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ne veuille pas devenir héritier en vertu du testament, l'hérédité de l'aïeul leur est déférée directement, parce qu'ils ne sont précédés par personne au moment de l'ouverture de la succession légitime, et qu'à cette .'époque ils se trouveraient sous la puissance immédiate de l'aïeul, si celui-ei vivait encore.

D. Pour que les petits-fils deviennent ainsi héritiers siens de l'aïeul, est-il nécessaire qu'ils soient nés du vivant de cet aïeul ?

B. Il leur suffit d'avoir été conçus du vivant de l'aïeul ; car les petits-enfants appartiennent à la famille de leur aïeul, et par conséquent sont censés sous sa puissance dès l'instant de leur conception, peu importe qu'ils ne naissent qu'après son décès.

D. Les petits-flls conçus après la mort de l'aïeul ne pourrait-ils jamais devenir héritiers siens '(

R. Jamais ; ils ne peuvent en aucune manière être appelés à la succession de l'aïeul : parce qu'il n'a jamais pu se former un lien de parenté entre eux et lui (i), et qu'en conséquence, leur qualité de descendants est absolument indifférente quant à l'hérédité {non sunt qimntum ad hœreditatem liberi, § 8)-

Si donc, pour devenir héritier légitime, il faut survivre à l'époque où il devient certain que le défunt n'aura pas d'héritier testamentaire, réciproquement il faut avoir existé, c'està-dire avoir été au moins conçu, au décès du de cnjus. Ainsi, l'héritier, en général, se trouvera uniquement parmi les personnes existantes au décès, et l'héritier sien parmi celles que le défunt avait à la même époque sous sa puissance.

D. Justinien ne cite-t-il pas cependant un cas où une personne qui n'était pas sous la puissance du défunt au moment de sa mort, devient son héritier sien ?

B. Oui, c'est le cas où un fils, prisonnier chez l'ennemi revient après la mort du père de famille. Il devient son héritier sien, quoique de fait il ne se trouvât point sous sa puissance lors du décès. Mais ce n'est point là une exception au principe que nous venons d'émettre ; car si le fils devient

(1) Aussi ne pouvaient-ils pas même réclamer \n possession de biens (unde cognati) que le préteur accorde en troisième ordre aux plus proches coguats.

Liv. m, TiT. I". 363

héritier sien, c'est par l'effet d'une fiction (ji/ce postliminii), qui le fait cunsidérer comme n'ayant jamais été prisonnier et comme s'étant dès lors trouvé sous la puissance du père de famille à la mort de celui-ci.

D. Ne peut-il pas arriver, en sens inA'erse, que des enfants restés de fait sous la puissance immédiate du père de famille à l'époque de sa mort ne deviennent pas héritiers siens ?

R. Oui, cela arrive, par exemple, lorsque le père de famille est jugé, après sa mort, coupable de haute trahison, et que sa mémoire est condamnée. Sa succession est dévolue au fisc ; il ne peut avoir aucun héritier sien, ou plutôt .ses fils, qui étaient devenus héritiers siens, cessent de l'être. Cela vient de ce que, par exception aux règles ordinaires, l'accusation de haute trahison })er (hiellionis s'exerce mêmg contre les morts, et de ce que la sentence portée contre la mémoire du coupable a un effet rétroactif qui remonte à l'époque où le crime a été commis. Le coupable est censé être mort civilement et avoir perdu, depuis cette époque, la puissance paternelle, de .sorte que ses enfants, devenus, dès lors, md jnris, ne peuvent pas à sa mort devenir héritiers siens d'un père qui ne laisse ni hérédité ni héritiers, et n'a d'autre successeur que le fisc {cnmjisc^is ei succédât) (1).

D. Parmi les descendants soumis à la puissance immédiate du défunt, ceux d'un degré plus proche excluent-ils de la succession les plus éloignés ?

M. Non ; ils .sont tous appelés à l'hérédité. Ainsi le fils ou la fille n'exclue point les enfants d'un autre fils prédécédé ; ceux-ci prennent la place de leur père.

D. Le partage se fait-il alors par égales portions ?

R. Non ; les petits ou arrière-petits-enfants n'ont entre eux que la part qu'aurait eue celui dont ils prennent la place. En effet, on distingue deux manières de succéder, ou plutôt

(1) En général, ceux qui éprouvent la grande et la moyenne diminution de tête n'ont jamais d'héritiers. Les biens d'un père de famille déporté ou devenu esclave de la peine sont acquis au fisc ; ceux d' une personne qui devient esclave d'un particulier sont acquise celui-ci (voy. tit. xii ci-après) ; mais grâce à la fiction de la loi Cornelia ^voy. liv. II. tit. xii, in fine), les biens de eelui qui meurt prisonnier sont dévolus à ses héritiers, comme s'il était mort à l'instant de .sa captivité ; ce prisonnier est censé avoir perdu «es droits par la mort, et non par la grande diminution de tâte.

364 IMANUEL DE I>ROIT ROMAIN

de partager l'hérédité pour les héritiers siena. L'hérédité se divise jx(/' têtes ou par portions viriles, c'est-à-dire en autant de parts éu;ales qu'il y a d'héritiers siens lors(]u'ils sont tous du premier degré ; lorsqu'il y a des héritiers siens d'un degré inférieur, le partage se fait i^ar suiirJws, c'est-à-dire que les descendants d'un degré inférieur ne prennent entre eux que la part du fils qu'ils représentent, chacun des enfants du premier degré étant considéré connue soiirJie par rapport aux divei'ses branches de descendants dont il est devenu l'origine. Ainsi, lorsque de deux fils l'un est prédécédé en laissant j)lusieurs enfants, ceux-ci n'ont, quel que soit leur nombre, qu'une moitié de l'hérédité, l'auti-e moitié appartenant au fils survivant. Pareillement, si les deux fils sont prédécédés, et que l'un ait laissé deux enfants et l'autre quati'e, la succession se divisera entre les deux enfants du premier d'une part, et les quatre du second de l'autre.

D. Comment l'hérédité légitime est-elle acquise aux héritiers siens ?

lî. Elle leur est acquise (1) à l'instant où elle est ouverte, indépendamment de toute volonté, de tout consentement et de toute autorisation (>^ 3).

D. Voyons maintenant quels sont ceux que le droit prétorien assimile aux héritiers siens ?

II. Les enfants du défunt qui ne sont pas sous sa puissance au moment de la mort, n'étant unis à lui par aucun lien de parenté civile, d'agnation, ne sont point ses héritiers d'après le droit *civil ; mais le préteur les admet à la succession comme s'il n'y avait point eu de diminution de tête, pourvu d'ailleurs que ces enfants jouissent du titre de citoyen et ne soient point sous une autre puissance ou dans une famille étrangère lors de la mort du de ciijvs. C'est ainsi que le 2)réteur admet à la succession du i)ère le fils émancipé ; à la succession de l'aïeul, les petits-enfants conçus après l'émancipation de leur père (2) ; à la succession du fils émancipé, le

(1) Comme l'hérédité testamentaire. On peut donc appliquer ici tout ce que nous disons, liv. II, tit. xix, sur la manière dont l'hérédité est acquise aux institués siens, et sur le droit d'abstention qui leur est accorde'' par le préteur.

(2) Pourvu que leur père soit prédécédé ; car les petits-enfants ne viennent à la succession de l'aïeul qu'à défaut de leur père (L. 5, § 1, ff. si tab. test. null. 38, 6)