LIV. II, TIT. X

D. Quelles étaient, à Rome, les formes primitives du testament ?

R. A l'origine de Rome, les testaments se faisaient en forme de lois. On en distinguait deux sortes : le testament calatis comitiis, qui se faisait dans une assemblée de comices qui, deux fois par an, était convoquée pour cet objet spécial (Gains, 2, § 101) ; et le testament in procinctn, testament militaire, qui se faisait avant le combat ou avant le départ pour une expédition devant l'armée équipée et sous les armes ; ca.r prorinctim, dit Gains, est expedifus et armatus exercitus. Le peuple ou l'armée qui le représentait à la guerre, sur la proposition d'un citoyen, sanctionnait le choix ou la désij^nation qu'il faisait de son ou de ses héritiers,

A ces deux formes primitives de tester s'en joignit une troisième, le testament pcr as et librara, qui ne fut, dans le principe, qu'une mancipation de l'hérédité, une vente de l'hérédité, faite avec les solennités ordinaires de la mancipation, et avec réserve de l'usufruit (1). — Le testateur, en présence de six assistants pubères et citoyens romains, dont cinq témoins et un porte-balance {Ubripeas), déclarait vendre et tra.nsiérer fa ni il ia m suani, c'est-à-dire son hérédité, l'ensemble de ses droits, à celui qu'il avait choisi pour son héritier et qui, se portant acheteur {familiœ emptor) en termes solennels, remettait au vendeur, en signe de prix, un lingot d'airain (œs) dont il avait préalablement touché la balance (libram).

Ces manières indirectes de tester témoignent clairement que le droit de tester n'existait réellement pas encore pour les citoyens. En vue de la conservation des biens dans les familles, on n'avait pas encore admis que la volonté d'un individu pût déroger aux règles ordinaires de la transmission

nirait, plus exactement, l'acte solennel de notre dernière volonté par laquelle nous instituons un héritier direct. En effet, comme nous l'avons déjà dit, l'institution d'héritier est essentielle au testament ; elle en est le principe et la base ; elle le distingue des codicilles, par lesquels on ne peut ni ôter, ni donner l'hérédité, mais seulement des choses particulières.

(1) L'hérédité, c'est-à-dire l'ensemble des droits d'un citoyen, était donc une chose mancipi. Si Ulpien ne la con prend pas dans l'énumération qu'il nous donne des choses mancipi (voy. liv. li, titre i), c'est que. de son temps, le testament per œs et libram, au moyeu de la transformation qu'il avait reçue, n'était plus une véritable mancipation.

des biens par succession ; il fallait une loi pour cela. Et c'est précisément parce que le droit de tester n'existait pas en principe, qu'on employait dans le testament per c-s et lihnon la voie détournée et la forme d'une vente, delà mancipation ; ne pouvant transmettre à un héritier institué, on vendait à un acheteur (1).

Ce fut seulement par la loi des Douze Tables que fut proclamé le droit, la liberté de lester, c'est-à-dire d'instituer directement, et par sa volonté propre, un héritier ou légataire. La disposition de la loi décem virale par laquelle ce droit fut établi (lti legassit super pecunia tutelave sv.¥. KEi, ITA JUS ESTo) est restée célèbre dans la jurisprudence romaine, précisément jjarce qu'elle était le triomphe d'un principe nouveau et important (2).

(1) Cette voie détournée ne suppléait que très imparfaitement à un véritable testament. L'emptor familiœ acquérait, par Teflet de la mancipation, un droit irrévocable sur l'hérédité, le droit que tout acheteur avait sur la chose maucipée. Ainsi un premier inconvénient qui résultait du testament déguisé sous la forme d'une vente, c'est qu'il liait irrévocablement le testateur. Un second inconvénient, c'est qu'on ne pouvait instituer pour héritier ni un enfant, ni un muet, ni un sourd, ni un interdit, parce qu'aucune de ces personnes ne pouvait figurer dans la mancipation. Un père de famille ne pouvait pas non plus instituer directement pour héritier un enfant soumis à sa puissance, caj il bter patrem et jilium contrahi emjitio nonpotest. L. 2, D. de coiit. cmpt. 18, 1. Pour transmettre l'hérédité à un fils de famille, à l'exclosion des autres, il fallait manciper l'hérédité à un tiers, à un ami {amico, Gains, 2, § 102), chargé d'en faire la restitution par un fidéicommis qui n'avait rien d'obligatoire. Le fidéicommis n'est devenu obligatoire que sous les empereurs. Voy. liv. Il, tit. XXIII. L'emptor familiœ pouvait bien être tenu d'exécuter certaines dispositions, par exemple, de donner à telle ou telle personne désignée tel ou tel objet particulier (res singulares) ; c'étaient là des dispositions obligatoires pour lui comme les conditions d'une vente. Mais ce n'était que par fidéicommis qu'il pouvait être chargé de restituer l'hérédité tout entière, car la vente ne se conçoit pas avec cette condition.

(2) Comment, de la défense de tester résultant delà nécessité d'obtenir une loi, quand on voulait changer l'ordre ordinaire des successions, passa-ton au droit absolu de tester tel qu'il est écrit dans les Douze Tables ? Comment le testament calatis comitiis a-t-il pu exister en même temps et dans la même société que le testament ^er œs et librani, par lequel le père de famille dis]X)sait arbitrairement de sa familia 1 M. Guérard a donné de tout cela une explication aussi ingénieuse que vraisemblable, en disant que le testament in comitiis était dans le droit de la Kome primitive, qu'il était le testament des patriciens ; que le testament per œs et îibram était né des