LIV. II, TIT. X

dispositions, il le présente scellé, lié, ou seulement enroulé jusqu'à la fin de l'écriture, en déclarant que c'est là son testament, et il signe, en présence des témoins, sur l'extrémité restée ouverte ; s'il ne sait ou ne peut signer, on y supplée par un kuitième témoin qui signe à sa place. Les témoins signent aussi, puis, le testament étant entièrement clos, y mettent leur cachet (The'od. et Valent., L. 21. C. de test, et qnemad. 6, 23).

D. Justinien n'avait-il pas introduit une formalité de plus

R. Justinien avait, en eôet, exigé que, pour prévenir toutes les fraudes, le nom de l'héritier fût écrit de la main du testateur ou de l'un des témoins ; mais il a ensuite supprimé cette formalité par une de ses novelles {Nov. 119, cap. ix).

D. Comment nomme-t-on le testament fait dans la nouvelle forme ?

R. (Jn le nomme tripartite, comme tirant son origine de trois législations différentes. En effet, l'unité de contexte et la présence de plusieurs témoins dérivent du droit civil (jus civile, c'est-à-dire de l'ancien droit) ; le nombre de sept témoins (1) et l'apposition de leurs cachets sont d'origine prétorienne ; enfin leur signature a été exigée par les constitutions impériales.

D. Quelles personnes peuvent être témoins dans un testament ?

R. En général, peuvent être témoins dans un testament, les personnes avec qui le testateur a faction de testament (2) ; mais on excepte : lo les femmes, qu'on évite de produire dans les affaires civiles ; 2o les impubères, les fous, les muets, les sourds, parce qu'ils sont jugés ne pouvoir soit comprendre,

(1) On attribue au droit prétorien la règle qui porte à sept le nombre des témoins, parce que, parmi les sept personnes dont le droit civil exigeait l'assistance, il n'y avait que cinq témoins, et que les préteurs ont remplacé le lihripens et le emptor familiœ par an sixième et un septième témoin.

(2) Primitivement, c'est-à-dire tant que le testament ne fut qu'une véritable maiicipation, on n'avait faction de testament qu'avec les personnes qui pouvaient ac |uérir par cette procédure solennelle ; ce qui excluait, non-seulement ceux qui n'avaient pas le comiaercium, comme les peregrini et les prodigues interdits, mais aussi les fous, les enfants, les sourds et les mueS, qui étaient dans l'impossibilité morale et physique d'accomplir les formalités de la mancipation.

soit rapi)orter, soit entendre ce dont ils auraient été témoins ; 3o les prodigues à qui on a interdit l'administration de leurs biens (1) ; 4o les personnes déclarées infâmes, ou incapables de témoigner en justice ; 5o les esclaves, qui n'ont de leur chef aucune participation aux droits civils.

D. A quelle époque les témoins doivent-ils être capables ?

jR. A l'époque de la confection du testament ; peu importe qu'il aient été inhabiles avant le testament, ou qu'ils le soient devenus depuis.

I). Si un esclave qu'on croyait libre avait été appelé à servir de témoin testamentaire, le testament serait-il valable ?

R. Oui, pourvu qu'au moment de la confection du testament cet esclave fût généralement regai'dé comme libre, et que personne ne contestât alors son état.

D. Vous n'avez j^arlé que des incapacités absolues d'être témoin dans aucun testament ; n'y a-t-il pas aussi des incapacités relatives, c'est-à-dire qui empêchent d'être témoin dans le testament de certaines personnes ?

R. Oui. Les membres d'une même famille sont inadmissibles comme témoins au testament que ferait l'un d'eux. Ainsi, le fils de famille ne peut être témoin dans le testament de son père : celui-ci ni les frères du testateur ne pourraient non plus être témoins au testament qu'un fils de famille ferait pour disposer de son pécule cadrans ou quasicastrans (2).

Depuis que l'héritier institué n'est plus YemjJtm- familiœ, et ne con" comt pas personnuUemeut à la solennité du testament, le cercle de^ personnes avec lesquelles on a faction de testament s'est agrandi, il n'exclut que ceux qui n'ont, ni ae leur chef, ni du chef de leur maltie, la jouissance des droits civils, c'est-à-dire les peregrmi (et depuis Caracalla le nombre en est bien restreint) et les déportés. ( Voy. ciaprès, tit. xiv).

(1) Leur incapacité ne vient pas de ce qu'ils ne peuvent faire euxmêmes de testaments, car les hls de famille qui sont incapables de tester peuvent cependant servir de témoins ; mais ce pourrait être, suiv.iut M. Ducaurroy, no 536, parce qu'on refuse le témoignage de ceux qui se sont rendus indignes de conserver la faculté de tester. Cette raison expliquerait aussi pourquoi les personnes infâmes perdent en même temps le droit de tester et celui de servir de témoins testamentaires (voy. L. 18, pr. ; et § 1, tf. qui test. fae. 28, 1).

(2) Telle est la décision de Gains (2, § 106), que Jnstinieu a confirmée dans ses Institutes ; cependant on a inséré au Digeste une décision contraire d'Ulpien et de Marcellus (L. 20, §2 qui test, fac }.