CONFLIT DE SOURCES

les rédacteurs eussent voulu abroger une règle aussi ancienne, aussi universellement pratiquée , ils n’auraient pas manqué de s’en expliquer catégoriquement ^

Entre deux sources législatives, il convient de préférer la source immédiate à la plus éloignée. Ainsi la jurisprudence des pays de droit écrit l’emporte à cet égard sur le droit romain^ il en est de même des traités de Pothier, bien qu’en général le droit romain y soit reproduit. Le droit de Justinien l’emporte sur le droit anté-Justinien; la législation intermédiaire, sur l’ancien droit français. En effet, l’axiome d’après lequel l’innovation ne se présume pas, aboutit à maintenir la règle qui était en vigueur immédiatement avant la loi nouvelle, et non à ressusciter une disposition antérieurement îibrogée.

Pour qu’il en fût autrement, il faudrait que les travaux préparatoires révélassent l’intention de revenir aux règles primitives. — Ainsi on invoquera les titres des coutumes sur le droit de garde, plutôt que les lois romaines sur l’usufruit du père de famille. Si l’on voulait argumenter du droit romain re-

* Il faut considérer comme le résultat d’une inadvertance la phrase suivante du tribun Siméon, depuis membre de la section de législation de l'Institut, n L’état social' ne permet pas que la chasse , la pêche , les trésors..,, soient.... au premier occupant. »— En sens inverse, ne nous contentons pas de dire que la chose est évidente, comme le fait Marcadé, dont le commentaire sur les art. 743 à 745 est bien faible.

latiyement â la faculté d’adopter les enfants ‘’iïaturelsî' on le trouverait plus favorable à la négative qu’à l’affirmative, parce que Justinien a prohibé en dernier lieu ce genre d’adoption. ..

Lorsque, de deux règles, l’une a été ignorée des rédacteurs de la loi nouvelle, l’autre • fonde seule un argument de source. On ne saurait chercher la pensée des rédacteurs du Code civil dans certaines décisions dont ■ l’existence nous a été révélée par la découverte de manuscrits inconnus en 1804. Tels sont les fragments du Vatican et les Institutes de Gains.

L’argument de source perd sa force quand la filiation des règles est douteuse. On ne sait pas toujours si les rédacteurs du Code ont puisé leurs principes dans le droit coutumier ou dans le droit écrit. Les partisans de l’un ont souvent lutté contre les partisans de l’autre , et la victoire est demeurée parfois incertaine; par exemple, à l’occasion de V hérédité testamentaire, les rédacteurs de pays coutumiers ont obtenu qu’elle fût assimilée à un simple legs universel dans l’article 1 002 ; cependant, les jurisconsultes du Midi lui ont fait attribuer la saisine, dans l’art. 1006. — Quand une question a été . l’objet d’une controverse entre les anciens auteurs, il est difficile que l’invocation de leur nom suffise pour la résoudre. Ricard et

Furgole considéraient comme absolument nulle la donation entre-vifs , acceptée par un incapable non autorisé. Mais Pothier avait embrassé la doctrine contraire; il n’accordait l’action en nullité qu’à l’incapable, et non au donateur. Ici donc les autorités se partagent. Du reste , les rédacteurs du Code étaient avertis; ils sont inexcusables de n’avoir pas tranché la question.

L’argument de source est très-faible en matière de pénalités, de déchéances, de privilèges; et, en général, toutes les fois que la décision admise par le droit ancien était contraire aux principes généraux. L’obscurité d’un texte du Code pénal n’autorise point à en aggraver la rigueur au moyen d’un texte abrogé. Même en matière civile , l’allégation d’une règle antérieure n’autorise point à prononcer des incapacités, à imposer des conditions de forme. Bien que la loi du Il brumaire an VII exigeât avec raison la transcription de l’acte de vente pour que la propriété de l’immeuble vendu fût transférée à l’acheteur, il suffisait que le Code civil eût omis de reproduire cette exigence, pour qne les acheteurs fussent désormais dispensés de la remplir.

évitons de confondre, avec l’arguipent de source, le sophisme que plusieurs nomment argument autorité, et qui peut se réduire à peu près aux termes suivants : a Telle pro-