LIT. III, TIT. XIII

mutuellement leurs boeufs pour labourer, a quelque rapport avec le louaii;e, mais ce n'est pas un louage proprement dit, parce que le prix du louage doit consister en une somme d'argent, et qu'ici les prestations que se promettent les parties ne consistent ni pour l'une ni pour l'autre en numéraire (1). Les conventions de ce genre devait-on les laisser toujours et indistinctivement sans force oljligatoire, sans action ? Non, sans doute. On ne les rendit jamais, à la vérité, obligatoires par elles mêmes (2) ; mais, en certains cas, lorsqu'une des parties avait exécuté la convention, on considéra ce commencement d'exécution comme une cause légale d'obligation pour l'autre partie (stihsit cdjisa, L. 7, § 2, D. de padis 2, 14), et l'on inventa une formule générale qu'on pût accommoder à tous ces cas. Dans cette formule, comme on nejjouvait pas désigner par un nom pro])re le contrat allégué par le demandeur, on emploj'ait une périphrase pour exposer en tête de l'action (pn^smiptis vcrhis) le fait générateur du contrat innommé ; et voilà pourquoi on a donné à l'action inventée pour eux (3) par les jurisconsultes, le nom d'action ^rœscriptis verhis, ou d'action in factum prcescriptis verbis (4).

D. Dans quels cas l'exécution donnée par l'une des parties

(1) Nous verrons, dans les titres suivants, beaucoup d'autres exemples de contrats innommés qui rendront plus sensible encore la doctrine que nous exposons ici.

(2) Four les rendre obligatoires, indépendamment de toute exécution, il aurait fallu les solenniser par la stipulation. Voy. tit. XV.

(3) L'action prcescriptis verhis a été mise en usage parles jurisconsultes. Aussi est-ce une action du droit civil dans le sens restreint (civilis actio), par opposition au droit d'origine prétorienne. — C'est aux Proculéiens, et particulièrement à Labéon (L. 1, § 1, D. deprœserip. verbis, 19, 5), qu'on doit l'invention de V Action 2yrcescriptis verbis. Les Sabiniens préféraient donner au contrat innommé l'action ïitile du contrat nommé avec lequel il avait le plus d'analogie. Cette opinion, moins logique que celle des Proculéiens, n'a pas prévalu.

(4) Il ne faut pas confondre avec l'action prcescriptis verbis, où le factum n'est énoncé que dans la partie de la formule appelée la demonstratio, l'action appelée in factum, par opposition à l'action in jus concepta, et dans laquelle le fait matériel d'où dépend la condamnation du défendeur est énoncée dans une autre partie de la formule, dans Vintentio. L'action m factum p;œscriptis verbis n'est pas in factum, mais in jus concepta, parce que ce n'est pas seulement un fait matériel, mais un fait ayant les caractères juridiques nécessaires pour constituer un contrat, une obligation, que le juge doit vérifier.

à la convention constitue-t-elle une cause légale d'obligation :'

B. Les textes ne permettent pas d'établir une théorie bien précise à cet égard. On sait seulement qu'il y avait cause juridique d'obligation, et qu'on accordait, par conséquent, Vaction ptrcscriptis verhia, toutes les fois que l'une des parties avait, par suite d'une convention, transféré la propriété d'une chose, soit pour que l'autre partie lui transférât la propriété d'une autre chose (do ut des : L. 5, D. deprœa. verh. 19, 5) (1), soit pour qu'elle exécutât un fait quelconque (do UT FACIAS ; iliid.), par exemple, pour qu'elle construisît ou réparât un bâtiment, pour qu'elle peignît un tableau. Lorsque l'une des parties avait exécuté un fait pour obtenir une propriété (facio ut des), ou pour que l'on exécutât un fait envers elle (facio ut facias), la question de savoir si la convention suivie de ce commencement d'exécution produisait l'action prascriptis vérins semblait déjjendre de l'analogie qui rapprocherait cette convention des contrats de dépôt, de commodat, de vente, de louage, de mandat et de société (2).

D. Celui qui a fait une translation de propriété (datio) pour obtenir une dation ou un fait qu'on n'exécute pas, ne peut-il pas, s'il le préfère, employer une autre action que l'action prœscriptis verbis ï

B. Oui ; au lieu de recourir à l'action pixi-scriptis verbis, qui est une action en indemnité (3), il peut répéter sa chose

(1) Ce cas est celui de l'échange. L'échange, en effet, n'était qu'un contrat innommé qui n'était obligatoire et ne donnait lieu à une action que quand l'un des échangistes avait livré sa chose. Cependant, cette convention semble avoir un nom. Mais le mot permutatio désigooit plutôt le fait de l'échange consommé que la convention par laquelle on s'engageait à échanger. L'échange', aussi, n'était point 1 objet d'une action particulière, et ne donnait jamais lieu qu'à l'action commune aux contrats innommés, à l'action prœscriptis verbis.

{1) Voy. M. Ducaurroy, noi 1050 et suiv. — Au reste, celui qui, ayant exécuté un fait sans recevoir l'équivalent convenu, n'aurait paa l'action cW\\^ prœscriptis verbis, pourrait recourir à une action prétorienne, notamment à l'action dedolovialo, qui se donne eu réparation de tout dommage causé par do!, c'est-à-dire avec dessein de nuire.

(8) h'&ci\on prœtcriptis verbis a. pour résultat de faire condamner le défendeur qui n'a pas rt-mpli son obligation, à payer au demandeur une somme équivalente aux dommages que celui-ci a soufferts ; et comme le chiffre de l'indemnité n'était pas déterminé dans la formule, mais laissé à l'appréciation du juge (quidquid dare facere oportet, id