LIV. II, TIT. III

D. Comment le droit d'élever et celui de ne pas élever un bâtiment jusqu'à telle hauteur peuvent-ils constituer tous les deux une servitude ?

R. Une servitude consiste essentiellement dans une exception aux droits ordinaires de la propriété. Si donc des statuts locaux déterminaient, dans l'intérêt des propriétés voisines, la hauteur commune des bâtiments, la nécessité qu'un propriétaire aurait imposée à ses voisins, soit de tenir leurs bâtiments au-dessous de la hauteur légale, soit de souffrir que le sien s'élevât au-dessus, constituerait, dans le premier cas, la servitude altius non tollendi ; dans le second cas, la servitude contraire, altins tollendi. — C'est aussi suivant que les statuts locaux ordonneraient à chacun de garder l'égout de son toit sur son propre fonds, ou imposeraient au voisin la nécessité de le recevoir, que le droit stillicidn recipiendl et le droit stillicidii non recijnendi, pourraient l'un et l'autre constituer une servitude.

D. Les servitudes peuvent-elles imposer l'obligation de faire ?

B. Non ; elles n'obligent qu'à souffrir ou à s'abstenir. En effet, les servitudes ne sont que des démembrements de la' propriété ; or, la propriété, fût-elle pleine et entière, n'impose jamais la nécessité de faire et agir (1).

D. N'y a-t-il pas quelque exception ?

iî. Il y a une exception relative à la servitude oneris ferendi. Cette servitude oblige le propriétaire du fonds servant (2) à tenir la colonne ou le mur sur lequel repose le bâtiment du voisin en état de le soutenir, c'est-à-dire à y faire toutes les réparations convenables : tandis que, dans la règle ordinaire, c'est au propriétaire du fonds dominant à faire les travaux nécessaires à l'exercice de son droit.

jD. Pourquoi les servitudes réelles sont-elles appelées prédiales (jura prœdiorum) 1

R. Parce qu'elles ne peuvent exister sans qu'il y ait deux

(1) Cependant un individu peut s'engager envers son voisin à faire quelque chose, par exemple à cultiver son jardin ; mais c'est là une obligation personnelle : ce n'est point une servitude attachée à l'héritage et transmissible avec lui.

(2) On appelle fonds servant, l'héritage sur lequel la servitude est imposée, et dor/iinant celui en faveur duquel elle est établie.

héritages (sine prœdiis), l'un dominant, l'autre servant. Car c'est uniquement sur un héritage (1), et pour l'utilité ou du moins l'agrément d'un autre héritage, que les servitudes proprement dites peuvent être établies. Le droit que j'aurais donné à mon voisin de profiter personnellement de mon jardin pour s'y promener {spatiari), ou même pour y cueillir un fruit {pomvm deceipere), ce droit et autres semblables pourraient constituer une servitude personnelle, comme l'usage ou l'usufruit, mais non une servitude proprement dite ou servitude réelle.

D. Est-il nécessaire, pour l'existence d'une servitude réelle ou prédiale, que l'héritage dominant et l'héritage servant soient contigus ?

il. Les deux héritages doivent être voisins, et encore cela ne doit-il s'entendre que d'un voisinage suffisant pour que la servitude puisse être exercée. Mais la contiguïté n'est pas indispensable, du moins en général, car il y a quelques servitudes, comme le jiisgtilliridii, lejim tigni immitendi, qui fiupposent nécessairement deux héritages contigus. — En définitive, la seule condition essentielle, c'est nue la servitude puisse être physiquement exercée.

D. Comment s'établissent ou s'acquièrent les servitudes ?

R. Dans l'ancien droit, les servitudes s'acquéraient, en règle générale, par les moyens civils qui servaient à acquérir la propriété quiritaire, c'est-à-dire par la mancipation, la cession in jure, l'adjudication et la loi (ce qui comprend les legs) (2).

La mancipation, toutefois, ne s'appliquait qu'aux servitudes rurales, lesquelles étaient seules au nombre des choses muncipi. — Pour constituer une servitude urbaine entre-vifs, il fallait nécessairement recourir à la cession in jure (3). —

(1) Qui dit héritage dit chose immobiUère. Les meubles ne peuvent pas être l'objet d'une servitude réelle : ils ne sont pas, à raison même de leur mobilité, susceptibles de procurer ce genre d'utihté habituelle et durable que facilite entre deux immeubles leur position respective et permanente.

(2) Voy. ci-devaut, liv, I, tit. i.

(3) Il en était de même pour l'usufmit et les autres servitudes pei-soimelles qui n'étaient pas non plus comprises dans les choses ma7icipi.

ijv. n, TiT. III 21?

L'usucapion, du moins depuis une loi Scribonia (1), qu'on place généralement en l'an 720, sous le triumvirat d'Antoine, d'Octave et de Lépide, ne s'appliquait à aucune senûtude. — Enfin, il faut remarquer qu'on pouvait, dans la cession en justice ou dans la mancipation dun objet, se réserver sur cet objet, soit l'usufruit, soit une servitude prédiale, et, par cette réserve, constituer l'usufruit ou la servitude (usumfriictum, .servit^item deducere, detrahere, exciperej. — La tradition ne pouvait établir aucune servitude, pas même celles qui n'étaient pas au nombre des choses rnojv:ip>., parce que les servitudes, étant des choses incorporelles, ne sont pas susceptibles d'être l'objet d'une véritable tradition ou possession (2).

Tel était le droit pour les immeubles situés en Italie. Dans les provinces, les fonds n'y étant susceptibles, ni de la mancipation, ni de la cession ni jure (3), il y avait impossibilité légale d'y constituer de véintables servitudes. Aussi, pour y suppléer, avait-on recours aux pactes et aux stipulations, c'est-à-dire que le propriétaire qui voulait assujettir son fonds à un service quelconque envers son voisin, après avoir pactisé sur le genre de servitude qu'il consentait à s'imposer, s'engageait, par stipulation (4), à ne rien faire pour empêcher son cocontractant d'exercer le droit qu'il lui garantissait. Ce pacte et la stipulation qui lui servait de sanction, ne donnaient au voisin aucun droit réel, ne produisaient aucun démembrement véritable de la propriété : mais, en constituant une obligation personnelle, en donnant l'action exstiprdutx contre

(1) Panl parle de cette loi comme ayant supprimé l'ubucapion des servitudes. L. 4, § 29, D. rfe usurp. et usuc, 41, 3.

(2) l7icor2)oral£s res, dit Gains, 2, § 28, précisément à propos des servitudes, tradûionem non recipere manifestum est.

(3) Les particuliers n'ayant pas de Tropriété proprement dite sur les fonds provinciaux (voy. p. 48), ne pouvaient non plus avoir sur ced fonds des démembrements d'une propriété qui n'existait pas.

(4) Gaius,, 2, § 31, dont Justinien a reproduit littéralement les i-xpressions dans le § 4 de notre titre, dit que, pour se procurer, dans le» provinces, le béuetice d'une servitude, on avait recours aux pactes ET aux sripuiatious, jjaciionibus et stipalationibus, et non pas aux pactes ou aux stipulations. Mous verrons, en effet, au liv. III, tit. xv, que le simple pacte, c'est-à-dire la simple convention, ne suffisait pas, en cénéral, pour produire une obligation ; qu'il fallait pour cela employer les s lennités de la stipulation, qui consistaient en une interrogation et une réponse faites dans des termes sacramentels. Il y

celui qui s'était engagé (1), procuraient des avantages quelque peu semblables à ceux de la servitude proprement dite.

C'était là le droit rigoureux, \ejns civile. Mais ici encore, comme pour l'acquisition de la propriété elle-même, les préteurs introduisirent, dans la pratique, des innovations équitables. Ils considérèrent que si la servitude, à raison de sa nature incorporelle, n'est pas à proprement parler susceptible d'être livrée et possédée, l'exercice de la servitude pour celui qui veut l'acquérir, et la tolérance de celui qui veut la constituer, équivalent à la tradition. Ils ont, en conséquence, attribué à cette quasi-tradition un effet analogue à celui que produit, en matière de propriété, la tradition véritable, c'està-dire qu'ils ont protégé la quasi-possession et la jouissance de la servitude, d'abord par les interdits possessoires, puis par la revendication fictive qui porte le nom d'action ^ri/W;'cienne (voy. L. 2, tit. i, in fine). — Ils ont aus.si donné à la réserve du droit d'usufruit ou de ser^ntude, faite en transmettant une chose par simple tradition, l'effet que produisait, dans l'ancien droit, cette réserve mise dans la mancipation ou dans la cession ;/( jure. —Enfin, ils ont établi, à l'égard des servitudes urbaines qui ont un caractère de possession continue (2), et à l'égard de quelques sei-vitudes rurales, comme le droit de passage et le droit d'aqueduc, une prescription de long temps (lontii temporis prœsc.riptio), au moyen de laquelle ils maintiennent la jouissance de ceux qui ont exercé pendant longtemps une servitude (3).

avait, en matière d'obligation, la même différence entre le simple pacte et la stipulation, qu'en matière de propriété, entre la simple tradition et la mancipation.

(1) L'action ex stiputatu avait pour résultat de faire condamner celui qui ne remplissait pas son engagem nt à payer des dommagesintérêts. Souvent le montant de la somme à payer était déterminé dans xme stipulation accessoire. Ainsi, après avoir dit : " Promettezvous de souffrir telle servitude ?— Je le promets," les parties ajoutaient : " Et si vous y mettez obstacle, promettez-vous de me payer 100 sous d'or à titre de peine ?— Je le promets."

(2) Les servitudes urbaines, sauf celles qui consistent à s'abstenir, comme le ^ws aZims non tollendi, ont en effet un caractère de continuité que n'ont pas, en général, les servitudes rurales. Ainsi, la poutre qui appuie sur le mur du voisin, la gouttière qui penche sur son terrain, la fenêtre qui domine sa cour, sont toujours là ; tandis que le passage, le puisage, le pacage, ne s'exercent que par moments.

(3) Voy. ci-après, tit. vi, des usucapions, etc.