LIV. I^'', TIT, XIII

ment que deux espèces de tutelle : la tutelle léfiitime (data) et la tutelle testamentaire (pennissa.). Mais, plus tard, il y en eut une troisième, qui fut établie par des lois spéciales (v. tit. XV), et qu'on appela dative, parce qu'elle était donnée par les magistrats.

D. Pourquoi dit-on «[ue la tutelle est donnée pour protéger y etc.

R. C'est pour distinguer la tutelle de la puissance paternelle, et pour indiquer qu'à la différence de la puissance paternelle, qui donnait au père de famille la propriété des biens, et priniitivenient même de la personne de celui qui y était soumis, la tutelle, simple pouvoir de protection, n'avait pour but que de conserver les biens au pupille et de défendre sa |jersonne {tutores quasi tniUxres).

D. Enfin, pourquoi dit-on que la tutelle a pour but de protéger ceux qui ne pouvaient pas se défendre à cause de ienr âge {propter atatem) f

R. On pourrait croire, si la définition des Institutes n'était pas empruntée à un ancien jurisconsulte, à Servius, que c'était pour indiquer (ju'il n'existait plus, du temps de Justinien, qu'une tutelle donnée à raison de l'âge, tandis qu'autrefois il y avait une tutelle donnée à raison du sexe (1). Mais le propter œtutem semble avoir plutôt pour objet d'indiquer» qu'à la diflërence de la curatelle, qui (comme nous le verrons au titre xxiii) se donnait quelquefois à raison de la démence ou de quelques autres circonstances particulières, la tutelle ne se donne jamais qu'à raison de l'âge. Il n'y a, en effet» que les impubères qui y soient soumis (v. tit. xxTi).

D. A quels enfants un père de famille peut-il nommer des tuteurs par testament ?

R. Il ne peut en nommer qu'aux enfants qui sont sous sa puissance immédiate, et qui, par conséquent, ne tomberont

(1) Dans l'ancien droit, en effet, les femmes qui n'étaient pas sous la puissance paternelle, étaient en tutelle perpétuelle. Cette tutelle perpétuelle, à laquelle Gains ne voyait plus de raison sufiBsante (C. I, § 144. 190), était fondée sur des motifs politiques qui n'avaient plus de valeur dans son temps. Elle avait pour but d'empêcher les femmes de disposer de leurs bien.s, et d'en assurer ainsi le retour à la famille masculine, aux acrnats (voy. p. 12). Cette institution tomba en désuétude vers la fin de la -Se période, ou au commencement de la 4e période de l'histoire du droit romain.

pas, à sa mort, sous la puissance d'un autre. Si donc mon tils n'a pas été émancipé, je ne puis j>oint donner de tuteur testamentaire aux petits-enfants que j'ai de lui, quoiqu'ils soient sous ma puissance, jjarce qu'après ma mort, ils tomberont sous la puissance de leur père.

D. Le père de famille peut-il donner par testament un tuteur aux enfants posthumes, c'est-à dire, nés après sa mort 'i

jR. Oui ; car, quoique les posthumes soient au nombre des personnes incertaines, st que les personnes incertaines ne puissent être l'objet d'une disposition testamentaire (ainsi que nous le vernms au titre f/e.-. lens), les enfants conçus sont souvent (cnmphirilni.-i toc.s/.s), et particulièrement ici, considérés comme déjà nés. Le père de famille peut donc nommer un tuteur testamentaire aux posthumes, mais seulement dans le cas où il pourrait en nonnner un à un enfant né, c'est-à-dire dans le cas où, en les supposant nés, les posthumes auraient été sous la puissance immédiate du testateur ; c'est ce que le texte exige, en disant que les posthumes devraient être, dans la supposition de leur naissance, ses héritiers siens (sHi hri-redes) (1).

D. Lorsque le père donne un tuteur testamentaire à un enfant émancipé sur lequel il n'a aucune pui.ssance, cette nomination produit-elle quelque effet ?

jB. Elle n'en produit aucun par elle-même ; mais elle est confirmée par le magistrat sans examen {si)t,e inquisitione). H en serait de même si la nomination avait été faite par le père dans un acte nul par vice de forme. Si le tuteur testamentaire avait été donné par toute autre personne <iue le père, la nomination pourrait être aussi confirmée par le magistrat, mais seulement après examen, et lorsque le testateur a institué le pupille pour héritier (L. I, § 1 ; D. T. 4, de confirm. tut.).

Titre XIV. — Quels tutevrs on peut donner par testament.

D. Qui peut-on nonnner par testament ?