DROIT PRÉTORIEN

famille paraît absolument libre de disposer de tous ses biens1.

Droit prétorien. — On appelle ainsi l’ancien droit modifié et élargi, par la continuelle tendance du droit civil à se rapprocher du droit naturel ; ce rapprochement est l’œuvre des préteurs, dont les édits, publiés annuellement, formèrent peu à peu, en se transmettant dans leurs parties essentielles , un droit nouveau intermédiaire entre les XÏI Tables et la jurisprudence de l’Empire 2. Cette trans-

lement par trois ventes, qui annulaient la puissance paternelle; le père de famille peut ainsi rendre sui juris une personne soumise à sa puissance. Après trois ventes, l’enfant tombe dans une condition analogue à l’esclavage, in mancipio ; l’acheteur (fictif) l’affranchit, tout en s’obligeant, par le contrat de fiducie ( contracta fidncia), à retransférer au père le patronage de l’enfant (droit de tutelle et de succession sur ses biens).

1. Je résume ici toute la législation romaine sur le testament. I. L’hérédité est déférée : 1° par la volonté du testateur; 2° ab intestat. Dans l’ancien droit, le testament ne peut se faire que calai is comitiis ou in procinctuile citoyen prêt à combattre exprime sa dernière volonté devant l’armée qui remplit l’office du peuple. Les XII Tables admirent le testament per aes et libram, par lequel le citoyen vend son hérédité, avec les formalités de la mancipation. [Généralement, l’hérédité est mancipée à un acheteur fictif qui s’engage, par un contrat de fiducie, à restituer l’hérédité à celui dont le nom était désigné dans un écrit que le testateur présentait comme son testament.] — II. Le testament nuncupatif était une simple déclaration faite devant sept témoins ; le testament du droit prétorien est un testament écrit certifié par les cachets de sept témoins; le testament tripartite, introduit par Théodose le Jeune et Valentinien III, est un testament écrit, signé par le testateur et sept témoins et revêtu de leurs cachets. — III. Quand une personne peut tester, hériter et servir de témoin, elle a la testamenti factio complète. Un impubère, un esclave, un fou, ne peuvent pas tester, mais peuvent hériter. Pour avoir le droit de tester, il faut avoir le jus commercii et être sui juris : le Latin junien, le pérégrin déditice, l’esclave (plus tard les apostats, les manichéens) ne peuvent tester. Par un sénatus-consulte d’Hadrien, les femmes peuvent tester sous le contrôle de leur tuteur. — Les pérégrins, les déportés, les déditices, les esclaves sans maître, les personnes incertaines [l’institution est incertaine, par exemple si le testateur a institué le premier qui viendra à ses funérailles ], les municipalités ou collèges, les temples [depuis Constantin, une église peut hériter], les femmes (loi Voconia, 585), ne peuvent être institués héritiers. — IV. La loi des XII Tables permettait au chef de disposer de son patrimoine sans restriction ; pour limiter les abus, on établit que le citoyen devait instituer ou exhéréder formellement ses héritiers naturels, et l’on donna aux ascendants, descendants, frères et sœurs le droit de demander l’infirmation du testament ( querela inofficiosi testamenti ) contraire aux devoirs de famille. Si l’annulation est prononcée, la succession est ouverte ab intestat au profit des héritiers naturels (héritiers siens, puis agnats, puis gentiles). — V. La loi des XII Tables donnait également au testateur le droit de distribuer son patrimoine entier à des légataires ( erogare ) ; il en résultait que l’héritier répudiait la succession et que les legs ne recevaient pas leur exécution. Après la loi Furia testament taria (571), qui défendait d’accepter un legs de plus de 1000 as, et la loi Voconia (585), qui défendait de faire un legs dépassant ce qui était laissé à l’heritier, la loi Falcidia (19) accorda à l’héritier au moins un quart de sa part héréditaire franche de legs ( quarte Falcidie). — VI. Selon les XII Tables, la mère ne pouvait hériter ab intestat de ses enfants : Claude, le premier, accorda à une mère qui avait perdu tous ses enfants le droit de recueillir toute leur succession. Sous Antonin le Pieux, le sénatus-consulteTertullien appela à la succession de ses enfants la mère qui possédait le jus liberorum, c’est-à-dire qui avait mis au monde trois enfants. Réciproquement, le sénatus-consnlte Orphitien appela les enfants à l’hérédité maternelle, en premier ordre avant tous les agnats.

2. Les magistrats investis de l 'imperium et particulièrement les magistrats judiciaires (préteurs, édiles) pouvaient publier des édits et des règlements, dont l'ensemble forma le d voit honoraire (parce que leurs auteurs honores gerebant) La loi Cornelia (686) ordonna