V. — Sources du Droit international positif

45. — Le mot sources est employé en un double sens : tantôt il sert à désigner les modes de formation du droit, tantôt, et par extension, les docu^ ments qui fournissent la connaissance des règles juridiques. Cette double acception du mot sources a engendré une certaine confusion dans plusieurs <ies ouvrages consacrés au droit des gens. Des auteurs, parmi les plus remarquables, ont traité à la fois, sans bien les discerner, des modes de formation et des documents. Or des documents dont l'objet est la constatation d une régie juridique ne peuvent pas être considérés comme des sources du droit au sens propre du mot (4).

[\^ Le Japon, qui en 1889 s'est donné une coostitution analogue k celle des ptn libres et qui, depuis, a promulgué des Codes non moins parfaits que ceux des États de TEurope, s'est mis à la hauteur des États les plus policés dans le domaine du droit international lui-même : il a adhéré en 1886 à la convention de Genève sur le sort des blessés et malades en cas de guerre et en 1887 aux (Principes du droit public maritime posés par TEurope dans la Déclaration de ^«ris de 1856 ; depuis 1804, par ses traités avec les gouvernements européens, il & oavert complètement son territoire aux étrangers et à leur commerce, assurant à ceux-ci une protection sérieuse; enfln. lors de sa guerre contre la Chine ni !894-05, il a respecté les règles du droit des gens même vis-à-vis d'un ennemi Moi les méconnaissait (V. Paul Fauchille, Préface à Touvrage de M. Nagao Ariga, U gturre sino^japonaise au point de vue du droit international, 1896. — V. aussi -le .Siebold, Der Eintritt Japons in dos europàische Volkerrechl, 1900, traduit en français par Uaguin et Mayer, 1900).]

(2) 'Comp . La juridiction exiraterritoriale des consuls japonais et les nouvelles ivtitutions juridiques au Siam, R. D. 1., t. I (2* série), p. 95.]

•^ V. Triooe. Gli Stati eirili tiei loro rapporti giuridiei coi popoli barbari et se- "«iharbari, 1899.]

i) De Holtzendorff, introduction, § 21, p. 80, signale cette confusion.

8 1*'. — Sources.

46. — Prenons le terme sources, dans son sens propre, comme désignant les modes originaires de formation du droit.

Pour plusieurs auteurs, de Holtzendorff entre autres, la source primor* diale du Droit international serait le consentement des États, la reconnaissance^ le communis consensus, la conscience juridique concordante (1).

Doctrine inacceptable. C'est confondre Tidée de source et Tidée de fondLement. La reconnaissance internationale est la condition sine quà non, Télément essentiel du caractère positif des règles du droit international. Ce droit ne peut exister et n'avoir de valeur que si les États reconnaissent qu*ils sont membres d'une société juridiquement réglée et que seules sont obligatoires les règles nécessaires à Texistence et à la conservation de cette société (Voir ci-dessus, n° 12). La reconnaissance réciproque des États est donc la manifestation de la volonté de faire partie de la communauté des Etats et elle se rattache ainsi au fondement même du Droit international public ; mais elle n'est pas, ne saurait être un mode spécial de formation du droit à placer à côté de la coutume et des traités. Tout au contraire, la coutume et les traités la présupposent et s appuient sur elle.

Les sources du Droit international positif sont: la coutume, les traités.

47. — A. — La coutume. C'est la source la plus considérable et la plus abondante. Elle a donné naissance aux règles les plus stables : elle a créé la partie la plus importante du droit positif en résolvant les grandes questions internationales, les questions d'intérêt général. Le droit des gens maritime, le droit international en temps de guerre, les règles concernant les agents diplomatiques, et bien d'autres encore, sont des émanations de la coutume.

Comment s'établit-elle ? Comme se sont établies toutes les coutumes : par la répétition d'actes semblables. Une relation internationale s'étant produite, les États intéressés l'ont traitée d'une certaine façon. La même relation s'étant reproduite à plusieurs reprises, entre les mêmes ou entre d'autres États, le même traitement lui a été appliqué. — Cette répétition d'actes semblables démontre que la conduite suivie répond aux exigences de la situation. Pourquoi ne serait-elle pas aussi la conduite de l'avenir pour les hypothèses futures ?

La réciprocité est nécessaire pour créer une règle coutumière. L'histoire doit révéler une habitude commune dans les relations entre États. La répétition unilatérale d'actes émanant d'un seul et même État ne peut créer une règle obligatoire, même pour l'État auteur de ces actes. Sa conduite passée ne le lie pas pour l'avenir, tant que les autres États n'ont pas, par une conduite semblable à la sienne, donné leur adhésion à sa manière de procéder. — La coutume implique un engagement sous-entendu, une con> vention tacite inspirant les actes réciproques et affirmée par cette réciprocité même. Elle puise sa force obligatoire dans l'adhésion même des États qui l'ont observée.

48. — Lorsque l'ensemble des États civilisés a adopté une règle coutu-

(1) De Holtzendorfr, Introduction^ § 24, pp. 86 et s.