LE ΟΟΝΒΘΌΠΑΤ
était obligatoire légalement et le fidéicommis ne l'était que moralement, fut par là abandonnée dans le fond, mais non dans la forme. La haute surveillance officielle exercée sur les fidéicommis par l'empereur lui-même ou par ses mandataires n’est pas une portion de l'administration de la justice ; c'est une procédure extraordinaire et elle est dans la forme traitée comme telle (1).
5. La nomination des tuteurs par l'autorité est pareillement étrangère au plus ancien droit, et, quoiqu’elle se rencontre déjà au temps de la République, elle n'a jamais été traitée comme une attribution comprise dans la juridiction, mais comme une attribution spécialement conférée par une loi distincte à certains magistrats (1, 21% [216]. Claude transféra cette fonction aux consuls, parce qu'ils étaient en situation de contraindre, en cas de résistance, l'individu désigné comme tuteur à revêtir ses fonctions et à fournir caution (2). Ils l’ont conservée jusqu'au jour où l’empereur Marc-Aurèle la confia à l'un des préteurs.
Cf. Celse, Dig. 31, 29, pr. Ulpien, 25, 12 : Fideicommissa non per formulam petuntur ut legata, sed cognitio est Romæ quidem consulum aut prætloris qui fideicommiss{arius| vocatur, in provinciis vero præsidum provinciarum. De même Gaius, 2, 218, qui dit : Vel apud eum prælorem qui præcipue de fideicommissis jus dicit. Hermogénien, Dig. 1, 18, 10, où les consuls ne peuvent figurer qu'à cause des fidéicommis. Justinien, Inst. 2, 23, 1. Le prætor fideicommissarius se rencontre fréquemment aussi bien dans les ouvrages juridiques (par exemple Dig. 32, 18,6) que dans les inscriptions où il s'appelle tantôt ainsi (Henzen, 6451 — Ὁ. I. L. X, 1254. 6452 — C. I. L. X, 1123) tantôt prætor de fideicommissis (Orelli, 3135 = C. I. L. VI, 1383), tantôt selon l'interprétation frappante de Borghesi (Opp. 5, 390) prætor supremarum (Henzen, 6454 — C. I. L. XII, 3163).
(1) Ulpien, Reg. 25, 12 (p. 118, note 3) et Dig. 50, 16, 178, 2 : Extraordinarias persecutliones ut pula fideicommissorum et si quæ aliæ sunt quæ non habent juris ordinarii executionem. j
(2) Suétone, Claud. 23 : Sanxil, ul pupillis extra ordinem tutores a consulibus darentur. Justinien, Inst. 1, 20,3: Ex his legibus (loi Atilia, etc.) {utores pupillis desierunt dari, posteaquam primo consules pupillis utriusque sexus tutores ex inquisilione dare cœperunt, deinde prætor ex constilulionibus : nam supra scriplis legibus neque de cautione a tuloribus exigenda rem salvam pupilli fore neque de compellendis tuloribus ad tutelæ administrationem quicquam cavelur. Vie de Marc-Aurèle, 10 : Prælorem tutelarem primus fecil, cum ante lulores a consulibus poscerentur. Un exemple du temps de Trajan dans Pline, Ep. 9, 13, 16; au contraire ᾿ὕπατιχός de Modestin, Dig. 26, 3, 1, 1, est le gouverneur de la province,
Nomination des tuteurs.
Appels,
6. L'attribution de la liquidation des fidéicommis et des nominations de tuteurs aux consuls n'ayant donc pas été un rétablissement de leur ancienne juridiction, leur ayant au contraire été faite précisément parce que ces actes administratifs ne rentraient pas dans la juridiction, il est surprenant de rencontrer, sous l'Empire, la juridiction consulaire comme une fonction exercée régulièrement et obligatoirement tant par les consuls ordinaires (1) que spécialement par les empereurs durant leurs consulats (2). Cette juridiction est exercée par les consuls, soit personnellement, soit au moyen de la nomination d'un représentant spécial extraordinaire (3). La compétence n’est précisée exactement nulle part. Cependant
(1) Ovide, Ex Ponto, 4, 9, 43, dans sa poésie de félicitations au consul de l'an 16 : Modo te populo reddentem jura videbit, et dans l’autre, 4, ὃ, 17, adressée au consul de l'an 14 : Reget ille suos dicendo jura quirites, conspicuum signis cum premet altus ebur. Dion, 60, 4 : (Claude) πολλάχις δὲ τοῖς ὑπάτοις... συνεξητάζετο. Tacite, Ann. 13, 28, sur l'an 56 : Prohibili tribuni jus prætorum et consulum præripere aut vocare ex Italia, cum quibus lege agi possel : ils ne devaient donc pas désormais citer devant eux des personnes contre lesquelles une action civile (car c'est là ce que signifie lege agi) pouvait être exercée devant les préteurs ou les consuls. Dion, 69, 7, d'Hadrien : Τοῖς ὑπάτοις ἔστιν ὅτε διχάζουσι συνεγίγνετο. Aulu-Gelle, 13, 95, 2: Cum... consulem opperiretur causas pro tribunali cognoscentem. L'empereur peut renvoyer aux consuls une affaire qui lui est déférée. Rescrit de Marc-Aurèle et de Lucius Verus, Dig. 49, 1, 1, 3: Cum per errorem factum dicas, uti a judice quem ex rescripto nostro ab amplissimis consulibus acceperas ad... præfectum urbi provocares, consules amplissimi perinde cognoscant, atque si ad ipsos facta esset provocatio. — Si ces textes étaient isolés, on pourrait les rapporter à la juridiction en matière de fidéicommis; mais ce qui est dit des consulats impériaux exclut cette interprétation. Il ne peut pas non plus s'agir uniquement dans ces textes de l'appel à adresser aux consuls en cas d'amende.
(2) Pline, Paneg. T1, sur Trajan consul: Reliqua pars diei tribunali dabatur. Ibi vero quanta religio æquitatis! quanta lequm reverentia ! adibat aliquis ut principem : respondebat se consulem esse. Nullius ab eo magistratus jus, nullius auctoritas imminuta est, aucti etiam, si quidem pleraque ad prætores remitltebat atque ita, ut collegas vocaret. Suétone, Claud. 14 : Jus el consul et extra honorem laboriosissime dixit. Pour Néron aussi, ce qu'il dit (14. 15) de sa juridiction, se réfère au consulat. Vie d'Hadrien, 8 : Tertium consulalum et quattuor mensibus tantum (p. 97, note 3) egit et in eo sæpe jus dixit.
(3) Aulu-Gelle, 13, 12, 1: Cum Romæ a consulibus judex extra ordinem datus pronuntiare intra kalendas jussus essem. Rescrit de Marc-Aurèle et Lucius Verus (note 1). Modestinus, Dig. 49, 3, 3: Dalo judice a magistratibus populi Romani cujuscumque ordinis (soit consul, soit préteur), efiamsi ex auctoritate principis lice nominatim judicem declarantis dederint, ipsi tamen magistratus appellabuntur, se rapporte aussi à cela.
les vestiges que nous possédons indiquent que c'était une compétence générale, probablement à titre d'appel (1); la tendance à tenir les consuls à l'écart de l'administration de la justice ordinaire, qui se manifeste dans l'attribution qui leur fut faite des affaires de fidéicommis et des nominations de tuteurs, ne peut au reste guère se concilier avec la juridiction générale qui leur est attribuée ici qu'en admettant qu'ils y étaient un degré supérieur de juridiction. Cet appel aux consuls se rattache certainement à ce que, sous l’Empire, les appels civils pouvaient, en droit, être formés soit devant le sénat, soit devant l'empereur (2). Car, la juridiction étant essentiellement un des droits des magistrats, et ne pouvant
(1) C'est la conclusion à laquelle conduisent en particulier, chez Pline, p. 120, note 2, les louanges adressées aux égards pour les autres magistrats et le renvoi des affaires présentées aux divers préteurs.
(2) Tacite, Ann. 14, 28 : Auxit palrum honorem statuendo, ut qui a privatis judicibus ad senatum appellavissent, ejusdem pecuniæ periculum facerent cujus ii qui imperatorem appellavere : nam antea vacuum id solutumque pæna fuerat. Tacite fait allusion à l'appel civil : cela ressort du rapprochement avec l'appel à l'empereur et avec les peines attachées à son exercice abusif; il doit par suite en être aussi de même du texte de Suétone, Ner. 11: Cautum... ul omnes appellationes a judicibus ad senatum fierent. Probus confirme au sénat en prenant le pouvoir les trois droits de légiférer, de nommer les gouverneurs et de statuer sur les appels en dernier ressort (Vita, 13 : Permisit patribus, ut ex magnorum judicum appellationibus ipsi cognoscerent). C'est sans doute la même chose au point de vue du fond, quand l’empereur Tacite, à son arrivée au pouvoir, renvoie les appels des proconsuls et de tous les magistrats au præfectus urbi (Vita Floriani, 5. 6); ce dernier est considéré là, peut-être proleptiquement, comme le successeur des consuls dans la présidence du sénat. — Ce que Tacite dit, Ann. 13, 4, dans son tableau des commencements de Néron : Non se negotiorum omnium judicem fore, ut clausis intra unam domum accusaloribus el reis paucorum potentia grassaretur..…. teneret antiqua munia senatus : consulum tribunalibus Italia et publicæ provinciæ (les provinces du sénat) adsisterent, illi palrum aditum præberent : se mandatis exercilibus (les provinces avec leurs légions) consulturum et ce qu’on trouve de semblable chez les poètes qui célèbrent ces événements, chez Sénèque (Lud. 4 : Legumque silentia rumpet) et surtout chez Calpurnius, Ecl. 1, 69 et ss. (rapporté avec raison à cela par Haupt, Opusc. 1, 386) : Jam nec adumbrati faciem mercalus honoris nec vacuos tacitus fasces el inane tribunal accipiet consul, sed legibus omne reductis jus aderit moremque fori vultumque priorem reddet et adfiictum melior deus auferet ævum, n'a pas le même caractère. 1] s’y agit à la vérité en même temps de la haute autorité administrative, empiétant en bien des rapports sur la justice, exercée autrefois par le sénat sur l'Italie et les provinces ; le sénat accommode par exemple ainsi peu après le différend des habitants de Nuceria et de Pompéi (Tacite, Ann. 14, 17).
être exercée par le sénat sans magistrat qui le préside, et les appels du temps de l'Empire allant par corrélation constamment du magistrat inférieur au supérieur, les appels civils devant le sénat étaient en théorie adressés aux consuls et au sénat, le sénat y remplissant, comme en matière criminelle, les fonctions de conseil consulaire. Mais, selon toute apparence, ce concours propre du sénat n’a pas existé en matière civile, au moins en général (p. 123, note 2). De même que l'empereur déléguait d'ordinaire la décision des appels civils qui lui étaient adressés, les appels adressés aux consuls et au sénat paraissent également avoir été renvoyés par un sénatus-consulte permanent à la décision exclusive des consuls (1). Cette institution, étrangère à la République, remonte indubitablement à Auguste : c'était une conséquence logique de la division de la souveraineté entre le sénat et le prince, que le dernier degré de juridiction civile alors créé leur fut commun et que l’on établit, en même temps que le nouveau tribunal d'appel impérial, un tribunal consulaire et sénatorial théoriquement égal. Le régime légal trouve son expression dans la marche de l'instance. Il ne peut jamais être fait appel au sénat des provinces impériales ni des juges institués par l’empereur ; car tout appel est formé directement du mandataire au mandant, c'est-à-dire ici toujours à l’empereur, et il ne peut être fait appel au sénat de ce dernier qui est une autorité suprème égale au sénat. Au contraire, des tribunaux de Rome, de l'Italie et des provinces sénatoriales, l'appel va en droit aux consuls et au sénat et, à la vérité, à côté d’eux, aussi d'ordinaire à l’empereur : la conséquence logique de la division de la souveraineté, qui aurait fait là exclure l'empereur, n'apparaît que comme une velléité passagère (2) et, en réalité, c'eut été la
(4) On peut comparer par analogie la procédure suivie dans les différends entre les habitants de Pompéi et de Nuceria qui viennent d’être cités. Le sénat renvoie l'affaire aux consuls qui ne font pas usage de leur droit et la soumettent de nouveau au sénat; alors ce dernier ou plutôt les consuls et le sénat prononcent les peines et prennent les autres mesures nécessaires.
(2) Cela ariva, soit sous Néron au commencement de son règne et sous Tacite et Probus (p. 121, note 2), soit précédemment sous Gaius. Suétone, Gaius, 16 ;
suppression de la monarchie. Le sénat exerçait son droit par une délégation permanente aux consuls, et ceux-ci l’exerçaient eux-mêmes à leur tour fréquemment par une nouvelle délégation à un juge commis : l'appel allait, selon l’ordre des mandats, du juge commis au consul (1), peut-être aussi du consul aux consuls et au sénat (2) ; au contraire, l’'empéreur, quand il se renfermait rigoureusement dans sa compétence, renvoyait au sénat les appels formés devant lui contre la décision d’un consul (note {) et repoussait ceux formés contre les décisions du sénat (3). Nous chercherons, en étudiant la juridiction civile impériale, jusqu'à quel point cet appel pouvait être formé contre les sentences de jurés ou à l'inverse uniquement contre les décrets de magistrats.
La justice administrative et les actes d'administration des biens, qui y sont liés par la conception romaine, par exemple la termination et l'attribution des terres publiques, l’adjudication
Magistratibus (ce sont, selon le langage du temps, les magistrats non-impériaux, ici spécialement les consuls et les préteurs) liberam juris dictionem et sine sui appellatione concessit.
(1) Rescrit de Marc-Aurèle et Lucius Verus (p. 120, note 1). Modestinus (p. 120, note 3).
(2) Vila Marci, 10 : Senatum appellationibus a consule -factis judicem dedit. Le sénat fonctionne là, au second degré, comme conseil des consuls. Le point de savoir si celui qui appelle du consul peut s'adresser aux consuls et au sénat sans intervention de l’empereur dépend de la facon dont est faite la délégation aux consuls, en admettant ou en excluant la provocation postérieure. Ulpien, Dig. 49, 2,1, 4, en remarquant que l'exclusion de l'appel au délégant se rencontre souvent pour la délégation impériale penche pour l'opinion selon laquelle ce droit n'appartiendrait pas à « d’autres » (an et alius possil ila judicem dare, videbimus : et puto non posse). Mais il est fort conciliable avec cela que le sénat ait ainsi délégué les affaires civiles dans la première période de l'Empire, et on peut remarquer dans ce sens que l’on ne rencontre aucune trace de la discussion d'un procès civil au sénat dans nos annales de l'Empire qui sont pourtant principalement issues des actes du sénat.
(9) Ulpien, Dig. 49, 2,1, 2: Sciendum est a senalu non posse appellari principem, idque oratione divi Hadriani effectum. Gaius accepta à la vérité de pareils appels : Tivà χαὶ ἐκείνη (ἢ γερουσία) χαθ᾽ ἑαυτὴν ἔχρινεν - où μέντοι ai αὐτοτελὴς ἦν, ἀλλ᾽ ἐφέσιμιοι δίχαι ἀπ᾽ αὐτῆς ἐγίγνοντο συχναί (Dion, 59, 18). Mais cette exception confirme la règle. La règle résulte avant tout de ce que l’on ne trouve
mentionné d'appel à l'empereur dans aucun des nombreux procès de cette espèce. ,
Justice adminisirative et actes financiers corrélaüfs.
des constructions, la mise à ferme des revenus publics (1), ont également constitué une fraction importante des pouvoirs primitifs des consuls. Mais cette compétence a été enlevée en principe aux consuls par la création de la censure, dès l’an 319 de Rome. Cependant cela n’a pas été fait avec la même rigueur que plus tard pour la juridiction civile, et ce n'eut point été possible, la censure n'ayant point été organisée comme un pouvoir permanent. On a réglé les affaires de cette espèce de manière à ce qu'elles se transmissent d’une censure à l’autre ; mais, 51] faut faire un acte de ce genre dans l’intervalle, ce sont les consuls qui sont directement compétents pour l’accomplir, et les consuls prennent la place des censeurs, soit pendant les longs intervalles de la censure, soit surtout après sa suspension par Sulla. — Nous aboutirions cependant à des répétitions inutiles en étudiant ici ce rôle de représentants des consuls ; nous nous en occuperons en faisant la théorie de la censure. Il nous faut seulement rappeler que la haute juridiction, étroitement liée avec la haute autorité politique du sénat, a été, dans la période récente de la République, ordinairement confiée par le sénat aux consuls. Ils exerçaient cette juridiction à la façon romaine, avec le concours de conseillers pris dans le sénat, et faisaient insérer leurs décisions dans leurs procès-verbaux {commentarii) (2).
(1) Si Tacite rattache l'institution des grandes sociétés de publicains aux consuls et aux tribuns du peuple de la République (Ann. 13, 50 : Plerasque vectigalium societates a consulibus et tribunis plebei constilutas acri etiamtum populi R. libertate), tout ce que cela veut dire, c'est que la constitution des divers vectigalia, telle qu’elle eut lieu lors de l'organisation de l'Italie et des provinces, a eu pour suite celle des sociétés fermières corrélatives. Par exemple, cela s'applique aux nova portoria organisés par C. Gracchus, à la suite de la revision des propriétés domaniales (Velleius, 2, 6). Peut-être les lois réglant cette organisation chargeaient-elles ordinairement, par une clause spéciale, leurs rogatores de surveiller la conclusion du premier contrat ; la constitution des vectigalia n'est point une portion régulière des fonctions consulaires ou même tribuniciennes.
(2) Cf. p. 122, note 1. Une image de cette procédure nous est donnée par le procès fait en 681 par les Oropiens aux fermiers romains des impôts au sujet de l'immunité des terres attribuées au dieu Amphiaraos (Hermes, 20, 268). Les consuls, assistés de quinze conseillers, tranchèrent le débat dans la basilique
L'exécution du droit du patrimoine ἃ été détachée des pouvoirs des consuls dès la création de la questure. Mais, lorsqu'elle s’exerçait sur la personne, elle était probablement ordonnée par le consul sur la demande du questeur ou du censeur, [65 moyens de contrainte nécessaires faisant défaut au questeur (1, 202. 211 [206. 213]) ; au reste, cela a eu, probablement de bonne heure, pour résultat pratique la disparition de l'exécution sur la personne.
Les règles essentielles relatives aux droits de coercition et de justice des consuls et des préteurs ont déjà été données dans la théorie générale de la magistrature (1,156 [1581 etss.). Nous n'avons ici qu'à résumer brièvement ce qui a été dit là et à y ajouter les observations particulières qu'il reste à faire au sujet du consul ou de celui qui le représente. L'idée directrice est que la coercition et la justice consulaire sont paralysées partout où s'applique la provocation et rentrent en activité partout où elle est exclue.
1. Dans le cercle de la provocation, le consul a sans doute la juridiction en principe, en ce sens que ceux qui l’exercent sont regardés comme ses mandataires soit pour elle-même, soit pour la convocation des comices nécessaires et qu'ils ont même été primitivement nommés par lui (1, 187 [184]). Mais il est constitutionnellement exclu de l'exercice effectif des poursuites capitales et des procès en paiement d'amende déférés au peuple.
2. Le moyen qui servait anciennement à permettre des cognitiones criminelles spéciales dans le cercle du territoire soumis à la provocation était l'institution exceptionnelle de la dictature. Après qu'elle eut disparu, une pareille cognitio ne put être appelée à l'existence que par une loi, et même les comices n'auraient pas pu rigoureusement faire une telle loi; car une loi générale interdisait l'établissement de magistra-
Porcia et leur décret fut enregistré, avec les principales pièces justificatives, dans les δέλτοι πραγμάτων συμβεβουλευμένων ou le δέλτος τῶν ὑπομνημάτων, tout comme on dressait procès-verbal des décisions des magistrats judiciaires proprement dits, des consuls et des gouverneurs de province.
Exécution sur la personne du droit du patrimoine.
Juridiction eriminelle des consuls sous la République,
au cas de suspension légale de la provocatio ;
tures soustraites à la provocation. Cependant, lorsque les comices statuaient autrement pour un cas particulier, la loi spéciale l’emportait (VI, 1, 419); et l’on trouve, en effet, à la vérité tardivement et peu fréquemment, de pareïlles cognifiones spéciales établies par une loi, dont l'établissement entraîne toujours exclusion de la provocation (1). Les cas certains (2) les plus anciens sont ceux des commissions instituées en 582 (3) et 613 (4) pour la répression de crimes graves de magistrats. Dans les deux cas, la loi qui créa ces commissions laissa le choix des commissaires au sénat. Le sénat ayant confié la tâche, dans le premier cas, à l’un des préteurs et, dans le second, à l’un des consuls, l’ancienne justice indépendante de la magistrature supérieure fut, en un certain sens, rappelée par là à l'existence. Il sera question, dans le chapi-
(1) Cela se révèle moins dans le procès de Tubulus (Asconius, ἢ Scaur. p. 23 : Propter mulla flagitia cum de exilio arcessitus esset, ne in carcere necaretur, venenum bibit), car il est exul et n’est donc plus citoyen romain, qu'à ce que, dans tous ces procès, comme dans ceux de même nature déférés à des quæsi- Lores spéciaux, on garde le silence sur la provocation. On n'oubliera pas qu'à cette époque les amendes elles-mêmes étaient en règle déférées aux comices.
(2) Tite-Live, 4, 50. 51, rapporte, sous la date de l’an 340, qu'après le meurtre du consul M. Postumius par ses soldats, le sénat décide ut de quæstione Postumianæ cædis tribuni primo quoque tempore ad plebem ferrent plebesque præficeret quæstioni quem vellet : a plebe consensu populi consulibus negotium mandatur. Mais cette qguæstio ne peut guère être regardée comme historique. La procédure spéciale qui aurait été organisée pour péculat devant le préteur pérégrin contre L. Scipio en 567 sur la rogation de Petillius est aussi probablement apocryphe.
(3) Tite-Live, 42, 21. 22. Les deux tribuns du peuple de 582, M. et Q. Marcius, présentent, avec l’assentiment du sénat, une rogation wé qui ex Statellis deditis in libertatem restilutus ante k. Sext. non esset, cujus dolo malo is in servilulem venisset (ce qui se rapporte au consul de 581 M. Popillius), w{ juratus senalus decerneret, qui eam rem quæreret animadverteretque... rogationem… magno consensu plebes scivit jussitque. Ex eo plebi scilo (ὐ. Licinius pr. (urbanus) consuluit senalum, quem quærere ea rogatione vellet. Patres ipsum eum quærere jusserunt…. M. Popillius rogatione Marcia bis apud C. Licinium causam dixil : lertio prætor gratia... victus idibus Martiis adesse reum jussit, quo die novi magistratus iniluri erant honorem, ne diceret jus, qui privatus futurus esset.
(4) Cicéron, De fin. 2, 16, 54 : (L. Tubulus) cum prætor quæstionem inter sicarios exercuissel, ita aperte cepit pecunias ob rem judicandam, ut anno proximo P. Scævola tr. pl. ferrel ad plebem, vellentne de ea re quæri. Quo plebiscito decreta a senalu est consuli quæstio Cn. Cæpioni : profectus in exilium Tubulus statim. 4, 28, T1. De d. n. 3, 30, 74. Ascon. In Scaur., p. 23.
tre des magistrats extraordinaires, des lois postérieures qui établirent directement un ou plusieurs commissaires pour des cas isolés et qui créèrent ainsi de véritables tribunaux d'exception.
Lorsqu'il n’a pas été fait de loi d'exception, la justice exercée à l'encontre du droit de provocation est une illégalité. Les cognitiones de cette espèce, fondées sur un simple sénatusconsulte, qui se rencontrent au dernier siècle de la République, celle confiée aux consuls de l’an 622 contre les partisans de Ti. Gracchus (1), celle conférée probablement de la même facon contre les partisans de son frère au consul de 633, L. Opimius (2) et la procédure suivie en 691 par le consul Cicéron contre les complices de Catilina (3) sont injustifiables en droit (4) et doivent être mises sur la même ligne que les autres usurpations des droits du peuple par le sénat que présente l'histoire de cette période (5).
Peut-être d’ailleurs les lois qui ont établi la provocation y ont-elles apporté certaines restrictions générales. Nous allons voir dans un instant que, dans la sphère soustraite à la provocation, des instructions criminelles ont été faites souvent
(1) Cicéron, De amic. 11, 36. Val. Max. 4, 17, 1, Nous ne savons pas qu'il y ait eu de poursuite; mais l'illégalité de la procédure provoqua la loi confirmatoire de C. Gracchus selon laquelle il ne pouvait être statué sans une loi sur la vie de citoyens romains (Cicéron, Pro Οὐ. Rabirio ad pop. 4, 12; In Cal. 4, ὃ, 10).
(2) Tite-Live, Ep. 61 : L. Opimius accusalus apud populum a Q. Decio tr. pl, quod indemnatos cives in carcerem conjecisset (plutôt in carcere necassel ou in carcerem conjectos necasset) absolutus est. Cicéron, De οὐαί. 2, 25, 106; Parti oral. 50, 106. Probablement un sénatus-consulte semblable à celui de 622 invita le ou les consuls à ouvrir l'instruction.
(3) Cicéron fut menacé d’une accusation pour violation du droit de provocation par le tribun du peuple P. Clodius (Cicéron, Ad AE. 2, 22, 1; Pro Mil. 14, 36) et plus tard par les tribuns Q. Pompeius et T. Munatius Plancus (Asconius, In Mil. p. 39).
(4) Cicéron proclame la légalité de pareïls sénatus-consultes, De domo, 13, 35 : Hoc nobis a majoribus esse tradilum.… ut nihil de capite civis aut de bonis sine judicio senalus aut populi aut eorum qui de quaque re constituti judices sint, detrahi possil. Mais il parle en considérant son propre passé et devant le collège des pontifes dont les opinions étaient celles du parti des optimates.
(5) On comparera, tome IV, ce qui est dit dans la section des magistratures militaires extraordinaires, sur leur concession par sénatus-consulte.
el avec une grande étendue par les consuls et les préteurs. Si des citoyens romains ayant le droit de provocation étaient impliqués dans de pareilles affaires, on peut avoir appliqué là le même principe en vertu duquel le grand pontife a, par suite de la connexité de l'infraction, prononcé et exécuté des condamnations à mort en dehors de sa compétence propre (p. 63). Cependant nous n’en possédons point de preuves cerlaines (1).
ες 3. La violation du droit des gens est traitée comme un délit capital, pour lequel l'exécution consiste dans l’extradition de la personne convaincue du crime à l'État lésé. Ces affaires sont soumises, probablement parce qu’on voit dans le procès une expiation due par le peuple Romain (p. 60), à une cognitio consulaire (2), contre laquelle le condamné n'a pas
(1) La plupart des instructions contre des bandes de criminels rapportées ci-dessous, tant celles contre des femmes que celles contre les Italiens, ont nécessairement embrassé des citoyens isolés et la question est de savoir, si ces citoyens pouvaient échapper à l'instruction en se rendant à Rome. Il est dit expressément de l'instruction de Bacchanales qu'elle eut d’abord lieu à Rome même (Tite-Live, 39, 14, 7. c. 18,2). La décision du sénat eeis rem caputalem faciendam (ce sont les expressions du titre) n'exclut pas sans doute la provocation où elle est admissible. Mais il reste surprenant au dernier degré qu'il ne soit fait dans aucun de ces cas une allusion quelconque à la provocation. Cf. p. 133, note 1 et VII, p. 271, note 1.
(2) Cicéron De re p. 3, 18,28 : Consul ego (P. Furius Philus, consul en 618) quæsivi, cum vos mihi esselis in consilio, de fœdere Numantino. On semble avoir procédé de même dans le procès qui fut fait en 653 à L. Appuleius Saturninus pour attentat aux ambassadeurs du roi Mithradates (Diodore, p. 631). C'était un ÿudicium publicum (τοῦ δὲ ἀγῶνος ὄντος δημοσίου) capital (θανάτου χατηγορούμενος) : mais le tribunal était un tribunal sénatorial (χατηγορούμενος ὑπὸ τῶν συγχλητιχῶν ὡς ἂν ἐχείνων δικαζόντων τὰς τοιαύτας χρίσεις). 1] paraît encore s'agir là du conseil des consuls. Mais il est probable que c'étaient les fétiaux qui le constituaient; car on leur attribue le pouvoir judiciaire (Varron, De vita p. R. III, chez Nonius, éd. Mercié, p. 529, et Cicéron, De leg. 2, 9, 21; d'où en grec εἰρηνοδίχαι. Denys, 2, 72. 15, 7) et ils sont constamment sénateurs, au moins sous le Principat. Seulement ils ne possédaient pas l’imperium, auquel 11 fallait recourir là et c'est précisément pour cela qu'il faut les considérer comme formant le conseil consulaire. — Les äécisions royales de Romulus et de Tatius sur la violation des privilèges des ambassadeurs Laurentins (Tite-Live, 1, 14; Denys, 2, 51. 52) sont le paradigme de ces procès. Cependant l'absence de provocation peut y être rattachée à l'indépendance de l'autorité judiciaire royale.
légalement le droit de faire appel au peuple (1). Pourtant des cas de ce genre ont été de bonne heure tranchés par un vote du peuple à l’image de la procédure de provocation, quand le consul lui-même y consentait (VI, 1, 1, 386 et ss.). — IL οἱ tes autres dé- Fe lits religieux; est également probable que l'exposition des monstres et le domaine que nous avons signalé plus haut comme celui des délits religieux, (p. 56 et ss.) ont été aussi soumis à la cognitio des consuls. Le dernier mot doit avoir fréquemment appartenu en pratique en ces matières aux collèges sacerdotaux qui y étaient mèlés, au collège des fétiaux et à celui des pontifes (2). Mais, en théorie, ils n'avaient qu'un rôle consultatif et de conseil.
4. Nous avons étudié précédemment (1, 172 [171]) le droit dans le régime
urbain quand la
appartenant à la magistrature aux cas les plus extrèmes de PEER s'élever pour sa propre défense au-dessus de la provocation. Nous ne trouvons, à l’époque ancienne, l'indication d'aucun exercice qui en ait été fait par les consuls, principalement parce qu'à côté du consulat soumis à la provocation il y avait la dictature soustraite à la provocation et que c’est surtout autour de la seconde que s’est livrée la lutte entre l’imperium des magistrats et le privilège du peuple. Plus tard ce droit de légitime défense a été exercé à plusieurs reprises et il l’a été de la façon la plus énergique, avec invocation de l’ancien droit consulaire de recourir à la coercition capitale en cas de force majeure, en 710, par le consul Marc Antoine, spécialement pour l'exécution du faux Marius et de ses compagnons (1, 161 [2d.]). Il est de la nature de ce droit de légitime défense que toutes ses applications portent
le cachet d’actes de violence révolutionnaire.
(1) Les officiers de Caudium recoururent à tous les autres moyens pour échapper à l’extradition ; mais ils n’usèrent point de la provocation (Tite-Live, 9, δ). Saturninus (p. 128, note 2) contraint le tribunal à l'absoudre par une agitation des masses dont il n'aurait pas eu besoin s'il avait pu faire provocation.
(2) Varron, chez Nonius, v. Feliales, p. 529 : Si cujus [civitatis] legati violati essent qui fecissent… uti dederentur civitati slatuerunt fetialesque viginli qui de his rebus cognoscerent judicarent [il faut effacer ef staluerent et] con stiluerunt (Mss. constiluerent,.
Daorr Pos. Rou., L, II. 9
dans le territoire militiæ.
5. Le consul a l'exercice des moyens de contrainte qui ne conduisent pas à une provocation : vente des biens, emprisonnement, amende légère et saisie de gage. |
6. La justice sur les femmes ne regarde pas les comices, puisque les femmes n'ont pas le droit de provocation. Régulièrement la femme est justiciable du tribunal domestique. Cependant, lorsque des actes des femmes, en particulier des associations de femmes, causent un danger public, les magistrats supérieurs interviennent en s'appuyant sur l'assentiment du sénat (p. 62, note 1).
7. La juridiction sur les étrangers et les esclaves est, dans le territoire urbain, essentiellement remise en fait aux autorités de police, notamment aux #res viri capitales. Mais, en droit, le consul était sans aucun doute compétent et des procès criminels dirigés contre des étrangers de distinction pour des crimes commis à Rome paraissent avoir eu lieu devant lui (1).
8. Dans le territoire mitiæ le consul ou plus généralement le magistrat supérieur exerce la juridiction militaire proprement dite sur les hommes de l'ennemi et sur ses propres officiers et soldats, car elle est inséparable des pouvoirs de général (1, 140 [142]). La juridiction exercée dans Rome par le triomphateur le jour du triomphe présente le même caractère (1, 151 [152]): Pour l'introduction d’un procès criminel contre un citoyen qui n’est pas soldat, les tribunaux de la capitale ont sans doute toujours été, en Italie, compétents en première ligne, d'autant plus que la mise en mouvement de l’action publique est, pour la première phase soumise à la cognitio du magistrat, légalement indépendante de la présence du défendeur à Rome (2). En outre, les auto-
(1) Selon toute apparence, l'accusation dirigée contre l'ambassadeur numide Bomilcar à raison du meurtre du prince numide Massiva, résidant à Rome, a été soumise en l'an 644 au consul Albinus (Salluste, Jug. 35. 61, 4. Appien, Num. 1). L'accusé fournit des cautions de sa comparution et le procès se fit dans toutes les formes légales; le seul point douteux est de savoir dans quelle mesure il était protégé par les privilèges des ambassadeurs.
(2) La cognitio des magistrats étant, autant que nous pouvons voir, une
ΨΥ. Sd dE OS να Ὁ
rités de la capitale avaient indubitablement le droit d'amener en pareil cas la comparution de l'accusé à Rome par voie de réquisition (1). La juridiction criminelle sur les citoyens romains qui se trouvaient dans les provinces ne peut pas non plus y avoir été refusée aux gouverneurs.
La constitution de tribunaux d'exception dans ce territoire ne tombe sous le coup d'aucune objection théorique οἱ s'est présentée en Italie avec une fréquence peu commune; mais ces mesures présentent toujours plus ou moins un caractère politique et elles n'ont pu en général avoir lieu qu'après une interrogation préalable du sénat. C'est devenu presque une règle de droit (2) qu'en Italie tout acte qui présente l'aspect d’un soulèvement contre l'autorité romaine (3) ou dans lequel l'infraction émane de bandes et qui par suite a le caractère d’un danger public saillant (4) est
procédure inquisitoriale qui n'était liée par aucune formalité, la condamnation d’un accusé absent et inutilement cité peut y avoir été elle-même admissible. On sait que, dans l'instance en provocation, le procès pouvait être mené à sa conclusion contre l'accusé absent, s'il ne comparaissait pas et que le sonneur de trompe en avait vainement sonné devant sa porte (Plutarque, C. Gracch. 3).
(1) Je ne trouve pas d'exemple d’une pareille citation d'un citoyen; mais on ne voit pas pourquoi la même chose n'aurait pas pu avoir lieu là que pour les pérégrins.
(2) Elle apparaît avec ce caractère chez Polybe, 6, 13, 4 : Ὅσα τῶν ἀδιχημάτων τῶν χατ᾽ Ἰταλίαν προσδεῖται δημοσίας ἐπισχέψεως, λέγω δὲ οἷον προδοσίας συνωμοσίας φαομαχείας δολοφονίας, τῇ συγχλήτῳ μέλει περὶ τούτων.
(3) Les procès relatifs aux conjurations tramées contre Rome en Italie des années 425 (Tite-Live, 8, 20, 7), 451 (Tite-Live, 10, 1, 3), 547 (Tite-Live, 28, 10 4), 550 (Tite-Live, 29, 36, 10) sont tranchés par le consul après interrogation du sénat. Cf. Tite-Live, 26, 15. Naturellement le dictateur peut aussi exercer une activité semblable (Tite-Live, 9, 26). Des soulèvements d'esclaves survenus dans le voisinage de Rome ont été réprimés par le préteur dans les années 556 (Tite-Live, 32, 26) et 558 (Tite-Live, 33, 36).
(4) C'est à quoi pense Polybe (note 2) en parlant d'empoisonnements et de meurtres. Comme instructions consulaires de cette espèce, il faut citer avant tout l'instruction connue faite par les consuls de 568 à Rome et dans toute l'Italie sur les sociétés secrètes criminelles liées au culte des Bacchanales (Tite-Live, 39, 8 et ss., surtout ο. 14, 6 : [Patres] quæslionem de Bacchanalibus sacrisque noclurnis extra ordinem consulibus mandant. c. 18, 3. c. 23, 3); en outre l'instruction faite par les consuls de 616 ex senatus consullo à raison des meurtres commis dans la forêt de Sila par les esclaves des fermiers des résines du Bruttium et par ces fermiers eux-mêmes (Cicéron, Brul. 22)
déféré, autant que possible après consultation préalable du sénat, à l’un des consuls ou, s'il sont occupés ailleurs, à des préteurs spécialement commis, la répression militaire οἱ l'animadversio du droit criminel étant ainsi rassemblées dans la même main. Dans le dernier cas, la juridiction prétorienne est, comme le commandement prétorien en Italie, démembrée à ütre spécial de l'administration consulaire. Il est probable que toutes ces instructions criminelles visaient, à l’époque ancienne, principalement les citoyens romains et elles les ont, à toutes les époques, englobés (1). Une procédure criminelle peut être introduite de cette façon même contre un magistrat ou un promagistrat romain en fonctions hors de Rome, pourvu que le magistrat qui en est chargé soit plus élevé en rang (2). Il est, comme on le conçoit, arrivé rarement que l’on n'ait pas attendu la résignation des fonctions et le retour à Rome des magistrats; mais nous connaissons au moins un procès de ce genre intenté contre un promagistrat par représentation ; c’est la condamnation de Q. Pleminius, qui commandait pro prætore à la place de Scipion en Italie méridionale, et de ses compagnons par un préteur
Comme instructions prétoriennes, il y a celle relative au pillage du temple de Perséphone à Locres en 554 (Tite-Live, 31, 12); l'instruction faite par le préteur L. Postumius, en résidence à Tarente, en 569, contre les esclaves conjurés d'Apulie, qui est signalée expressément comme une continuation des procès des Bacchanales (Tite-Live, 39, 29, 8. c. #1, 6); probablement aussi le mandat donné au préteur, auquel le sort avait attribué la Sardaigne pour 570, de faire, avant son départ, à Rome et en Italie des poursuites de veneficiis (Tite-Live, 39, 38, 3. ο. 41, 5). Le sénat décida encore que des instructions de ce genre seraient faites en 574, à Rome et dans les environs jusqu à la première borne milliaire par le préteur pérégrin et dans le reste du territoire occupé par des citoyens par le préteur destiné à la Sardaigne (Tite Live, 40, 37, 4. c. 43, 2) et en 575, dans la première circonscription indiquée, par le préteur urbain (Tite-Live, 40, 44, 6). Le préteur destiné à la Sardaigne fut également retenu à Rome en 587 pour des raisons analogues (Tite-Live, 45, 16, 4 : Nequiit ire in provinciam ad res capitales quærendas ex senatus consullo relentus).
(1) Les procès des Bacchanales faits hors de Rome ont lieu dans les colonies de citoyens (Tite-Live, 39, 33, 3) ou dans les bourgades ouvertes habitées par des citoyens (fora et conciliabula : Tite-Live, 31, 14, 7. c. 18, 2. 40, 37, 4).
(2) Il faut bien remarquer cette limitation, notamment en ce qui concerne la situation des questeurs italiques.
envoyé sur les lieux en 550 (1). Dans les provinces, les préteurs exerçaient cette Justice politique extraordinaire d'une manière analogue, mais avec une liberté plus grande encore, le préteur exerçant dans son département la Justice ordinaire elle-même.
La provocation restait, à l'époque ancienne, étrangère à la totalité de la juridiction exercée dans le territoire γε». Il n'est même pas invraisemblable que le droit de provocation était restreint pour les citoyens romains impliqués dans de pareils procès regardés comme particulièrement dangereux pour l'État, même si leur procès était tranché à Rome, parce que leur affaire se présentait comme connexe avec des faits ne donnant pas lieu à provocation (2). Conformément à la nature des choses, la sentence prononcée dans le territoire mihtiæ n'est d'ailleurs exécutoire que là ; par conséquent, si le condamné arrive à Rome, la juridiction militaire s'efface et il faut commencer un nouveau procès où la provocation soit respectée (3).
C'est seulement à une époque moderne, nous ne savons
(1) L'instruction est faite, en vertu d’un mandat spécial du sénat, par le préteur destiné à la Sicile, M. Pomponius, assisté d'un conseil de dix sénateurs et en outre de deux tribuns et d'un édile (Tite-Live, 29, 20. 21).
(2) Cf. p. 128, note 1. Les procès de conspiration rapportés par Tite-Live, 9, 26, sous la date de l’an 440, conduisent à cette conclusion. Le dictateur qui les dirige à l'origine et les consuls qui continuent ensuite l'instruction sur le mandat du sénat recoivent évidemment les actions formées devant eux, même à Rome. Naturellement le point de savoir si ces faits peuvent être considérés comme historiques est très problématique.
(3) Cela résulte du cas de Pleminius. La condamnation sans aucun doute capitale prononcée par le préteur à Rhegion ne fut pas exécutée ; mais Pleminius fut conduit enchaîné à Rome, évidemment parce que, sous les influences politiques qui se faisaient sentir en sens multiples, le tribunal n’osa ni exécuter la sentence, ni lui permettre d'aller en exil. A Rome les tribuns s'emparèrent de l'affaire en maintenant l'emprisonnement et en renouvelant la condamnation du magistrat. L'emprisonnement dura alors en fait jusqu'à la mort du condamné, parce que l’on hésita de nouveau à continuer la procédure de provocation jusqu'au jugement qui aurait sans aucun doute été un jugement capital (οἷς 1, 177 [id.]). — L'exécution des cives Romani Campani pris à Rhegion est signalée pour la même raison, comme coûtraire au droit de provocation, quoique là l'imperium militaire des triomphateurs intervienne (E, 151 [152]).
quand ni comment, mais certainement avant l'an 646, que le droit de condamner les citoyens romains à la peine de mort ou à une peine corporelle a été retiré aux magistrats supérieurs, même dans le territoire rulitiæ (1). Et la conséquence de ce pseudo-droit de provocation n’a pas été par exemple de faire déférer aux comices la sentence du général ; il ἃ fallu désormais que le procès fut fait par les autorités de la capitale conformément aux règles de la compétence domi. Mais les détails de cette limitation des pouvoirs du consul ne nous sont pas nettement connus.
En face d’un non-citoyen se trouvant sur le territoire militiæ, les autorités romaines ont pu en tout temps, soit faire le procès dans ce territoire, soit assigner l'accusé à Rome, s’il n'y avait pas de traité d’alliance y faisant obstacle (2). Mais les traités d'alliance accordaient en général la souveraineté en matière Judiciaire aux cités alliées d'Italie et des provinces et aux princes alliés. Par conséquent, la juridiction criminelle des magistrats supérieurs en fonctions dans le territoire militiæ rencontrait en général un obstacle dans une limitation de compétence : en prononçant un jugement criminel contre un citoyen d’une ville alliée qui n’était pas en qualité de soldat dans l’armée, 115 enlevaient un accusé à ses juges naturels (3). C’est pourtant arrivé assez souvent. Les tribunaux d'exception établis en Italie qui viennent d’être
(1) Il résulte de SaHuste Jug. 46, que le général ne pouvait alors condamner à mort que les officiers latins. L'une des trois lois Porciæ sur la provocation concernait son extension au territoire militiæ ; cela résulte de la monnaie de P. (Porcius) Læca (R. M. W. p. 552 — tr. fr. 2, 365) qui représente un homme armé avec un licteur derrière lui étendant la main vers un {ogatus et qui porte la légende provoco; mais, ces lois n'ayant été d'après Cicéron que confirmatoires, il en est peut-être ainsi de cette disposition elle-même. Cf, 1, p. 184, note 4. — La disposition accueillie par Cicéron, De Leg. 3, 3, - 6, dans son modèle de constitution : Militiæ ab eo qui imperabit provocatio nec esto est un souhait pieux.
(2) Ainsi un Éphésien de distinction est appelé à Rome /Romam evocatus est) dans Cicéron (Verr. 1, 1, 33, 85), sous l’inculpation d’avoir injurié re le questeur d'Asie.
(3) C'est en ce sens qu’une pareille procédure est appelée extra ordinem (p. 131, note #4).
cités ont souvent dirigé leurs rigueurs politiques contre les États alliés et exercé quant au fond leur action la plus profonde précisément où 115 n'avaient pas le droit de le faire en théorie.
Quant à la forme, la procédure criminelle, prétorienne ou consulaire est une procédure inquisitoriale, où les formes judiciaires sont bien employées en fait, mais ne le sont point avec une nécessité théorique (1). Le magistrat s’unit aussi d'ordinaire un conseil (1, 358 [353]), mais en général (2) il le compose à son gré et il n’est aucunement obligé de s'incliner devant la décision de la majorité. C’est l’ancien tribunal du temps des rois et des premiers temps du consulat antérieurs à la loi Valeria sur la provocation, qui est toujours resté en vigueur dans la compétence soustraite à la provocation.
Auguste donne une forme différente à la juridiction criminelle des consuls. Désormais une action peut être intentée, de même que devant l’empereur (3), devant les consuls et le sénat, contre n'importe qui pour n'importe quel crime, le consul étant lié pour le prononcé de l'arrêt par le verdict du sénat comme le préteur repetundarum l'est par celui de son conseil de jurés (4). Le principe directeur est là le même qui
(1) Accusare, dans Tite-Live, 29, 21, 7. 9, est plutôt la dénonciation de la procédure inquisitoriale ; il faut entendre de même les actions des cités lésées dans les cognitiones du droit des gens. On rencontre également dans ces procès l’ampliation de fait (Cicéron, Brut. 22, 86), mais non les termes multiples requis la loi.
(2) La loi ou le sénatus-consulte peut indiquer au magistrat la facon de composer le conseil, comme cela arriva dans l'affaire de Pleminius (p. 133, note 1).
(3) On comparera, à ce sujet, tome V, la théorie de la puissance impériale, où est aussi étudiée la mesure dans laquelle les sénateurs sont soumis à la justice criminelle de l'empereur.
(4) Cette juridiction est ordinairement regardée comme une juridiction du sénat et elle peut aisément être considérée comme telle ; mais en théorie elle appartient au consul, et nous l'étudierons à propos du consulat à aussi bon droit que la procédure des quæstiones à propos de la préture. C'est la place qui semble la plus convenable pour une vue correcte du caractère, soit du consulat, soit du sénat de l'Empire, et le choix que nous en faisons est aussi commandé par la nécessité d'étudier la juridiction des consuls et du sénat avant la juridiction impériale corrélative.
Juridiction criminelle des consuls de l'Empire.
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sert de base à l'appel civil impérial et sénatorial (p. 121); seulement il ne s’y applique pas sous la forme d’un verdict d'appel (1), il s'y applique sous celle d’une décision en premier et dernier ressort qui est admissible concurremment avec la procédure criminelle ‘ordinaire et qui l’exclut. L'option entre la justice ordinaire des quæstiones (2) et cette autorité extraordinaire dépend, soit de l’accusateur, soit de cette autorité même; mais le défendeur lui-même ne peut se soustraire aux poursuites (3). Il était dans la nature des choses que cette procédure fut principalement employée contre des personnes des hautes classes (4); mais elle pouvait
(1) Les consuls et le sénat n'ont jamais joué le rôle de tribunal d'appel en matière criminelle, à moins que l'on ne veuille considérer comme un appel au sénat l'appel fait aux autorités de la capitale contre un tribunal provincial incompétent par un citoyen romain exempt de sa juridiction (cf. le chapitre consacré au gouvernement de province).
(2) La subsistance de ces tribunaux, même de la quæstio majestatis (Tacite Ann. 1, 72; Suétone, Tib. 8, 58), malgré la soumission au sénat de la plupart des procès de ce genre, est un fait connu.
(3) C'est ce que montre clairement le procès de Piso. Ce dernier déclare vouloir se présenter, selon la règle, devant le préteur de veneficiis (Tacite, Ann. 2, 19); mais l’accusateur porte l'accusation devant les consuls (3, 10 : Trio Pisonem apud consules postulavit) et la tentative faite pour déterminer l'empereur à se charger lui-même de l'affaire ayant échoué (3, 10), l'empereur s'étant résolu à faire intervenir la procédure extraordinaire devant le sénat à la place de la procédure ordinaire devant le préteur (integram causam ad senatum remiltit et ensuite c. 12 : Id solum Germanico super leges præstiterimus, quod in curia potius quam in foro, apud senalum quam apud judices de morte ejus anquiritur), les consuls accueillent l'accusation. Il résulte de Tacite Ann. 4, 21.13, 10, que le sénat ou plutôt les consuls pouvaient refuser de le faire.
(4) Il n’y ἃ pas besoin d'exemples de pareils procès contre des sénateurs et des personnes de rang sénatorial. Parmi les chevaliers romains contre lequel de pareils procès ont eu lieu, on doit citer Cornelius Gallus, Suétone, Aug. 66, Dion, 53, 23; Clutorius Priscus, Tac., Ann. 3, 49, Dion, 57, 20; L. Ennius, Tac., Ann. 3, 10; Lucilius Capito, Tac., Ann. 4,15, Dion, 57, 23; C. Cominius, Tac., Ann.4,31; Titius Sabinus, Tacite, Ann. 4, 68; Vibulenus Agrippa, Tacite, Ann. 6, 40; Julius Densus, Tacite, Ann. 13, 10; un præfectus alæ, Suétone, Tib. 30; pour ne rien dire des cas nombreux où ils ont été poursuivis en même temps que des sénateurs (Tacite, Ann. 6, 8. 11, 4. 44, 40. 16, 8: Pline, Ep. 3, 9). — Rois étrangers : Antiochos de Commagène, Dion, 52, 48 τ Archelaos de Cappadoce, Tacite, Ann. 2, 42; Dion, 57, 17; Rheskuporis de Thrace, Tacite, Ann. 2, 67. — L'opinion, aussi courante que directement en contradiction avec les faits, selon laquelle il y aurait eu là un tribunal de pairs, s'appuie exclusivement sur une interprétation fausse des renseigne-
également l'être contre de petites gens et c’est arrivé le cas échéant (1). On comprend également que ce soient principalement des infractions politiques ou des infractions de magistrats (2) qui aient été déférées au sénat (3); mais il ἃ aussi très souvent statué sur des crimes qui n'intéressaient pas directement l'État (4). Le sénat paraît s'être plus d’une fois occupé de procès, exclusivement parce que sa compétence générale permettait de remédier au vice organique du système des questions qui renvoyait chaque infraction isolée à un tribunal distinct et de réunir devant le sénat les accusations motivées par plusieurs délits plus ou moins connexes (5). Une
ments de Dion relatifs au tribunal impérial, Quand bien même il serait vrai que les sénateurs ne fussent pas justiciables de ce dernier tribunal, et cela ne l'est pas, il n’en résulterait pas que le sénat fut pour eux une juridiction de privilège; Tacite, Ann. 2, 19 (p. 136, note 3) dit expressément le contraire.
(1) La cognitio du sénat (Tacite, Hist. 4, 45) contre les Senenses qui avaient, en l'an 69, frappé un sénateur romain et insulté le sénat est caractéristique; elle ἃ lieu secundum veterem morem, c'est-à-dire par analogie avec l’ancienne justice politique (p. 131, note 2), mais dans les formes nouvelles (vocali qui arquebantur el cognila causa in convictos vindicatum), et avec raison, car le délit était celui de vis privala (Paul, 5, 26, 3). L'instruction faite contre les
affranchis d’un sénateur soupconnés du meurtre de leur maître a également lieu devant le sénat (Pline, Ep. 8, 14, 12). Même pour le centurion qui avait tué Agrippa Postumus, Tibère dit ralionem facti reddendam ad senatum (Tacite, Ann. 1, 6). Les mathematici magique L. Pituanius et P. Marcius, Tacite, Ann. 2, 32, et le riche Crétois Claudius Timarchus, op. cit. 15, 20, n'ont guère pu non plus être des chevaliers romains.
(2) Les agents de l'empereur pouvaient aussi être accusés devant le sénat; la preuve en est dans le procès qui fut intenté devant le sénat en l'an 23 contre un procurateur d'Asie pour abus d'autorité (Tacite, Ann. 4, 15; Dion, 57, 23) et pareillement dans d’autres procès, certainement décidés également par le sénat, faits à des procurateurs de Sardaigne (Tacite, Ann. 13, 30) et à des légats de Cilicie et de Lycie (Tacite, Ann. 13, 33. 16, 21). Mais, comme il est concevable, on laissait en général à l'empereur le soin de poursuivre ses agents. Les délits militaires n'ont jamais été déférés au sénat.
(3) Il n'y ἃ pas besoin de preuves pour la majestas et les repetundæ. Vis d'un officier : Suétone, Tib. 30.
(4) Meurtre et infraction équivalentes: Tacite, Ann. 3, 14, 22, 23. 4, 22. 13, 44. Hist. 4, 40. Pline, Ep. 8, 14, 12. — Adultère: Suétone Aug. 5. Tacite, Ann. -2, 50. 85. Hist. 4, 44. Dion, 76, 15 (p. 143, note 1). — Inceste : Tacite, Ann. 16, 8.— Supposition de part : Tacite, Ann. 3, 22.—Vis privala (note 1). — Faux: Tacite, Ann. 14, 40. En face de cette liste qu'il serait facile d'accroître, toute tentative de restreindre la compétence du sénat à des délits déterminés serait vaine.
(5) Quintilien Jnsf. 3, 10, 1, dit des actions combinées, par exemple pour sacrileqium et pour homicidium : Quod nunc in publicis judiciis non accidit,
chose encore plus importante est que le sénat ἃ prononcé des peines criminelles, même dans des cas où il n’y avait pas de loi pénale, quoique l'application d’une peine parut désirable, et où, par conséquent, la procédure ordinaire aurait abouti à un acquittement (1), et qu'il a aussi écarté la peine dans le cas inverse (2), qu'il peut donc, à la différence des tribunaux ordinaires, non seulement exécuter les lois, mais les corriger et y suppléer.
La procédure {cognitio senatus) (3) s'ouvre par la postulatio formée par l’accusateur contre celui qu'il accuse devant les consuls, comme elle l’est dans la procédure ordinaire devant le préteur ou le quæsitor quelconque (4). Si l'accusation est admise, l'affaire vient devant le sénat. Le sénat a un pouvoir que n'a pas le consilium de la procédure ordinaire, celui de renvoyer l’allaire devant un jury spécialement formé dans ce
quoniam prælor certa lege sortilur, in principum autem et senatus cognilionibus frequens est el populi fuit. C'est précisément là-dessus que roule le débat dans Pline, Ep. 2, 11. Tacite, Ann. 2, 50. 3, 22. 4, 21, donne des exemples. — Quintilien, Inst. 7, 2, 20, remarque de même que la combinaison d’une action criminelle et d’une demande reconventionnelle est impossible dans la procédure ordinaire : Polest {amen hoc genus in cognitionem venire senalus aut principis.
(1) Par exemple une mêre qui a mal élevé son fils aîné, est bannie de la ville jusqu'à ce que le second soit devenu grand (Tacite, Ann. 6, 49) ou une ‘condamnation est prononcée à raison d'une prévarication qui n'appartient pas au procès en cours (op. cil. 14, 41; des exemples comme ceux de Tacite, “Ann. 3, 31, et Pline, Ep. 3, 9, 29, sont réguliers). On voit aussi fréquemment par les peines que le sénat est plus et moins qu'une cour de justice.
(2) Dans Pline, Ep. 4, 9, 11, un sénateur vote pour remettre à un individu ‘convaincu de repelundæ sa peine, sauf les dommages-intérêts, cum pularet licere senalui, sicut licet, el miligare leges et intendere.
(3) C'est là l'expression technique. Tacite, Ann. 1, 75 (patrum cognitiones par opposition aux ÿudicia prétoriens). 2, 28. 16, 11. 30. His£. 4, 40. 45. Pline, Ep. 3, 11, 4. 9, 22. Quintilien, Inst. 3, 10, 1 : In principum et senalus cognitionibus. Ἵ, 2, 20 (p. 137, note 5).
(4) Tacite, Ann. 13, 4% : Poslulatus apud consules a patre interfectæ. 2, 28: Adit consules, cognitionem senalus poscit. 3, 10. Il arrive aussi que des magistrats figurent comme accusateurs : Domitien invite les tribuns du peuple à intenter une poursuite repetundarum contre un édile devant le sénat (p. 139, note 8), probablement parce qu'un particulier ne pouvait le faire contre un magistrat en exercice. Mais ce n’est que par abus que le consul prend lui-même ‘le rôle d’accusateur (Tacite, Ann. 4, 19).
but; cependant 1] ne paraît en avoir usé que rarement (1), L'accusé peut, dans les cas graves, être arrêté immédiatement (2). Les débats, dont la publicité est exclue, comme de toutes les délibérations du sénat, sont dirigés par le consul (3) et ils sont en général régis par les règles de la procédure des quæstiones (4). Il arrive, sans être de règle, que les sénateurs prêtent serment avant le vote, ainsi que font les juges du consilium (5). La décision {decretum) (6) du sénat a la forme d'un sénatus-consulte, mais la force d’un jugement (7). Si la condamnation conclut à des dommages-intérèts, comme par exemple en matière de repetundæ ou de péculat, on organise un tribunal spécial de récupérateurs pour leur évaluation (8).
(1) En dehors de la litium æstimatio des poursuites repeltundarum et des
procès semblables (note 8), nous ne connaissons qu'un cas de judices dati, un meurtre entre époux commis dans une famille de distinction, qu'on aura voulu soustraire le plus possible à la publicité. Tacite, Ann. 4, 22. . (2) Le sénat le décide à l'encontre de Séjan (Dion, 58, 10). On célèbre chez Marc-Aurèle comme une douceur exceptionnelle qu'il ne fit pas comparaître devant son tribunal ni ne fit enchaîner les sénateurs du parti de Cassius et que ἁπλῶς ὡς χαὶ ἄλλο τι ἐγχαλουμένους πρὸς τὴν γερουσίαν ἔπεμψεν ἡμέραν αὐτοῖς ῥητὴν δίκης προθείς (Dion, 71, 28).
(9) Tacite, Ann.:1, 13. 2, 50. 3, 22, 14, 49. 16, 30. Pline, Ep. 4, 9, 21. Ἵ; 6. Paneg. 76. ; = (4) La cognilio du sénat n'est pas une procédure accusatoire au sens strict du mot, et c'est à bon droit que les amis de Germanicus disent dans le procès de Pison qu'ils ne sont pas des accusalores, mais des rerum indices et testées (Tacite, Ann. 3, 19). La cognilio est aussi parfois intervenue là sans accusation sur une simple notification de l’empereur (Tacite, Ann. 4, 10. 16, 8). Mais le chef des amis de Germanicus n'est pas seulement appelé ailleurs (Suétone, Vil. 2) en termes positifs accusalor Pisonis; la cognilio suit pour les délais (Tacite, Ann. 3, 13. Pline, Ep. 2, 11) et, qui plus est, pour les primes à l’accusation intervenant secundum necessiludinem legis (Tacite, Ann. 4, 20), le modèle de la procédure des quæstiones.
* -(b) Tacite, Ann. 1,14. 4, 21.
(6) Tacite, Ann. 14, 49.
(1) Ulpien, Reg. 13, 2, remarque que ce qui est ordonné pour les judicio publico damnali est aussi pour les a senalu damnati.
(8) C’est la fonction habituelle des judices dati a senatu. Pline, Ep. 2, 11: Marius Priscus accusantibus Afris, quibus pro consule præfuil, omissa defensione judices petiit. Ego el Cornelius Tacitus adesse provincialibus jussi…. nolum senatui (fecimus) excessisse Priscum... crimina quibus dari judices possent, cum ob innocentes condemnandos… pecunias accepisset. 4, 9, 16-49, 6, 29, 10, Tacite, Ann. 1, T4 : De pecuniis repelundis ad reciperatores ilum est. Suétone, Dom. 8 : Auclor et tribunis plebi fuit ædilem sordidum repetundarum
Mais la sentence peut aussi être une sentence capitale, La République avait en fait aboli la peine de mort; l'Empire l’a immédiatement rétablie, et il s’est principalement servi, pour sa prononciation, du tribunal des consuls et du sénat. La restauration de l’ancien droit de punir, possédé par les rois et, jusqu'à la loi Valeria sur la provocation, par les consuls, fut sérieuse et complète : les anciennes formes de la peine de mort, l'exécution par les verges (1), la chute de la roche Tarpéienne (2) et la strangulation en prison (3) redevinrent des choses habituelles dans la nouvelle monarchie ; en revanche, les primes des délateurs inconnues à l'ancienne procédure criminelle et devenues l’objet d'une véritable spéculation dans les procès du sénat, ont été un emprunt à la procédure des quæstiones. I y avait quelque chose de plus effroyable encore que le mode d'exécution, c'était sa rapidité; la peine suivait le jugement sur le coup, jusqu'à ce que l'empereur Tibère, en prescrivant en l'an 22 qu'aucun sénatus-consulte ne pourrait être exécuté avant le dixième jour qui en suivrait le vote, n'eut au moins assuré ce délai aux condamnés (4). L'exécution était faite, sous la direction du consul (5) et de son questeur (6), par les licteurs consulaires (7). L'empereur ne participe pas plus, en théorie, à cette pro-
accusandi judicesque in eum a senatu petendi. Dans la procédure ordinaire de repetundæ et de péculat, le consilium a encore, comme on sait, après la condamnation, à faire la lifium æstimatio : on enleva naturellement cette dernière au sénat.
(1) Tacite, Ann. 2, 32. Suétone, Ner. 49.
(2) Tacite, Ann. 2, 32. 3 49. 50. 51. 4, 29. 6, 49. Dion, 51, 22. 59, 48. (3) Tacite, Ann. 4, 29. 70. 5, 9. 6, 19. 40. 14, 48. 16, 11. Suétone, Dom. 11. Dion, 59, 18. ᾿ (4) Tacite, Ann. 3, 51. Suétone, Tib. 75. Dion, 51, 20. 58, 21. Sénèque, De trang. animi, 14, 6. Mais il arriva encore désormais que l'accusation, la con- - damnation et l'exécution eussent lieu le même jour (Tacite, Ann. 4, 70). (5) Tacite, Ann. 2, 32 : In P. Marcium consules extra portam Esquilinam, cum classicum canere jussissent, more prisco advertere. 1] n'est même pas fait allusion au sénatus-consulte parce qu'il s'agit d’un homme de basse condition. Sénèque, De ira, 1, 16, 5, donne un tableau complet de ces horreurs judiciaires. (6) Tacite, Ann. 16, 34. Dion, 58, 4.
(1) Par exemple, Tacite, Ann. 6, 40. On emploie souvent aussi des soldats,
cédure, que tout autre membre du sénat (1); mais il peut l'empècher en évoquant le procès devant lui (p. 136, note 3) et il a le pouvoir de former l'intercession tribunicienne soit contre l'admission de l'accusation (2), soit contre le jugement, comme contre tout autre sénatus-consulte (3). Quant à la question de l'origine de la procédure capitale des consuls et du sénat, nous y avons déjà répondu. C’est la restauration de la procédure capitale de l'époque des rois et des premiers temps du consulat, où la provocation était exclue, telle qu'elle avait fonctionnée en vertu de lois d'exception, dans les cas réunis plus haut, pendant toute la République et spécialement au vu siècle. La procédure continue toujours à ètre une procédure d'exception, mais l'exception a été légalisée une fois pour toutes et elle peut intervenir légalement à tout moment. L'État a été pour ainsi dire proclamé perpétuellement en danger. Tout ce qu'il y ἃ de nouveau, c'est que la place du conseil, que le quæsitor pouvait se choisir librement dans la procédure d'exception de la République, quandil n’y avait pas de loi spéciale en décidant autrement, est main-
(1) Ce serait peine perdue de démontrer que, par exemple, sous le gouvernement de Tibère, c'était l'empereur qui tenait les fils du réseau, qui, sans doute, invitait positivement les consuls à terminer rapidement une accusation (ainsi Suétone, Tib. 6, in fine) ou à l'abandonner (Tacite, Ann.'1, 73), tandis que, de leur côté, les consuls et le sénat étaient aux aguets pour découvrir sa volonté et même parfois interrogeaient directement l'empereur sur son avis avant de rendre leur décision définitive (Tacite, Ann. 14, 49). Mais en la forme il n’y avait là rien de plus qu'un exercice du droit de haute surveillance générale compris dans les attributions impériales; des injonctions de ce genre pouvaient être adressées à tous les magistrats. Les empereurs ont souvent affirmé et parfois non sans raison que la procédure criminelle sénatoriale pouvait fonctionner à l'insu de l'empereur ou même malgré lui (Dion, 57, 20. Vita Hadriani, T) et le langage de Capiton (note 2) le confirme.
(2) Tacite, Ann. 3, 10 : L. Ennium... majestatis postulalum.… recipi Cæsar inter reos vetuit palam aspernante Aleio Capitone quasi per liberlalem : non enim debere eripi patribus vim slaluendi... Tiberius… perstilil… intercedere. On ne peut douter qu'il s'agisse ici de l'intercession tribunicienne, soit d'après le texte lui-même, soit d'après le parallélisme de la note ὃ.
(3) Tacite, Ann. 14, 48 : Credebalur.. imperatori gloriam quæri, ul condemnalum a senatu inlercessione tribunicia morti eximerel. Dans la plupart des cas, on ne voit pas clairement s'il s'agit de l'intercession tribunicienne en la forme, ou d'un avertissement sans formes, ainsi dans Tacite, Ann. 4, 30, 6, 5. 15, 43. 16, 8: Suétone, Dom. 11: Dion, 59, 18.
tenant occupée par le sénat et que le consul est lié par la décision de ce conseil.
Il faut que les choses aient été ainsi réglées lorsqu'Auguste réorganisa l’État après la bataille d'Actium et fixa alors définitivement le rôle du sénat (1); car on rencontre déjà sous son règne des procès de ce genre (2) qui ne se distinguent des postérieurs que par leur fréquence moins grande et par l’exercice plus modéré qui est fait de ce droit extraordinaire ou, si l'on aime mieux, de cette négation ordinaire du droit. Dans la période récente de l’Empire, la procédure capitale consulaire et sénatoriale disparaît davantage dans la pénombre (3), sans doute non pas seulement parce que les documents sont plus rares, Mais principalement parce que la juridiction capitale immédiate de l'empereur qui concourt avec celle du sénat et qui l'emporte sur elle au cas de conflit prédomina de plus en plus dans les matières politiques proprement dites. Cependant la justice sénatoriale s'occupait encore si activement des affaires d’adultère sous Septime Sévère, que trois mille procès
(1) Quand Dion, 53, 21, cite parmi les institutions établies par Auguste en 721 qu'éxouve χαὶ καθ᾽ ἑαυτὴν ἢ βουλὴ πᾶσα ὡς ai πρότερον, il pense certainement à cette mesure. Mais il identifie incorrectement cette nouvelle cognition avec l’ancienne pseudo-justice du sénat et il néglige complètement la différence incommensurable tenant à ce que le sénat de la République provoque l'entrée en exercice de la juridiction criminelle des magistrats supérieurs, tandis que celui de l'Empire l’exerce.
(2) Des procès de ce genre du temps d'Auguste sont ceux de Gallus (p. 136, note 4), de Volesus Messala (Tacite, Ann. 3, 68), d'Agrippa Postumus (Tacite, Ann. 1, 6); il résulte aussi de Tacite que Tibère trouva déjà l'instrument existant, quoiqu'il en ait été fait sous lui un tout autre usage que sous ses prédécesseurs. — Le dictateur César intenta peu avant sa mort une action devant le sénat contre deux tribuns du peuple qui l'avaient offensé (Dion, 44, 10); son fils intenta devant le sénat des accusations capitales de complot et fit prononcer par lui la peine de mort contre Q. Gallius en 711 (Appien, B. c. 3, 95) et contre Q. Salvidienus Rufus en 715 (Suétone, Aug. 66 ; Dion, 48, 33). Mais ces faits n'appartiennent à notre ordre d'idées que comme exercice du pouvoir constituant préparant le régime postérieur. En droit ces jugements se fondaient sur la puissance dictatoriale ou triumvirale indépendante et le sénat y a joué le rôle de conseil.
(3) Jusqu'au point où s’arrétent les annales de Dion, elles attestent de pareils procès, bien que peu fréquemment, ainsi sous Sévère, 76, 8. 9, sous Elagabal, 79, 5. Les événements survenus après la mort de Gallien que raconte Victor, 33, se rattachent tout au moins à la justice du sénat. .
de cette espèce lui furent déférés en un an (1). Mais, lorsque les écrivains postérieurs rapportent des procès politiquement importants débattus dans le sénat, la renonciation de l'empereur à son propre droit de justice apparaît de plus en plus comme un renvoi de l'affaire au sénat (2). Dans cette dernière forme, où le sénat tranche des procès criminels importants sur l’ordre de l’empereur, sa juridiction a passé dans les institutions de Dioclétien et de Constantin (3).
La confection du cens, qui a constitué jusqu'à la fondation de la censure en 319 de Rome une fonction liée à la magistrature supérieure, sera étudiée dans la théorie de la censure.
Il en est de même de l'attribution des places vacantes du sénat, qui est restée confiée à la magistrature supérieure encore plus longtemps, probablement Jusqu'à l'an 442, et qui a ensuite également passé aux censeurs.
La présidence des élections de magistrats patriciens et la nomination directe de ces magistrats, dans les cas où la constitution le permet, rentrent dans les fonctions des magistrats supérieurs, ainsi que nous l'avons déjà expliqué (1, 242 [240] et ss.). Il ne nous reste ici qu'à déterminer comment [65 consuls et les préteurs se sont partagé ce rôle. En somme, la nomination des magistrats est le privilège du consul; il procède à la nomination du consul, du préteur, du dictateur et pareil-
(1) Dion, 76, 15, dit qu'à la suite de la multiplication des procès d'adultère provoquée par l’aggravation des lois sur la matière opérée par Sévère, il en trouva comme consul (ὑπατεύων) trois mille sur le rôle (ἐν τῷ πίναχι). Ce ne peuvent être que les procès déférés au tribunal consulaire sénatorial ; car il n'y ἃ qu'eux qui regardent les consuls. É
(2) Le biographe de Marc Aurèle dit de lui, ο. 10 : Senatum mullis cognilionibus et maxime ad se pertinentibus judicem dedit ; le commentaire est fourni par le récit de Dion de sa conduite envers les partisans de Cassius (p. 139, note 2). La biographie d'Alexandre Sévère dit de lui, c. 24 : Condemnationes et raras esse jussil el quæ faclæ fuerant non indulsil, ce qui comprend sans doute aussi celles du sénat.
(3) Ainsi Symmaque dit, Ep. 4, 4, de la procédure suivie contre Gildo en 397 ap. J.-C. : Consulti in senalu more majorum (neque enim legilimo ordine judici aucloritas stare poluissel) ingenti causæ devotis sententiis satisfecimus. Des cas semblables sont racontés par Ammien, 28, 1, 23; Zosime, 5, 38; Procope, Bell, Goth. 3, 32.
Cens.
Recrutement du sénat.
Élections de magistrats,
lement du censeur (1), de l’édile (2) et du questeur (3). Il est sans exemple qu'un consul ait été nommé par un préteur. Un dictateur a été nommé par un préteur en l’an 705 etil ya eu vers la même époque des élections de préteurs dirigées par un préteur; mais les deux nominations sont expressément signalées comme inconstitutionnelles (4). Il n’y ἃ non plus aucun exemple que le préteur ait fait élire des censeurs, des édiles ou des questeurs, quoique ce droit ne lui soit refusé
(1) Cicéron, Ad AE. 4, 2, 6 : Si comitia censorum proximi consules haberent. Tite-Live, 7, 22. 24, 10, 2. 27, 11, 7. 32, 1. 39, 41,5.
(2) Les premiers édiles curules sont nommés par un dictateur (Tite-Live, 6, 42, 14); le consul est mentionné comme président de ces comices par Varron, De r. r. 3, 2, 2; Cicéron, Ad Att. 4, 3 (cf. I, 129, note 3 [128, note 4]); Pro Planc 20, 49; Dion, 39, 7, 32. Cf. tome II, la théorie de la Désignation, sur les termes de la désignation des magistrats patriciens. En cas d’interrègne, les édiles n'étaient pas nommés par l'interroi, mais par les nouveaux consuls, résulte-t-il avec évidence de Dion, 39, 32. Sur la prétendue élection des édiles présidée par d'autres édiles, voy. tome I, p. 221, note 4 [223, note 5].
(3) Nous trouvons comme magistrat occupant la présidence dans les comices questoriens le consul (Cicéron, In Vatin. 5, 11; Velleius, 2, 92); le tribun militaire consulari potestale (Tite-Live, 4, 44, 2); le dictateur (Cicéron, Ad fam. 1, 30).
(4) Messalla, L. I. de auspiciis (p. 92, note 1) : Imperium minus prætor, majus habet consul et a minore imperio majus (c'est-à-dire pas de consul par le préteur) aut majori (Ms.: Majore) conlega (c'est-à-dire pas de préteur comme conlega consulis par le préteur) rogari jure non potest. Nos his lemporibus prætore prætlores creante [le cas n'est pas autrement connu] velerem auctoritatem sumus secuti neque his comiliis in auspicio fuimus. La correction auf major a minore collega produit une tautologie et prive de justification pour le second cas. En 705, César hésita sur le point de savoir s’il ferait diriger les élections des consuls pour 706 par un préteur ou par un dictateur nommé par le préteur ; il se décida pour le second terme de l'alternative, peutêtre parce que le dictateur est collega major du consul comme du préteur et que, le consul pouvant cependant le nommer, il doit en être ainsi, d’après le même principe, du préteur. Cependant il n'y avait de précédent pour aucune de ces élections. Cicéron, Ad Att. 9, 9, 3 : Iste omnium turpissimus el sordidissimus, qui consularia comitia a prætore ait haberi posse, est ille idem qui semper in republica fuit... Permagni ejus interest rem ad interregnum non venire : id adsequitur, si per prætorem consules creantur. Nos autem in libris (ce sont les livres auguraux qui sont aussi les sources de Tuditanus et Messala) habemus non modo consules a prætore, sed ne prælores quidem creari jus esse, idque factum esse numquam : consules eo non esse jus, quod majus imperium a minore rogari non sil jus : prælores autem cum τα rogentur, ul collegæ consulibus sint, quorum est majus imperium. 9, 15, 2: Volet (faut-il lire au lieu de vel ul) consules rogel prætor vel dictatorem dicat, quorum neutrum est jus. Voir pour les détails le chapitre de la Dictature.
expressément nulle part. Les magistrats du degré le plus inférieur appartenant au collège des vigintisexviri sont seuls nommés sous la présidence du préteur urbain : du moins la chose est attestée pour les plus anciens d’entre eux, les 2765 viri capitales (1), et est pour ainsi dire certaine pour les ΠΠΠΠυἱγὶ Capuam Cumas (2); on peut donc supposer qu'il en est de même pour les autres. Quant aux magistrats extraordinaires, il n’y a pas eu pour eux de règle générale : la loi qui les a appelés à l’existence ἃ toujours contenu des dispositions spéciales sur leur mode de nomination. Parfois l’un des consuls (3), plus fréquemment semble-t-il, surtout dans les cas les moins importants, le préteur urbain (4) est invité à présider le scrutin nécessaire. Il est aussi arrivé que la loi spéciale attr'buât la présidence de l'élection aux tribuns du peuple ; mais c’est là quelque chose d’étranger à la période ancienne
de la République et cela rentre dans les pratiques de l’opposition du νη" siècle.
Nous avons également déjà expliqué (1, 218 [221] et ss.) que le droit de provoquer la confection d’une loi est attaché à la magistrature supérieure, et il ne nous reste encore qu’à préciser comment les droits des consuls se concilient là avec
(1) Festus, v. Sacramento, p. 347 : Quicumque prælor posthac factus erit qui inter cives jus dicet, tresviros capilales populum rogato.
(2) Car ces præfecti sont issus de ceux quos prælor urbanus quotannis in quæque loca miserat legibus (Festus, v. Præfecluræ, p. 233).
(3) En dehors de l'élection des triumvirs pour la fondation de la colonie d’Antium en 289 qui est antérieure à la création de la préture et qui est insuffisamment attestée (Tite-Live, 3, 1), cela est rapporté pour l'élection des triumvirs chargés de la fondation de Cales en 420 (Tite-Live, 8, 16), de Suessa et de Pontia en 442 (Tite-Live, 9, 28), de l'accroissement de Narnia en 555 (Tite- Live, 32, 2), et en outre pour la désignation de celui qui dédierait un temple en 539 (Tite-Live, 23, 30, 14) et pour l'élection du quæsitor du tribunal spécial constitué à la suite du meurtre de Clodius en 702 (Cicéron, Pro Mil. 8, 22).
(4) On procéda de la sorte pour l'élection des triumvirs chargés de fonder Minturne et Sinuessa en 458 (Tite-Live, 10, 21) et Copia et Valentia en 560 (Tite-Live, 34, 53); d'accroître Crémone et Placentia en 564 (Tite-Live, 37, 46) et Sipontum et Buxentum en 568 (Tite-Live, 39, 23); des décemvirs chargés d'assignations de terres dans le Samnium et l’Apulie en 553 (Tite-Live, 31, 4); des quindécemvirs chargés de la restauration des remparts de la ville en 542 (Tite-Live, 25, 7); des duumvirs chargés de la construction d'un temple voué aux dieux en 537 (Tite-Live, 22, 33).
