pourra y être adopté. La loi italienne prohibe l'adoption de l'enfant né hors mariage comme étant de nature à écarter ses parents de l'union qui doit le légitimer ; et M. Fiore n'hésite pas à déclarer que cette défense est d'ordre public international : « Lorsqu'il existe, dans le lieu où l'on veut adopter, une loi absolue et prohibitive qui empêche l'adoption de Tenfani naturel, l'étranger doit s'y conformer, quelle que soit la loi de sa patrie, parce que cette dispodlion doit être considérée comme établie pour protéger la moralité publique et les bonnes momrif et qu'elle est obligatoire pour les citoyens et pour les étrangers^ ».

C'est encore par des considérations i^ordre public international que paraissent s'être déterminés en général les Codes qui repoussent l'adoption; leurs auteurs ont craint que la facilité de se créer une famille légitime en dehors de tout mariage ne portât atteinte à l'institution matrimoniale elle-même. Aussi les tribunaux chargés d'appliquer ces Codes en Angleterre, aux Pays-Bas, refuseront- ils vraisemblablement de reconnaître une adoption effectuée dans leur ressort par des Français auxquels cependant leur loi nationale donne toute capacité à cet eff'et. Si cependant il est démontré qu'en s'abslenant de réglementer l'adoption, la loi étrangère n'a pas obéi à des vues d'intérêt général, mais que son silence s'explique parce que cette institn-

» Fiore, /)r, int. p>-., p. 271.

lioD est inusitée, étrangère aux mœurs du pays, et n'a aucun caractère prohibitif, rien, en dehors des obstacles matériels qu'il pourra rencontrer, n'empêchera le Français d'intervenir en pays étranger à un contrat d'adoption.

L'adoption entre Français sera valablement opérée à l'étranger soit dans les formes locales, même par un acte sous seing privé, si la lex loci s'en contente, soit dans les formes exigées par la loi française, en admettant que les autorités étrangères consentent à y prêter la main ; à leur défaut, nous croyons que les représentants diplomatiques ou consulaires français auraient qualité pour recevoir un contrat d'adoption entre leurs nationaux. Le recours aux formes étrangères ne sera rigoureusement obligatoire que si l'une des parties seulement est française.

Quant aux effets de l'adoption, ils sont régis en principe par le Code civil, si l'adopté est Français, par la loi étrangère, s'il est étranger, alors même que son père adoptif serait de nationalité française.

TITRE 1)1 De la puissance paternelle.

Oq désigne, sous le nom de puissance paternelle, l'ensemble des droits que le père et la mère sont admis à exercer sur la personne et sur les biens de leurs enfants.

Corollaire du devoir de protection, que la nature, aussi bien que la loi positive, impose aux parents dans leurs rapports avec ceux qu'ils oDt mis au monde, la puissance paternelle a perdu dans les législations modernes le caractère omnipotent et despotique qui en faisait chez les Romains une institution organisée dans l'intérêt exclusif du pater familias; elle est aujourd'hui plutôt un droit de l'enfant qu'une prérogative du père.

D'après quelle législation faudra-t-il déterminer la nature, l'étendue et la durée des droits accordés au père sur la personne et sur les biens de' son enfant, dans le cas où ces droits seraient invoqués en dehors de leur patrie commune?

La puissance pateroelle, étant fondée sur le rapport de paternité et de filiation qui unit Tenfant au père, est une dépendance du droit de famille; elle doit donc être régie par la loi qui gouverne la famille elle-même ; par la loi personnelle, dans la mesure où Vordre pubbc international autorise l'application de cette dernière.

S*agit-il de définir les droits du père français à Tégard de son fiis également français, en pays étranger, c'est la loi française qui servira de guide. C'est elle gui désignera les personnes appelées à exercer I& puissance paternelle : la mère la recueillera donc, à défaut du père, alors même que la lex loci en refuserait l'exercice aux femmes. C'est elle qui désignera les personnes soumises à cette puissance; les enfants naturels n'y échapperont pas hors de France. C'est elle qui précisera les événements qui mettent fin à l'autorité paternelle; la majorité de vingt et un ans en affranchira l'enfant, même dans les pays où elle survit à cet âge. Enfin, c'est encore la loi française qui spécifiera les diverses-prérogatives qui y sont comprises. Cette dernière règle n'est cependant pas absolue; l'intérêt de l'État étranger lui fera parfois obstacle. Il est certain par exemple qu'un père français ne sera pas autorisé à faire emprisonner son fils par voie de correction, sur le territoire d'un État, où semblable détention n'est pas admise par la législation locale. Tout ce qui touche à la liberté individuelle et à l'emploi de la force armée est de droit public et par suite d'ordre public international.

Une question très débattue a été celle de savoir si le droit de jouissance légale, que l'article 384 du Code civil français attribue au père sur les biens de l'enfant mineur de dix-huit ans peut être revendiqué par lui, même sur des immeubles situés hors de France, dans un pays où l'usufruit légal n'est pas admis, en Angleterre par exemple.

L'affirmative est pour nous certaine. Il a toujours été enseigné parles auteurs, anciens et modernes, que le droit de jouissance légale dont est investi le père de famille est une récompense, qu'il est destiné à reconnaître, par une rémunération pécuniaire, les sacrifices que h» imposent la garde et l'éducation de l'enfant, la vigilance qu'il apporte à gérer et à défendre ses intérêts. L'usufruit légal est donc le complément de la puissance paternelle; et, puisque nous venons de voir que cette puissance relève de la loi personnelle, on ne comprendrait pas que le père français, admis à l'invoquer sur un territoire étranger»

pût y être privé des droits qui en facilitent l'exercice. L'accessoire se coDçoit-il séparé du principal?

Oo hasarde une objection. L'usufruit légal, dit-on, constitue un démembrement du droit de propriété, une servitude personnelle créée par la loi. Son existence est ainsi liée au régime de la propriété, qui se confond avec l'intérêt général du pays, avec Vordre public international- Dès lors, toutes les fois qu'une personne en réclame le bénéfice, il faut considérer la loi du lieu où sont situés les biens du mineur; et si cette loi repousse l'usufruit légal, ces biens demeureront affranchis de toute charge.

Il ne nous appartient pas de préjuger la solution que la justice étrangère pourrait donner au conflit; mais ce que nous avons le droit de dire, c'est que Vordre public international n'est pas le moins du monde menacé par le droit de jouissance qu'un père français viendrait exercer sur les biens appartenant en Angleterre à ses enfants mineurs. Il en serait autrement, sans doute, si la loi anglaise condamnait d'une manière générale tout droit d'usufruit, comme contraire aux intérêts économiques et agricoles du pays, si elle n'admettait pas que la jouissance d'un bien pût être isolée de la nue propriété. Mais on trouve en Angleterre des tènements viagers présentant la plus grande analogie avec l'usufruit français; et peu importe à l'État anglais que cet usufruit résulte d'une convention ou d'une loi étrangère. Que le père perçoive les revenus des biens de son fils pour le compte de ce dernier ou pour son propre compte, l'intérêt anglais est à couvert, et il n'y a aucune raison à' ordre public international pour soustraire l'usufruit légal au droit commun de la personnalité.

Autre hypothèse. C'est un étranger qui demande à exercer en France, sur la personne et sur les biens de son enfant, étranger comme lui, les attributs de la puissance paternelle. Aucune fin de non recevoir, nous le savons déjà, ne peut, dans notre opinion, être tirée à rencontre de sa prétention, de sa nationalité, de la nature du droit qu'il allègue. La puissance paternelle n'est pas un droit civil, au sens légal du mot ; elle est donc accessible même aux étrangers sur notre territoire*, et elle l'est selon les modes reconnus et organisés par la loi étrangère dont ils relèvent. Cette loi ne pourrait être écartée que s'il était établi que l'intérêt général de l'Ëtat l'exige.

Un sujet anglais sera-t-il reçu à exercer contre son fils, également

» V. ci-dessus, p. 245.

Anglais, sur le sol français, le droit de détention écrit dans rarticle 376 du Code civil français, mais dont la législation anglaise ne dit rien?

L'article 376 du Code civil, a-t-on dit pour l'affirmative, est une véritable loi de police, puisqu'elle autorise le recours à la force publique et le placement de l'enfant dans un lieu de détention : c'est une disposition pénale Jiée au maintien des mœurs et de la discipline familiale, et devant à ce titre obliger tous ceux qui. habitent le territoire français (C. civ., art. 3, § 1).

L'argument n'est pas concluant. En donnant au père de famille les moyens de coercition nécessaires pour assurer le respect de son autorité, la loi française n'a pas entendu l'investir d'une magistrature publique; les faits auxquels le droit de correction s'applique sont placés en dehors de toute action judiciaire et de toute répression pénale : ce sont des actes de désobéissance et de rébellion domestique. C'est, non pas dans un intérêt général, dans l'inlérêt de rÉlal, mais dans l'intérêt particulier de l'enfant français, qu'il s'agit de ramener au bien et de prémunir contre ses propres égarements, que le droit de correction a été organisé par le Code civil. Uordre public. internutional ne sera donc pas lésé en France, si la désobéissance d'un enfant étranger n'entraîne pas la perte de sa liberté. C'est au législateur étranger qu'il appartient de prendre à son égard les mesures qu'il juge les plus propres à son amendement; la loi française n'a aucun titre pour s'y immiscer.

Ainsi encore nous donnerons la préférence à la loi étrangère, lorsqu'il s'agira de décider si les biens d'un enfant étranger situés en France seront grevés d'un droit de jouissance légale au profil de son père. Si cette loi repousse l'usufruit paternel, l'enfant conservera la disposition exclusive de tous ses revenus : Yordre public international^ même s'il s'agit d'immeubles, n'est pas intéressé à ce que le père s'enrichisse aux dépens de ceux dont les intérêts lui sont confiés. Ne serait- il pas à craindre, en effet, si la loi locale devait prévaloir, que l'amour du lucre ne portât le père à sacrifier ces intérêts au sien propre, en acquérant des immeubles pour le compte de ses enfants mineurs, loin duterriloire national?

Nous avons envisagé jusqu'ici l'hypolhèsela plus simple : celle où le père et l'enfant ont la mtoe nationalité française ou étrangère. Ressorlissent-ils à des patries différentes, à quelle loi personnelle faudra- t-il s'attacher pour déterminer la nature et l'étendue des droits

compris dans la puissaace paterûellô?à la loi du père ou à la loi de i'enfaot?

La répoDse n'est pas douteuse, si Toq coasidère que la puissance paternelle est aujourd'hui organisée partout, dansTintérèt exclusif de Tenfant, en vue de son entretien, de son éducation, de son développement moral. C*est donc la loi de Tenfant qui doit être consultée, alors même qu'il s'agirait d'un droit qui, bien que se rattachant à la puissance paternelle proprement dite, paraîtrait surtout institué à t'avantage du père: le droit de jouissance légale, par exemple. Nous avons vu, en effet, que ce droit a pour objet de stimuler, par une récompense, le zèle et le dévouement que le père apporte dans la gestion du patrimoine de ses enfants, qu*il profite donc en définitive à ces derniers.

La question, déjà soumise une première fois à la Cour de cassation

en 1873, et tranchée, contrairement à notre opinion, dans le sens de la loi du père*, s'est représentée en 1877, et la Cour, par un nouvel arrêt du 14 mars 1877, a maintenu cette jurisprudence, en décidant que la mère française d'enfants demeurés soumis à une loi étrangère peut réclamer sur leurs biens l'usufruit légal, que cette loi ignore*.

i Cass., 13 janvier 1873 (Sirey, 1873. 1. 13). 2 Cas.^., 14 mars 1877 (Sirey. 1878. t. 125,.