LIV. II, TIT. XX

Ainsi le legs fait à cehd qui donnera sa fille en mariage à mon fils, ou au premier qui sera nommé consul aurait été nul, comme fait à une personne incertaine. Mais on pouvait léguer à ceux ([ui n'étaient incertains qu'entre un nombre limité de personnes {sub certa demonstratione), par exemple à celui de mes parents actuellement existant qui épousera ma, fUle.

D. Pouvait-on répéter le legs ou le fidéicommis fait à une personne incertaine, et payé par erreur ?

B. Non, et sur ce point, les constitutions des empereurs chrétiens n'avaient point laissé subsister la diflférence qui existait auparavant entre le legs et le fidéicommis (voy. Gains, 2, § 283.;.

D. Quel est le dernier état du droit à l'égard des personnes incertaines ?

R. Justinien a permis d'instituer les personnes incertaines, de leur laisser des legs ou des fidéicommis ; cependant il n'a pas permis de leur déférer la tutelle testamentaire (voy. liv. I, tit. xiv).

D. Ce que vous venez de dire des personnes incertaines ne s'applique-t-il pas aux posthumes ?

jR. Oui : car les posthumes étaient compris parmi les personnes incertaines. Toutefois la prohibition de leur léguer, comme de les instituer, ne s'appliquait, longtemps avant Justinien, qu'aux posthumes externes, c'est-à-dire à ceux qui, à leur naissance, ne devaient pas se trouver sous la puissance et parmi les héritiers siens du testateur, comme au petit-fils conçu après l'émancipation du fils.

D. Cependant Justinien dit, dans le i^ 28, qu'on pouvait, même avant lui (et ante poterat), instituer un posthume externe ?

R. Ce n'est là qu'une équivoque qu'on fait disparaître en distinguant le droit civil du droit honoraire. Le préteur, en efiet, accordait autrefois la possession de biens secundum tabtdas au posthume externe, dont l'institution était nulle, d'après le droit civil (pr. de bon. p>os.). D'après la législation de Justinien, pareille institution est valable, même d'après le droit civil, et procure l'hérédité. On excepte pourtant l'institution faite en faveur d'un enfant conçu d'une femme quœ uxor non esse potest, c'est-à-dire d'une femme qui, ne

pouvant épouser le testateur, serait enceinte de ses oeuvres. On n'a pas voulu que, par institution, on pût en quelque sorte légitimer les fruits d'un commerce illicite 'V. L. 9, § 1, 3, 4, ff., de lib. etpost., 28, 2).

D. Le legs fait à l'esclave de l'héritier est-il valable '{

R. Les anciens jurisconsultes ont été divisés sur cette question (voy. (tciiiis, 2, i:i 244). L'opinion qui a prévalu est que le legs est nul, s'il a été fait purement et simplement, lors même (pie l'esclave légataire serait sorti de la piiissance de l'héritier avant Ja mort du testateur. En effet, d'après la règle catonienne, les dis])ositions (jui n'auraient eu aucune force dans le cas où le testateur serait décédé aussitôt après la confection du testament, restent nulles malgré sa survie. Or, si le testateur était mort aussitôt après la confection du testament, l'esclave n'aurait pu acquérir le legs que pour l'héritier, parce que l'esclave acquiert pour le maître sous la puissance duquel il se trouve au moment de l'ouverture du legs, c'est-à-dire dans un legs pur et simple, au jour de la la mort du testateur ; de sorte que les qualités de légataire et d'héritier se seraient réunies sur la même personne ; ce qui ne peut pas être, car on ne peut jamais se devoir à soimême (1).

D. Qiiid JK.ris lorsque le legs fait à l'esclave de l'héritier est conditionnel ?

R. Ce legs est valal)le, pourvu que l'esclave ne se trouve pas sous la puissance de l'héritier lors de l'événement de la condition, époque à laquelle s'ouvre le legs conditionnel. La règle catonienne ne s'applique point aux legs qui s'ouvrent à une autre époque que la mort du testateur (L. 3, ff., de re(j. cat., 34, 7).

D. En sens inverse, le legs fait au maître de l'esclave institué héritier est-il également nul ?

R. Non ; ce legs est valable, lors même qu'il est pur et simple (etiatn sine couditione) ; seulement si le maître acquiert l'hérédité par son esclave, son legs s'évanouira, parce qu'on ne peut pas se devoir à soi-même un legs. Mais jusquelà, le legs est valable, parce qu'il est possible que l'hérédité

(1) Remarquez qu'il s'agit du cas où il n'}' a qu'un héritier institué ; s'il y en avait plusieurs, le legs fait à l'esclave ae l'un d'eux serait valable pour la part qui tomberait à la charge des autres héritiers (L. 34, § 11 et 12, tf. de légat., lo, 30).