LIV. II, TIT. XI

B. Je veux dire qu'il ne suffirait pas de rapporter des propos vagues, tenus dans une simple conversation (ut sermonibus Jîeri solet) ; qu'il faudrait prouver que le militaire a voulu réellement faire un testament (1).

D Le privilège d'être exempté des solennités ordinaires du testament appartient-il aux militaires en tont temps et en tout lieu ?

R. Non, il n'appartient qu'aux militaires qui sont en campagne. Ainsi, dans les camps, quiconque n'est pas ou n'est plus militaire, par exemple les vétérans, et, hors des camps, tous les testateurs, militaires ou non, ne peuvent faire de testament, qu'en observant les solennités ordinaires.

D. Le testament militaire est-il valable après le congé délivré (post minsionein) ?

R. Il conserve sa force pendant un an seulement après le congé (2). Si donc le vétéran meurt dans l'année, le testament qu'il avait fait avant son congé sans observer les formalités ordinaires, reste valable, lors même que l'institution d'héritier étant conditionnelle, ce testament ne poux*rait recevoir son exécution que plus tard par l'événement de la condition. Mais s'il ne meurt pas dans l'année, le vétéran doit remplacer le testament militaire par un testament solennel.

/). Un testament manquant de quelque solennité serait-il validé par cela seul que le testateur étant devenu ensuite militaire, aurait acquis le droit de tester sans formalité ?

R. Non, mais il vaudrait ex nova militis voluntote, si le testateur, devenu militaire, y avait fait des additions ou suppressions, ou enfin avait manifesté d'une manière quelconque la volonté de faire valoir cet ancien testament nul. En effet, cette volonté devient elle-même un testament : et

(1) Dans l'espèce rapportée au § 1er, le militaire avait conroqué des témoins pour entendre ses dernières volontés : cette circonstance est énoncée parce qu'elle prouvait la volonté certaine de tester, mais non parce que la convocation des témoins serait une condition nécessaire de la validité da testament. Trajan dit lui-même que les militaires testent quomodo volent, quomodo poterint.

(2) Encore le congé devait-il être honorable. Si donc le militaire avait été renvoyé comme indigne de servir, son testament fait sans les solennités ordinaires serait nul du moment où il aurait cessé d'être militaire ivoy. L. al et 26, flF. de militari test. 29, 1, M. Diccaurroy, no 55).

pour un militaire affranchi de toutes les formes, confirmer un ancien testament, c'est le refaire (L. 2, ^ 6, ff. de inj. rup., 28, 3).

D. Lorsqu'un militaire éprouve un changement d'état, n'est-ce pas par privilège que son testament, quoique fait avant la diminution de tête, est valable comme s'il eût été fait dans la nouvelle condition du testateur ?

K. Oui. De droit commun, lorsqu'un testateur éprouve une diminution de tête, son testament devient inutile (irritum) et ne reprend pas sa validité par le retour du testateur à son état primitif (voy. tit. xvii ci-après), sauf à celui-ci à faire un nouveau testament dans la nouvelle position où il vient d'entrer, si cette position le lui permet. Mais, par privilège, les militaires qui éprouvent un changement d'état (1) n'ont pas besoin de refaire leur testament ; ils sont censés le maintenir (quasi militis ex nova voluntate valet) pour les biens dont ils peuvent disposer dans leur nouvelle position (2).

D. L'état militaire ne procurait-il pas l'avantage de pouvoir tester à plusieurs individus qui n'auraient pu le faire d'après les règles ordinaires ?

jK. Oui, tels étaient les fils de famille, les sourds et les muets

(1) 11 s'agit surtout de la petite diminution de tête, d'un changement de famille, car si le testateur perdait ses droits de liberté ou de cité il cesserait d'être militaire ou de pouvoir tester. Cependant un rescrit d'Adrien a permis au milittire condamné pour délit militaire de tester malgré sa condamnation ; et CTlpien en conclut que le testament que ce militaire aurait fait avant sa condamnation resterait valable par l'effet des privilèges militaires, comme s'il l'avait fait nouvellement {fecisse is credatur. L. 6, § 6, D. 28, 3).

(2) Si donc un père de famille militaire avait fait un testament pour disposer de tous ses biens ou même seulement d'une partie de ses biens, — car les militaires ont le privilège de mourir partie testât et partie intestat,— et qu'il vînt à se donner en adrogation et cessât par conséquent d'être suijuris, son testament oui, de droit commun, devrait être non avenu, serait maintenu pour les biens dont il peut encore disposer, c'est-à-dire jwur son pécule castraus, de même, si un fils de famille, militaire, avait fait un testament sur son pécule castraus, et qu'il vînt à être émancipé, étant encore à l'armée, son testament s' appliquant, par sa volonté présumée, à sa nouvelle situation, vaudrait non seulement pour son pécule castrans, mais mêine pour toute la masse de ses biens, comme s'il eût été fait depuis l'émancipation (L. 37, C. 3, 28).

uv. Il, TiT. XII 269

(1)— Mais les premiers ont obtenu ensuite la permission de disposer de leurs biens castrans, même après leur congé, en observant, dans ce cas, les formalités ordinaires ; ils ont aussi obtenu la permission de disposer par testament ordinaire de leur pécule quasi-castram (voy. pr. et § 6). Quant aux sourds et aux muets, Justinien leur a permis de tester hors des camps, en établissant pour leur testament des formes particulières.

Titre XIT. — Des personnes à qui il n'a pas été pennis de tester.

D. Pour savoir si un testament est valable, suffit-il dexaminer s'il a été fait avec les solennités requises ?

R. Non, il faut encore, et même avant tout {Gains, il, .^ 114). examiner si le testateur avait la faction de testament, c'est-à-dire la faculté de tester. Cette faculté n'appartient qu'à ceux auxquels elle a été accordée par la loi : car l'incapacité de tester résulte d'un simple défaut de permission.

D. A quelles personnes la faction de testament a-t-elle été accordée /

R. La loi des Douze Tables ne l'avait accordée qu'aux pères de famille (2). Les fils de famille étaient incapables de tester, même avec le consentement de leur père ; car la faction de testament, qui intervertit l'ordre lé^al de succession, est une faculté de droit public qui ne peut être accordée que par la loi.

Auguste, Nerva et Trajan permirent aux fils de famille de disposer par testament de leur pécule cftstrans, mais seule -

(1) Les sourds hs miuts. Il faut supposer qu'il s'agit d'un militaire qui, par suite d'une iufirmité survenue accidentellement, ra recevoir son congé, mais ne l'a pas encore reçu (ante missionem eausariam, L. 4, D. de test, mil., 29, 1).

(2) C'est-à-dire aux citoyens sui juris. Ce n'est qu'aux citoyens qu'appirtient la capacité de tester, et elle n'a pu être accordée primitivement qu'aux pères de famille, puisqu'eux seuls étaient propriétaires. Lorsque les lils de famille eurent des biens en propre, le droit d'en disposer par testament ne fut pas la conséquence immédiate de leur propriété ; il ne leur fut attribué que par des concessions législatives.

ment pendant qu'ils étaient au service. Adrien conserva cette faculté aux fils de famille vétérans (1).

Dans la suite, la faculté de disposer par testament du pécule qxasi-castrans fut concédée à quelques fils de famille ; Justinien l'accorda à tous d'une manière générale.

D. Les fils de famille n'ont-ils pas obtenu la permission de tester relativement à leur pécule adventice ?

R. Non ; les pécules castrans ou quasi-castrans sont les seuls biens dont les fils de famille puissent disposer par testament.

D. Tous les pères de famille peuvent-ils indistinctement faire un testament ?

R. Il faut distinguer deux choses dans la faction de testament, le droit et l'exercice du droit. Or, les pères de famille ont bien tous le droit d'avoir un testament ; mai.s ils n'ont pas tous la faculté d'exercer ce droit, car cette faculté suppose la réunion de certaines qualités que la loi ne donne point, et dont l'absence nous empêche de confectionner un testament, sans nous empêcher d'avoir et de conserver celui qui aurait été fait par nous ou pour nous (2). C'est ainsi que les impuVjères, les fous, les prodigues, les sourds, les muets, quand bien même ils sont sui juris, ne peuvent faire de testament, et que cependant le testament régulièrement fait

(1) Avant Justinien, lorsque le fils de famille n'avait pas disposé du pénale castrans, les biens qui le composaient appartenaient au père, non par droit de succession, mais par droit tie puissance paternelle ; ils étaient censés n'avoir toujours été qu'à lui. Justinien veut que le pécule castrans ne revienne au père qu'à défaut d'enfants et de frères ; il ajout» : jure cmnmuni. — Doit-on entendre par ces expressions qu'il ne veut rien modifier des effets du droit primitif, et que, dès lors, lorsque le père recevra le pécule, il le recevra encore, non comme un successeur, mais comme un propriétaire qui tecourre sa chose, c'est là l'interprétation généralement admise : notamment par Cujas et M. Ortolan. Quelques autres commentateurs pensent, au contraire, que ces expressions /wre communi signifient que Justinien, modifiant cette partie de la législation ancienne, a voulu la réformer complètement et revenir au droit commun des successions. Dans ce système, le père recevra le pécule de son fils comme un .successeur. 11 s'ensuit qu'il sera tenu des dettes an delà des biens du pécule, à moins qu'il n'accepte que sous bénéfice d'inventaire. Il n'aurait été tenu, suivant la première interprétation, que jusqu'à concuirencc de la valeur du pécule.

(2) Nous verrous, au tit. xvi de la substitxUion pupillaire, dans quel cas et par quelle personne pouvait être fait ,1e testament d'un pupille ou d'un fou.