TARA OE + TE OR

La division des magistrats en mayjores et minores, envisagée d'une manière absolue, se rattache au mode d’élection: les magistrats qui ont l’imperium et lescenseurs, étant élus par les comices par centuries, sont mayores et les autres minores (1),

Cependant il n’est pas sûr que cette distinction, que l’on rencontre surtout en ce qui concerne les auspices, soit autre chose qu'une théorie relativement récente. On n’en trouve dans la pratique aucune application certaine (2), et cette opposition semble fréquemment être plutôt usitée d’une façon purement relative (3), de telle sorte que des magistratures tout à fait diffé-

(1) Messala (dans Aulu-Gelle, 13, 15) l’exprime dela façon la plus!positive, lorsque, après avoir parlé des consuls, des préteurs, des censeurs, il continue en disant : Reliquorum magistraluum minora sunt auspicia : ideo illi minores, hi majores magistratus appellantur : minoribus creatis magistratibus tributis comitiis magistralus… datur... majores centuriatis comiliis fiunt. 11 n'est sans doute tenu là aucun compte des magistrats extraordinaires. Ils sont fréquemment nommés par les tribus, et pourtant ils ont, sans nul doute, lorsqu'ils reçoivent l’imperium consulaire ou prétorien, les auspicia majora. S’il était établi que l’allégation de Festus, p. 136 : Major magistratus consul dicitur remontât à l'époque où il n’y avait pas d’autres magistrats ordinaires que les consuls et 165 questeurs, elle s’accorderait parfaitement avec le langage de Messala. Mais il peut aussi s’y agir de la distinction du prætor major et minor. Cf. tome IIT, la théorie du Consulat.

(2) ILest bien conforme à la définition de Messala que Tacite, Ann. 4, 6, oppose aux consuls et aux préteurs les minores magistratus; que Tite-Live, 3, 55, 9, oppose aux édiles les majores magistratus et que les édiles et les {riumviri capitales s’appellent chez lui, 25, 1, 10. 11, minores magistratus par. opposition au préteur (de même Tite-Live, 32, 26, 17 : Minores magistratus et III viri carceris lautumiarum intentiorem curam habere jussi, et Salluste, Cat. 30 : Romæ per totam urbem vigiliæ haberentur eisque minores magistratus præessent); ensuite qu'Ulpien (Dig. 41, 10, 32) appelle minores magistratus ceux qui sine imperio aut polestale essent, en entendant, semble-t-il, par potestas la potestas gladii (voir p. 25, note 4). Mais, dans tous ces passages, l’expression peut également s'entendre en son acception relative habituelle.

(3) Aulu-Gelle, qui rapporte les paroles de Messala pour expliquer l’ancien édit consulaire ne quis magistratus minor de cælo servasse velit, ne fera croire à personne que cette défense ne fut dirigée que contre les magistrats élus dans les comices par tribus. Ulpien dit de même, Dig.4, #, 18, pr. : Minor magistratus contra sententiam majorum non restituet. Il ne manque pas non plus d’applications spéciales de la distinction qui ne sont pas conciliables avec le criterium de Messala. Les minores magistraltus apparaissent dans Tite-Live, (36,3, 3: Qui senalores essent quibusque in senatu sententhiam dicere liceret quique minores magistratus essent), par opposition aux magistratures curules ; dans Cicéron, (De leg. 3, 3, 6), qui réunit les questeurs, les XA Vlviri et les tribuns militaires sous le nom de minores magistratus, par opposition aux autres magistratures jusqu’à l’édilité inclusivement; par opposition à

Magistratus majores, minores.

Caractère ordinaire et extraordinaire de la magistrature

rentes seront, selon les circonstances, classées parmi les majores et les minores.

En dehors des divisions des magistratures indiquées, il n’y en a pas qui soient, en droit public romain, techniquement arrêtées. La distinction formelle des magistratures ordinaires et extraordinaires est inconnue au droit romain ; tout ce qu'il connaît, c’est une collation ordinaire et une collation extra ordinem des magistratures de l’État (1). Le caractère perma-

toutes les magistratures qui donnent le droit de siéger au Sénat, dans Suétone, Cæs. 41 : Prætorum ædilium quæstorum, minorum etiam magistratuum numerum ampliavit ; cf. Tite-Live , 39, 16, 12, où les Zllviri capitales et autres magistrats de police s’appellent minores magistratus par opposition aux consuls ; dans Tite-Live, 23, 23, 6, le texte qui nous a été transmis qui magistratus cepissent doit être corrigé en intercalant non pas minores, mais non. On s'est habitué en partant du passage de Suétone à appeler les Viginlisexviri ou les Vigintiviri de l'époque plus récente minores magistratus; comme désignation technique, cela ne concorde pas avec les sources. On fera mieux, au moins en dehors de la théorie des auspices, de ne pas employer comme ayant une portée générale les désignations de magistratus majores et minores; car elles peuvent facilement égarer et on ne peut guère les considérer comme des qualifications puisées dans les auteurs.

(1) Ordo et extra ordinem se rattachent à Rome, en ce qui concerne les magistratures, au certus ordo des magistrats (Cicéron, De ἐ. agr. 2, 9, 24; Callistratus, Dig, 50, 4, 14, 5) et à l’ordre de succession légalement fixé des magistratures (cf. tome II, la partie de l’Éligibilité). Par conséquent, le consul ordinarius est déjà dans le langage du temps de la République (Tite-Live, 41, 18, 16) celui qui a reçu sa magistrature conformément à l’ordre de succession légalement établi; on considère comme extra ordinem toute magistrature qui est obtenue à l'encontre d’une des prescriptions légales (Dion, 36, 39 [22]), soit de celle qui concerne la succession des magistratures (Cicéron, Brut. 63, 226: Tacite, Ann. 2, 32. 13, 29), soit de celle sur les intervalles qui doivent les séparer ( César, B. c. 1, 32), soit de celle sur le tirage au sort (Cicéron, De domo 9, 23. 24; Philipp. 11, 7, 17), ou même qui v’est pas prévue dans la constitution, comme le commandement militaire attribué par une loi spéciale (tables triomphales pour l’année 558; Cicéron, Philipp. 11, 8, 20; Suétone, Cæs. 11). Cette opposition n’est par conséquent pas du tout appropriée à partager les magistratures et en particulier ne peut aucunement s’appliquer à l’époque qui précède l'établissement du certus ordo magistratuum. En réalité, elle n’est jamais prise pour base d’une division; seulement Varron, en parlant du droit de convoquer le sénat qui appartient aux magistrats (dans Aulu-Gelle, 14, 7), après avoir cité les magistrats ayant qualité à cet effet existant de droit à son époque, entre autres le dictateur, l'interroi, le préfet de la ville, ajoute que la même faculté est accordée extraordinario jure aux tribuns militaires consulari potestate, aux decemvirs legibus scribendis et aux triumvirs rei p. constiluendæ. Varron aura regardé ces trois magistratures comme extraordinaires par rapport aux précédentes, parce qu il ne les compte pas au nombre des institutions organiques et

nent ou non est pour les magistratures d’ane telle importance qu'il ne peut manquer de prendre le premier rang dans toute étude d'ensemble des institutions politiques, et les jurisconsultes romains eux-mêmes se sont occupés, instinctivement pour- . rait-on dire, des divisions qui s’y rapportent; mais cette distinction n’a jamais été posée théoriquement d’une manière expresse. Au fond, on peut à ce point de vuedistinguer trois classes de magistratures romaines: [65 magistratures permanentes et nommées qui sont légalement conférées tous les ans (1), comme le consulat, la préture, l’édilité, la questure; celles qui sont également nommées et constituées avec une compétence précise par une loi générale, mais qui ne sont pas permanentes et n’entrent jamais en activité qu’en vertu d’un acte spécial, régulièrement d’un sénatus-consulte (2), comme la dictature, le tribunat militaire consulari potestate, la censure (3) ; enfin les magistratures appelées à l'existence par une loi spéciale ou un acte équivalent, qui sont parfois pourvues d'une appellation propre, comme le décemvirat législatif et le triumvirat pour le partage des terres, mais qui plus fréquemment sont dépourvues de qualification technique et ne se désignent que d’une façon générale, ainsi par la formule cum imperio où cum potestate esse, et dont la compétence est toujours fixée par la loi spéciale faite pour la circonstance (4). Nous appelle-

stables de l’État, point sur lequel il peut à la vérité se tromper pour le tribunat militaire (comp. ce qui concerne celui-ci). En aucun cas, il ne pourrait être opportun de baser une division de droit public sur cet extrait isolé et peut-être mal fait.

(1) L'expression « magistrats annuels » est employée ici communément, par exemple par Suétone Aug. 30, et Appien, Præf. 6. B. c. 2, 107. 5, 132.

(2) Naturellement il s’agit d’un sénatus-consulte autorisé par la constitution, réglant la mise en vigueur d’une magistrature fondée sur un vote du peuple. La magistrature fondée par un sénatus-consulte qui remplace le vote du peuple rentre dans la troisième catégorie.

(3) Ces magistratures sont indiquées comme composant une classe par Zonaras, 7, 19, qui indique même leur ordre hiérarchique: Τῶν προσχαίρως ἀρχόντων πρεσβεῖα μὲν ἐδίδοτο τοῖς διχτάτωρσι, δευτερεῖα δὲ γε τοῖς τιμηταῖς, ἡ δὲ τρίτη τάξις τοῖς ἱππράχοις νενέμιητο.

(4) On peut rapprocher de cette classe les contrats innommés, les actions præscriptis verbis du droit civil, ainsi nommées parce que les vulgaria atque usitata actionum nomina font défaut (Dig. 19, ὃ, 2), ΠῚ y ἃ de ces actions qui

Imperium, pos testas.

rons les trois espèces de magistrats : magistrats annuels, magistrats ordinaires non permanents et magistrats extraordinaires.

La puissance publique (1) est appelée, chez les Romains, à la fois imperium et potestas. Imperium, dont l’étymologie est obscure (2), désigne, dans son sens technique le plus général (3), la puissance publique la plus élevée, y compris la juridiction et le commandement militaire, par opposition, d’une part, au pouvoir exclusif de défendre tel que l’ont les tribuns du peuple et, d’autre part, au pouvoir subalterne d’ordonner qui appartient aux magistrats inférieurs et aux délégués des magistrats supérieurs. Çe pouvoir illimité d’ordonner est, dans la Rome royale, "sans distinction de catégories d’ordres, concentré dans

sont nommées en fait, comme l’action qui naît de l’échange, maïs elles n’ont pas de qualification formelle fixe. Leur formule, dont la rédaction varie avec les hypothèses, correspond exactement à la loi spéciale qui,en droit public, établit une magistrature particulière.

(1) Lorsqu'on attribue imperium et potestas au peuple, pour qu'il les transfère au magistrat (Ulpien, Dig. 1, 4, 1, pr.), ou lorsqu'on se demande si le populus Romanus n’a pas plutôt le summum imperium que ceux qui le reçoivent'de lui (Tite-Live, 4, 5, 1), ce sont là des spéculations politiques et non pas des discours techniques. Imperare n’est employé qu’abusivement pour le sénat lui-même (Tite-Live, 42, 28,7). Au sens local imperium populi Romani est correct; c’est ainsi que Varron, De LI. L. 5, 87), fait venir émperator ab imperio populi, qui eos qui id attemptassent, oppressisselt (le Ms. : oppressi hostis) et qu'Auguste dit (Ancyr. ὃ, 24) : Ægyptlum imperio populi Romani adjeci.

(2) La première syllabe est naturellement la préposition, comme le montre déjà enduperator; mais il est douteux que la suite soit réellement ραν αν. acquérir (CGorsen, Ausspr. 2, 410. 411), d’autant plus que l’on a rencontré récemment la forme inpeirator dans un titre du sixième siècle. (Ὁ, I. L. 11, 5041). L’analogie de vituperare, æquiperare ne justifie pas suffisamment le changement de voyelle en présence de comparare,reparare, etc. Par ailleurs le sens d’agir par l’intermédiaire d’un tiers (comp. indicere, injungere) serait assez approprié, bien qu'on pût s’attendre à ce 480 l’idée de commandement fût plus fortement mise en relief.

(3) L’acception plus étroite, également technique et beaucoup plus fréquente, où le mot désigne l’imperium militaire, sera examinée à propos de ce dernier ; la terminologie difficile du mot sera traitée là d’une façon générale. Le sens large indiqué plus haut, que le mot possède à côté de son sens étroit, est prouvé par la relation dans laquelle les jurisconsultes mettent l’imperium et la juridiction civile et sera étudié à propos de cette dernière. — Il est à peine besoin de remarquer qu'imperium désigne, en même temps que la magistrature suprême, le temps pendant lequel elle existe (Salluste, Cat. 6,7; Gaius, 4, 105; Tacite, Ann. 1, 80).

cf re x ἬΝ :

une seule main, et, dans la Rome républicaine, il appartient, également dans sa totalité, bien qu'’affaibli, aux consuls et à ceux qui sont collègues des consuls ou investis de la puissance consulaire (1). Pour la preuve, il suffira ici de signaler un fait qui sera ultérieurement développé. C'est qu'il y a bien un emperium regium, dictatoris, consulare, prætlorium (2), mais que l’imperium n'appartient ni aux tribuns du peuple ni aux censeurs, édiles, questeurs, etc. — Par rapport à l’imperium la potestas constitue l'idée large ; elle est reconnue, et cela au sens technique, à ceux qui ont l’imperium, — on dit consularis potestas comme on dit consulare imperium (3), — et par suite elle coïncide là avec l’ëmperium ; mais les magistrats qui n'ont pas l’imperium n’en ont pas moins la #ribunacia, censoria, ædlrcia, quæstoria potestas. Pourtant la langue courante, non contente de réserver le mot #mperium pour les hauts magistrats, emploie de préférence potestas pour ceux qui n’ont pas l’emperium, de sorte qu’imperium et potestas apparaissent comme en opposition (4). Aussi, parmi les magistratures innommées, on désigne

(1) Consules et ceteri qui habent imperium (Varron, dans Aulu-Gelle, 13, 12, 6). L'organisation des licteurs montre en particulier que la différence de l'imperium entre ses divers titulaires, dictateurs, consuls, préteurs, existe pour ainsi dire plutôt quantitativement que qualitativement.

(2) Il faut, pour la notion de l’imperium, se tenir à ces applications précises et généralement correctes, en y joignant l’absence non moins caractéristique de l’emploi du mot pour les autres magistratures. Ce ne peut être par hasard que le mot se rencontre partout où sont les licteurs et Les faisceaux et qu’on ne le trouve pas où ils font défaut. Cependant il subsiste quelques difficultés, non seulement où l'interprétation est embarrassée par l’accumulation de mots plus ou moins exactement synonymes, mais dans les applications particulières qui sont en général beaucoup plus précises. Les triumvirs pour la fondation de colonies ne paraissent avoir eu, à l'époque ancienne, qu’une puissance identique à celle des censeurs: Tite- Live, 34, 53, 1, leur attribue pourtant #mperium in triennium ; ce ne peut être que par une négligence de langage. Il sera question, au sujet de l’imperium militaire, d’un second texte (9, 30, 3) encore plus surprenant.

(9) C’est ainsi que l’on attribue tant aux tribuns consulaires qu'aux décemvwirs tantôt la consularis polestas tantôt le consulare imperium (v. les preuves dans les parties qui leur sont relatives).

(4) Imperium potestasve dans la lex Rubria de Gallia cisalpina (C. I. L. 1, 205) 1, 51, et dans la loi municipale de César pour la colonie Genetiva (c. 94, 125), l’une et l’autre visant les magistrats municipaux. La lex Julia municipalis (C. I. L. I, 206) dit dans le même cas magistratus potestasve (3. 84. 133.

les supérieures comme cum imperio et les inférieures comme cum polestate (1).