II. De l'ndniinisIrnLion des preuves

m. Des commissions rogntoires

TITRE I DeB formes de procédure.

Ce n'est pas assez d'avoir délerminé dans quels cas lestribuDaux Français ont qualité pour résoudre les conlestalions qui peuveol surgir soit entre Français et étrangers, soil entre étrangers seulement. Il faiil encore savoir si le procès devra élre engagé et suivi de la manière prescrite par la loi du tribunal saisi ; ou si les formes de procédure exigées par la loi personnelle des parties devront être observées.

Les'auleurs résolvent ordinairement la question par une distinclion entre ce qu'ils appellent les formtn décisoires et les formes ordinatoires du procès.

Les formes décisoires sont celles qui, se rattachant au fond même du litige, exercent une induenee directe sur la solution qu'il comporte {qiix faeiunl ad litis decisionem); elles sont gouvernées parla loi qui régit le droit contesté lui-même.

Les formes ordinatoires sont celles qui, étrangères au fond de la

coQtestation qu'il s'agit d'apprécier, et à la décision qu'elle appelle, sont exclusivement relatives à la marche de l'instance engagée [qtiœ ordinationem litis respiciunt). Ces formes sont du domaine de l^ lex forif et ne peuvent être déterminées que par elle.

Comme exemple de forme décisoire^ on cite l'admissibilité de tel ou tel moyen de preuve ; le mode suivant lequel ce moyen reconnu admissible sera administré est au contraire considéré comme une forme ordinatoire. L'une est déterminée par la loi dont dépend le droit qui fait l'objet du litige; l'autre appartient à la lex forù

Ndus n'avons rien à objecter contre le fond de cette distinction, qui est théoriquement juste, mais il nous sera permis d'observer, au point de vue terminologique, que les formes décisoires ne sont pas de véritables formes^ dans le sens que l'on attache ordinairement à ce mot. Cette dénomination ne convient en général qu'aux formes ordinotoires.

A ces dernières il faut sans doute appliquer la lex fort. Elles procèdent en effet de la nature même du tribunal saisi, de la compétence que la lex fort lui attribue pour connaître du litige, de son organisation propre; ce tribunal ne peut se dispenser de suivre les formes établies peu* le législateur dont il tient son pouvoir de juger. «Les formalités à observer par les parties pour introduire et pour diriger une action devant les autorités, ainsi que les règles à suivre par ces dernières pour rendre une décision, ne peuvent tirer leur sanction que de la loi du territoire où elles siègent; sinon, ces autorités dépendraient, dans le fait, de l'Etat étranger dont les lois leur traceraient les règles de conduite. On ne trouve pas d'exemple qu'une nation ait accordé un effet quelconque dans son territoire aux lois étrangères concernant la compétence des aulorités et la forme de procéder devant elles* ».

Appliquant ce principe général aux tribunaux français, nous dirons que les règles de compétence et de procédure écrites dans la loi française devront être observées, dans tous les litiges dont ils pourront être saisis, quelle que soit la nationalité des parties en présence. Et la même règle doit être admise pour les jugements rendus en dehors du territoire continental de la France, dans les colonies françaises, et même à l'étranger, soit par nos magistrats coloniaux, soit par nos agents diplomatiques ou consulaires, dans les cas où ils sont investis d'une compétence judiciaire (Arg. anal. C. civ., art. 48).

' FoeliXf Dr, int, privé y t. I, p. 27Ô.

Mais il sera parfois assez difficile de démêler dans un procès la sphère d'application respective de la lex fori et de la loi étrangère. Prenons par exemple le premier acte de procédure, celui par lequel s'ouvre l'instance, l'assignation qui appelle un défendeur étranger à comparaître devant la justice française. Si l'étranger a un domicile réel ou d'élection, ou une résidence en France, les règles ordinaires établies par le Code de procédure s'appljquerontsansdiniculté. Mais, en admettant qu'il habite hors de nos frontières, l'assignation devrat-elle être donnée dans les formes françaises, ou dans celles qui sont usitées au lieu où réside le défendeur? La question est douteuse. En eiïet, au moment où l'assignation est lancée, l'instance n'est pas encore liée, les plaideurs ne sont pas encore devant le juge, et le point de savoir si ce dernier sera valablement saisi, et s'il y a par conséquent une lex fori applicable à la procédure, est subordonné à La validité de l'acte introductif d'instance. D'autre part, chaque législation a entouré la signification des actes de procédure de certaines formalités et de certaines garanties, destinées à en faciliter la connaissance aux intéressés. Ici on exige un exploit d'huissier; là une lettre chargée suffit; ailleurs une publication faite dans les journaux tient quelquefois lieu de signification. Or, la règle Lociis régit actum, par application de laquelle nous avons résolu les conflits de lois relatifs aux formes extérieures des actes, ne doit-elle pas valider l'assignaUoQ donnée sur le territoire étranger, dans les"formes locales?

Ces raisons sont très sérieuses; en théorie, elles méritent la plus grande considération; mais, dans la pratique, l'application de la règle Locus régit actum serait souvent pour le demandeur La cause de frais, de lenteurs, d'embarras de toute sorte, auxquels seuls des traités internationaux pourraient porter remède.

Le Code de procédure civile s'est préoccupé des moyens de faire parvenir aux personnes domiciliées ou résidant hors de France les assignations lancées contre elles. L'article 69, légèrement modîOé par la loi du 11 mai 1900, s'exprime ainsi qu'il suit dans ses §§ 8, 9 et 10 : « Seront assignés : 8<^ ceux qui n*ont aucun domicile connu en France, au lieu de leur résidence actuelle : si le lieu n'est pas connu, l'exploit sera affiché à la principale porte de l'auditoire du tribunal où la demande est portée ; une seconde copie sera donnée au procureur de la République, lequel visera l'original ; 9* ceux qui habitent le territoire français hors de l'Europe et de l'Algérie, et ceux qui sont établis dans les pays placés sous le protectorat de la France,

autre que la Tunisie, au parquet du procureur de la République près le tribunal où la demande est portée, lequel visera Toriginal et enverra directement la copie au chef du service judiciaire dans la colonie ou le pays de protectorat; 10» ceux qui habitent à l'étranger, au même parquet qui, dans les mêmes conditions, enverra la copie au ministre des AfTaires étrangères ou à toute autre autorité déterminée par les conventions diplomatiques ».

Bien que la disposition de Tarticle 69 semble n'avoir en vue que le défendeur français, elle doit être étendue, par analogie des motifs, aux étrangers domiciliés ou résidant hors de la France continentale.

L'étranger une fois valablement assigné devant un tribunal français, conformément aux règles qui précèdent, il faudra mesurer d'après la lex fort, c'est-à-dire d'après la loi française, les délais dans lesquels il devra comparaître.

S'il est domicilié en France, le délai sera de huitaine augmentée à raison des distances, en matière civile (C. pr. civ., art. 72 et 1033). Des règles particulières lui sont applicables, ainsi qu'au Français d'ailleurs, s'il habite hors de la France continentale.

C. pr. civ., art. 73 (modifié par la loi du 3 mai 1862) : « Si celui qui est assigné demeure hors de la France continentale, le délai sera : 1* Pour ceux qui demeurent en Coi*se, en Algérie, dans les Iles Britanniques, eo Italie, dans le royaume des Pays-Bas et dans les États ou Confédérations limitrophes de la France, d'un mois; 2* Pour ceux qui demeurent dans les autres Etats, soit de l'Europe, soit du littoral de la Méditerranée et de celui de la Mer Noire, de deux mois; 3* Pour ceux qui demeurent hors d'Europe, en deçà des détroits de Malacca et de la Sonde et en deçà du cap Horn, de cinq mois; 4® Pour ceux qui demeurent au delà des détroits de Malacca et de la Sonde et au delà du cap Horn, de huit mois. — Les délais ci-dessus seront doublés pour les pays d'outre-mer, en cas de guerre maritime ».

Art. 74 : « Lorsqu'une assignation à une partie domiciliée hors de France sera donnée à sa personne en France, elle n'emportera que les délais ordinaires, sauf au tribunal à les prolonger s'il y a lieu ».

La convention de la Haye, conclue à la date du 14 novembre 1896, entre la France, la Belgique, l'Espagne, l'Italie, le Luxembourg, les Pays-Bas, le Portugal et la Suisse, fortifiée plus tard par l'adhésion de la Suède et de la Norwège, du Danemark, de l'Allemagne, de l'Autriche-Hongrie, de la Roumanie et de la Russie, a consacré ses

articles 1 à 4 à la transmissioa iDteraalionale des actes judiciaires ou extrajudiciaires :

Article premier. — « Eu matière civile ou commerciale, les sigaifications d'actes à destination de Tétranger se feront sur la demande du ministère public ou des tribunaux, adressée à l'autorité compétente de TEtat étranger. La transmission se fera par la voie diplomatique» à moins que la communication directe ne soit admise entre les autorités des deux États.

Art. 2. — « La signification sera faite par les soins de l'autorité requise. Elle ne pourra être refusée que si TEtat, sur le territoire duquel elle devrait être faite, la juge de nature à porter atteinte à sa souveraineté ou à sa sécurité.

Art. 3. — « Pour faire preuve de la signification, il suflîra d'un récépissé daté et légalisé, ou d'une attestation de l'autorité requise, constatant le fait et la date de la signification. Le récépissé ou Tattestation sera transcrit sur Tun des doubles de l'acte à signifier ou annexé à ce double qui aurait été transmis dans ce but.

Art. 4. — « Les dispositions des articles qui précèdent ne s'opposent pas : 1* à la faculté d'adresser directement, par la vpie de la poste, des actes aux intéressés se trouvant à Tétranger; 2° à la faculté pour les intéressés de faire faire des significations directement par les soins des officiers ministériels ou des fonctionnaires compétents du pays de destination ; 3** à la faculté pour chaque Etat de faire faire, par les soins de ses agents diplomatiques ou consulaires, les significations destinées à l'étranger. Dans chacun de ces cas, la faculté prévue n'existe que si les lois des Etats intéressés ou les conventions intervenues entre eux l'admettent ».

Au surplus ce n'est pas seulement à la forme des actes judiciaires, à celle des ajournements en particulier, et au moyen de les faire parvenir à la connaissance de ceux qu'ils intéressent, que la lez fort est applicable, sous la réserve des stipulations particulières qui ont pu trouver place dans les traités.

C'est elle encore qui règle le nombre, la nature et la forme des divers actes de procédure que l'instance nécessite, le délai dans lequel ils doivent être faits et signifiés; c'est elle qui préside à la rédaction et au prononcé du jugement qui termine le procès, à sa passation en force de chose jugée, à son exécution provisoire, à la détermination des voies de recours doat il est susceptible, au délai dans lequel

l'appel, l'opposition, la requête civile ou le pourvoi en cassation devra être formé, enfin aux effets de ces divers recours.

Les règles relatives à la péremption d'instance sont-elles du ressort de la lex fort? On pourrait dire, en faveur de la négative, que la péremption de l'instance entraîne parfois la perte du droit litigieux lui-môme, lorsqu'elle coïncide avec une prescription; que par suite il est juste de lasoumettre aux règles qui gouvernent le fond du procès. Tel n'est pas notre avis. Pour déterminer la loi applicable, il faut considérer le fait de la péremption pris en lui-mémé, et non pas les

conséquences accidentelles et indirectes qui peuvent en dériver. Or la péremption n'exerce pas d'influence immédiate sur le droit contesté, son unique objet est d'empêcher que les procès ne s'éternisent et d'assurer leur marche régulière; dès lors elle doit être régie, comme toutes les formes ordinatoires, par la lex forU

TITRE II De radminlstratiou des preuves.

C'est la loi même qui est applicable au fond du droit litigieux qui décide à qui, des parties en cause, incombe le fardeau de la preuve à fournir : « L'obligation de faire la preuve, disent en ce sens MM. Asser et Rivier, n'apparliejit pas à la procédure, mais au fond même du droit. Mon droit que j'affirme est reconnu, tant que ma partie adverse n'aura pas prouvé certains faits; il vaut donc mieux, il est plus fort, que s'il dépendait d'une preuve que je serais obligé de fournir* ».

C'est également la loi qui gouverne le fond du procès, qui doit être consultée quand il s^agit de savoir quelles preuves seront admissibles.

En vain dirait-on que, les preuves ayant pour objet de convaincre le juge du bien-fondé des prétentions dont il a à connaître, il n'est pas possible de l'obliger à tenir compte des preuves que la lex fort repousse.

Nous répondrons que, si c'est là un inconvénient des systèmes qui combattent l'application de la lex fori^ la doctrine qui s'en tient à cette dernière n'en est pas non plus dépourvue. Il serait en effet sou-

* Asser et Rivier, op, cit., p. 167.

verainement injuste qu'une personne, ayant traité sous l'empire d'une loi qui admet la preuve testimoniale par exemple, et qui ne s'est pas

' préoccupée d'assurer à son droit une preuve différente, soit empê-

chée de le faire valoir, parce que, à la suite de circonstances qu elle ne pouvait prévoir, comme un changement de domicile de son débiteur, le procès est porté devant les juges d'un pays où la preuve par témoins n'est jamais reçue.

La preuve ne peut être isolée du droit dont elle sert à établir l'existence ; les moyens de preuve admissibles doivent, à moins de condamner ce droit à une irrémédiable incertitude, être déterminés an

\ jour même de sa naissance, et ils ne peuvent l'être que par la loi qui

préside à cette naissance. Diversitas fori, disait Dumoulin, non débet

\ meritum causœ variare.

Il faudra donc appliquer, suivant les distinctions présentées au livne précédent, tantôt la loi personnelle du titulaire, tantôt celle du lieu où le fait générateur du droit s'est passé.

S'agit-il d'une action en recherche de maternité, la loi de renfaot déterminera, dans les limites de Yordre public international, les moyens sur lesquels il pourra appuyer sa prétention.

; S'agit-il d'un contrat iûtervenu en Allemagne entre un Français et

un Russe, la lex loci contractus, c'est-à-dire la loi allemande, déci-

' dera, à moins de stipulation contraire, de l'admissibilité de tel ou tel

moyen de preuve. Si c'est un acte authentique que cette loi exige, il suffira que l'authenticité lui soit reconnue par la législation du lieu

' où il a été rédigé, conformément à l'adage Locus régit actum; si c'est

un acte sous seing privé, par exemple un livre de commerce, il sera valablement invoqué, pourvu que les formes locales aient été observées au lieu où il a été rédigé ou tenu.

C'est la loi suivant laquelle doit être jugée Ijbl contestation engagée qui dira si le demandeur peut établir son droit par témoins. Si donc cette loi autorise la preuve testimoniale, même au-dessus de 150 francs, le tribunal français saisi de la contestation ne pourra la repousser, en se basant sur les termes de l'article 1341 du Code civil, qui n'a rien de commun avec V ordre public international,

La même règle convient aux diverses présomptions auxquelles la loi reconnaît une influence quelconque sur la solution du litige; leur admissibilité dépend de la loi qui doit être appliquée à ce dernier. M. Brocher établit à cet égard, en se plaçant au point de vue du Code civil, une distinction entre les présomptions dites de Vhomme,

(jue le juge est maître de déduire des faits et circonstances de la cause, et les présomptions légales, qui le lient. Il gouverne les unes par la lex fon, les autres par la loi qui régit le droit contesté lui-môme*. Cette distinction nous paraît inexacte et subtile. Il est vrai que la loi française attribue aux tribunaux un certain pouvoir d'appréciation relativement à l'admission des présomptions de Thomme; mais on ne peut dire que cela suffise à les ranger parmi les matières ordinaloire^ soumises à l'action exclusive de la lex fort. Avant d'apprécier les présomptions invoquées, de décider si elles sont graves, précises et concordantes, il faut que le juge sache si les plaideurs ont le droit d'y recourir, et ce point ne peut être résolu que par la loi qui préside à la détermination du fait juridique à prouver. « Les présomptions décident le procès aussi bien que les témoignages. Donc les parties, eD contractant, doivent compter sur les unes comme sur les autres, les deux preuves se confondant* ».

De même, les difficultés relatives à l'admissibilité de l'aveu et du serment comme moyens de preuve, et à leur force probante, seront tranchées conformément à la loi qui est applicable au fait à prouver.

Mais, une fois les divers modes de preuve que comporte la contestalion étant déterminés de la manière qui vient d'être dite, il faut encore savoir en quelle forme ils seront invoqués. C'est ici qu'intervient la lex fort. La loi du tribunal saisi réglementera donc les formes de la vérification d'écriture, du faux incident civil, de l'enquête, etc., les formes dans lesquelles le serment devra être prêté. Il en résultera souvent un embarras sérieux, lorsque la lex fort ne reconnaît pas les mêmes preuves que la loi qui régit le fond du litige, bien que ces preuves n'aient, par elles-mêmes, rien de contraire à Vordre public international, et n'indique aucune procédure en vue de leur administration. Aux juges à apprécier. Peut-être serait-il possible de venir CD aide à leurs incertitudes par des conventions ioternationales?

TITRE III Des oommissions rogatoires internationales.

Les instances engagées devant les tribunaux d'un État nécessitent parfois l'accomplissement de certains actes j udiciaires sur un territoire

< Ch. Brocher, Nouveau traité de droit int. privé, p. 291 et s. 2 Laurent, Droit civil international, l. Vni,p. 88.

étranger.^ Il s'agit, par exemple, de faire enteadre des témoins qui se refusent à tout dêplacemeat, de procéder à un interrogatoire, à uQe expertise, de recevoir un serment, etc. Dans ce cas, il est d'usage que les juges saisis du procès adressent, soit aux consuls de leur nation, soit aux autorités du pays où doit avoir lieu Tacte d'instruclioQ réclamé par sa solution, un mandat à Teffet d'y procéder. Ce mandat porte le nom de lettre ou commission rogatoire.

L'usage des commissions rogatoires, adopié depuis longtemps déjà par la pratique internationale, si ce n'est en Angleterre et aux Etats- Unis, tend à devenir de plus en plus fréquent.

Mais l'indépendance respective des différents États s'oppose à ce que la commission rogatdire, délivrée par les magistrats d'une natioD déterminée, soit obligatoire pour les autorités étrangères auxquelles elle est adressée; elles peuvent refuser de s'y soumettre, à moin:^' qu'une loi de leur propre pays ou un traité ne les y oblige.

Le Code de procédure civile français ne contient aucune disposition relative à l'échange de commissions rogatoires entre les tribuDaui français et étrangers.

Une circulaire du ministre de la Justice, en date du 19 décembre 1891*, fixe les règles que doivent suivre les magistrats français saisis de commissions rogatoires venues de l'étranger : « J'estime, dit le ministre, qu'en principe le j uge français doit, pour rexécution du mandat judiciaire étranger se conformer aux prescriptions delà loi française; telles étaient les anciennes instructions que donnait rnoo département ; elles s'appuyaient sur le principe bien connu du droit international privé, dont nos lois civiles contiennent plusieurs applications, et d'après lequel la forme des actes est régie par la loi du pays où ils sont passés. Cependant je ne vois point d'inconvénient a ce que les juges français suivent certaines formes indiquées par la loi étrangère, lorsque les magistrats étrangers en expriment le désir, toutes les fois du moins que leur demande n'est pas en contradictioD avec nos lois et nos usages judiciaires. L'exécution des commissions rogatoires soulève parfois, en effet, des questions de fond, à l'égard desquelles l'application de la loi étrangère peut être considérée comme juridiquement nécessaire. 11 en est ainsi notamment en ce quicoDcerne le serment déféré à l'une des parties. Il paraît rationnel qu'il soit prêté suivant la formule prescrite par la loi étrangère, lorsque la réquisi-

* Journal du dr. int, pr.^ 1892, p. 56G et s.

lion du tribunal étranger contient une mention expresse sur ce point. Ce sont là d'ailleurs des questions à l'égard desquelles je dois me borner à ces simples indications : il appartient aux tribunaux de les trancher conformément à leur propre appréciation, en s'attachant, dans Je silence de la loi française, aux principes généraux du droit ».

Rappelons enfin que le Gouvernement français a conclu avec divers Etats des conventions relatives à l'exécution des commissions rogato ires délivrées par leurs autorités respectives; ce sont : !•* le traité franco-badois du 16 avril 1846 (art. 4), maintenu et déclaré applicable à TAlsace-Lorraine par l'article 18 de la convention additionnelle franco-allemande du il décembre 1871; 2° la convention francosuisse du 15 juin 1869 (art. 21); 3® la convention de la Haye du 14 novembre 1896. Les articles 5 à 10 de cette dernière convention qui unit un grand nombre d'États (V. ci-dessus p. 651) s'expriment ainsi qu'il suit :

Art. 5. — « En matière civile ou commerciale, l'autorité judiciaire d'un État contractant pourra, conformément aux dispositions de sa législation, s'adresser, par commission rogatoire, à l'autorité compétente d'un autre État contractant pour lui demander de faire, dans son ressort, soit un acte d'instruction, soit d'autres actes judiciaires.

Art. 6. — « La transmission des commissions rogatoires se fera par la voie diplomatique, à moins que la communication directe ne soit admise entre les autorités des deux États. Si la commission rogatoire n'est pas rédigée dans la langue de l'autorité requise, elle devra, sauf entente contraire, être accompagnée d'une traduction, faite dans la langue convenue entre les deux États intéressés, et certifiée conforme.

Art. 7. — « L'autorité judiciaire à laquelle la commission est adressée sera obligée d'y satisfaire. Toutefois elle pourra se refuser à y donner suite : 1** si l'authenticité du document n'est pas établie; 2^ si, dans l'État requis, l'exécution de la commission rogatoire ne rentre pas dans les attributions du pouvoir judiciaire. En outre cette exécutiQn pourra être refusée, si l'État, sur le territoire duquel elle devrait avoir lieu, la juge de nature à porter atteinte à sa souveraineté ou à sa sécurité.

Art. 8. — a En cas d'incompétence de l'autorité requise, la commission rogatoire sera transmise d'office à l'autorité judiciaire compétente du même État, suivant les règles établies par la législation de celui-ci.

Art. 9. — « Dans tous les cas où la commission rogatoire D'est pas exécutée par Tautorîté requise, celle-ci en informera immédiatement l'autorité requérante, en indiquant, dans le cas de Tarlicle 7, les raisons pour lesquelles Texécution de la commission rogatoire a été refusée, et, dans le cas de l'article 8, l'autorité à laquelle la commission est transmise.

Art. 10. — « L'autorité judiciaire, qui procède à l'exécution d'une commission rogatoire, appliquera les lois de son pays, en ce quicoD cerne les formes à suivre. Toutefois, il sera déféré à la demande de Tautorité requérante, tendant à ce qu'il soit procédé suivant une forme spéciale, même non prévue par la législation de l'État requis, pourvu que la forme dont il s'agit ne soit pas prohibée par cette législation ».