LIV. III, TIT. II

tiles). Chez les plébéiens, c'était la puissance paternelle, avec le caractère de domination absolue qu'on leur connaît, qui servait de lien à la famille ; ce n'était pas la consanguinité, c'était l'agnation qui créait et constituait les rapports de parenté civile. Les patriciens donc n'avaient point d'aofnats, ils n'avaient que des gentils. La loi des Douze Tables, en rendant général l'état de famille des plébéiens, efl'aça cette diversité dans la constitution des familles, mais jjour l'avenir seulement. Dans chaque branche d'une <jeas patricienne, le père fut investi par la loi décemvirale de la patrin patentas des plébéiens ; ses enfants, unis désormais par le lien de puissance qui constitue la fnuxilia, devinrent agnats entre eux. Mais il ne s'établit, il ne peut s'établir aucun lien d'agnation entre les diverses branches de la '/e/is, car leur auteur commun, décédé avant la loi des Douze Tables, n'avait point eu sur elles la putria piotestoa, qui seule aurait pu produire l'agnation. Ces diverses branches restèrent donc unies par le seul lien qui les unissait avant les Douze Tables, par la gentilité. Ainsi, supposez trois frères dont les ascendants étaient morts avant la promulgation de la loi décemvirale. Ces trois frères devenus, par l'effet de cette loi, chefs d'autant defamiliŒ différentes, n'étaient point agnats l'un de l'autre, parce que leur père n'avait jamais eu et n'avait pu avoir sur eux la patria potestos ; ils n'auraient pu par conséquent se succéder, si la loi des Douze Tables n'eût admis à la succession que les hœredes su! et les agnati ; et dans le cas où l'un d'eux fût décédé intestat et sans postérité, il n'aurait eu aucun héritier, si la loi n'eût réservé dans l'ordre successif une place aux gentiles.

Au reste, la disposition si agnatris nec esdt, gentiles familiam h/tbento, n'était véritablement qu'une disposition transitoire. A chaque génération, le nombre des agnats augmentait dans les /a;/u7 (Vf- dépendantes ordinairement d'une gens, en sorte qu'après deux ou trois siècles, il dut devenir fort rare qu'un citoyen faisant partie d'une de ces familiœ, et mourant sans postérité, n'eût aucun agnat, et qu'on fût obligé de recourir à ses gentils pour lui trouver un héritier. Ajoutez à cela que le nombre des gcntes allait toujours en diminuant, si bien qu'au rapport de Tacite (Ann. xi, 23), à la fin de la république presque toutes les familles patriciennes des premiers temps de Rome s'étaient éteintes. Il ne faut donc pas s'étonner si, du temps de Gains, dans la troisième période de l'histoire romaine, le gentilium jv^ était totalement tombé en désuétude. 24

Titre III. — Du sénatvH-consnlte Tertvllien.

D. La mère pouvait-elle succéder à ses enfants, et réciproquement ?

B. Dans le système rigoureux de la loi des Douze Tables, où, sans se préoccuper des rapports de parenté naturelle, on ne tenait compte que des rapports d'agnation, de parenté civile, la mère et les enfants n'étaient appelés à se succéder que dans un seul cas, qui se présentait de plus en plus rarement au commencement de l'Empire : c'était le cas où la mère était entrée sous la puissance et dans la famille de son mari (in manu) (1). En effet, les enfants passant sous la puissance et dans la famille de leur père, et non dans celle de leur mère, ne sont jamais les héritiers siens de celle-ci ; d'un autre côté, la femme restant le plus souvent (et même, à la fin de la troisième période, restant toujours) dans la famille de son père, n'a point de rapports d'agnation avec ses enfants, qui sont, eux, dans la famille de leur père, dans la famille du mari. — Le jjréteur, il est vrai, admettait la mère et les enfants à se succéder réciproquement, mais seulement comme cognats les plus proches, en leur accordant la possession de biens vnde cog)iati ; or, le plus proche des cognats n'arrive qu'en troisième ordre, à défaut d'héritiers siens et d'agnats.

D. Comment dérogea-t-on à la rigueur de ce système ?

R. Claude fut le premier qui déféra l'hérédité légitime, c'est-à-dire le droit de succéder d'après le droit civil, et comme agnate, n©n pas à la mère en général, mais à une mère en particulier pour la consoler d'avoir perdu ses enfants.

(1) Lorsque la femme passait sous la puissance de sou mari (in inanu) par suite de la coemption, de la confarréation avec convention spéciale, ou de l'usucapion (voy. p, 29 et 121), elle était considérée comme fille de ce dernier, et, par conséquent, comme sœur consanguine des enfants qu'elle lui avait donnés. En cette qualité de consanguins, la mère et les enfants étaient respectivement appelés à se succéder comme agnats. — Le Se. TertuUien, dont on s'occup« ici, et le Se. Orphitien, dont il sera question au titre suivant, ont voulu que la mère et les enfants se succédassent ainsi dans tons les cas, et lors même que la mère ne serait pas passée dans la famille de son mari, sine in manum confcntione [Ulp. 26, § 7).

Liv. m, TiT. III 379

Plus tard, un sénatus-consulte appelé Tertullien (1) établit, en règle générale, le droit jiour la mère, de succéder à son enfant intestat, mais dans le cas seulement où elle aurait mis au jour trois enfants, si c'était une ingénue, et quatre si c'était une affranchie. Cependant le prince admit quelquefois à l'hérédité des mères qui n'avaient point le nombre d'enfants exigé. Théodose, et après lui Justiuien, changeant cette indulgence en règle, appellent la mère à l'hérédité du seul enfant qu'elle aurait eu.

D. L'aïeule a-t-elle été appelée à jouir du même bénéfice que la mère ?

B. Non ; ce bénéfice est restreint à la mère (non etkim aciœ, § 2).

D. La mère n'est-elle pas quelquefois privée du bénéfice du Se. Tertullien ?

R. Oui ; on la repousserait de la succession de son enfant décédé impubère (2), si elle avait négligé de demander pour lui un tuteur, ou de faire remplacer dans l'année le tuteur exclu ou excusé.

D. Quelles sont les personnes qui sont préférées à la mère d'après le Se. Tertullien ?

B. La mère est placée, par ce Se, au rang des agnata ; conséquemment, elle ne vient, comme eux, qu'à défaut d'héritiers siens ou des personnes appelées comme telles au premier rang. La mère ne vient aussi à la succession de sa fille prédécédée qu'autant que celle-ci n'a pas d'enfants, quoiqu'ils ne soient pas héritiers siens ; telle est la disposition du Se. Orphitien (dont nous parlerons dans le titre suivant).

D. Parmi les agnats ou ceux qui en tiennent lieu, n'y a-t-il pas des personnes qui sont préférées à la mère, ou qui concourent avec elle ?

B. Lorsque l'enfant est devenu suijuris par émancipation

(1) Porté l'an 911 de Rome, 158 de J.-C, sous le règne d'Antonin le Pieux, que le texte, § 2, appelle Adrien, du nom de son père adoptif. — Quelques auteurs cepealant pensant que ce sénatus-consulte remonte au règne d'Adrien. Voy. H.iinneccius, liv. III, tit. m. Nous croyons néanmoins, avec SI. Démangeât, tome II, p, 36, note 4, qu'il doit être placé sous le règne d'Antonin le Pieux.

(2) L'enfant qai, devenu pubère, n'a point institué d'héritier testamentaire, est censé avoir excusé la négligence de sa mère.

(1), la mère est exclue par le père, soit que celui-ci vienne à la succession d'après le droit civil comme émanoipateur, soit qu'il n'y vienne que d'après le droit prétorien, comme fils de l'aïeul émancipateur. Mais la mère exclurait l'aïeul émancipateur si celui-ci était seul, c'est-à-dire si le père n'existait pas ; car si le père était capable de recueillir l'hérédité au défaut de l'aïeul, la mère n'exclurait celui-ci que pour être exclue par le père ; alors, au défaut de la mère, l'aïeul reprendrait ses droits : il est plus court de les lui conserver directement. Ainsi, dans le cas où le père existe, l'aïeul est préféré à la mère.

Quand l'enfant est devenu .suî'ji(;('.s sans diminution de tête, il n'existe pas d'ascendants mâles et paternels ; alors la mère, qui se trouve l'aççnat le plus proche, semblerait dev^oir exclure tous les autres : cependant elle ne vient qu'après les frères consanguins, et ne concourt que pour moitié avec les sœurs consanç^uines. S'il existait un frère consanguin et une ou plusieurs .sœurs consanguines, ils partagernient entre eux la succession à l'exclusion de la mère.

L'hérédité serait dévolue à la mère, si les personnes qui lui sont ainsi préférées répudiaient : la dévolution a de tout temps été admise pour ce cas.

D. Le Se. TertuUien ne re.ste-il pas quelquefois sans effet en faveur de quelques cognats ?

jR. Oui ; lorsqu'il existe un fils ou une fille du défunt dans une famille adoptive au moment du décès, ou lorsqu'il s'agit de la succes.sion d'un petit-fils qui était resté dans la famille de l'aïeul après l'émancipation ou l'adoption de son père, le Se. TertuUien demeure sans effet, en sorte que la mère, n'étant plus appelée qu'en troisième ordre, et comme cognate, recueille, en concurrence avec les enfants ou le père, non pas l'hérédité, mais la possession de biens ; car ils se trouvent tous au premier degré dans la classe des cognats. Cependant, s'il existait un agnat qui pût exclure tous les cognats, et par conséijuent, dans l'espèce, les enfants et le père, le Se. recevrait son application, parce qu'il ne nuirait point à ces derniers, et la mère serait préférée à cet agnat.

(1) Kemarqnez que quanl le Se. TertuUieu s'occupe de la succession d'un enfant, il le suppose sui juris- En effet, à l'époque oii le Se. a été porté, les fils de famille n'avaient point encore l'hérédité légitime.