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trinarisme radical des derniers temps de la République (4).

6. L’amende, qui peut être prononcée au profit de l'État (multam dicere,inrogare),ou au profit de la caisse d’un temple (in sacrum judicare, p. 168), est, comme mode de coercition, toujours soumise à l'évaluation du magistrat. Mais la loi peut assigner un maximum à cette évaluation, et dès avant la législation des Douze Tables cela avait été posé en règle générale : il avait été établi qu'aucun magistrat n'avait le droit d’infliger au même citoyen le même jour une amende supérieure à deux moutons et trente bœufs, ou, en argent, à 3020 as, à ce que l'on appelle l'amende la plus élevée (mulla suprema où maxima) (2). Le droit de prononcer des amendes appartient aux

magistrats supérieurs du peuple et de la plèbe et également

au grand pontife ; il appartient en outre, parmi les magistrats inférieurs, aux édiles de la plèbe et du peuple et aux censeurs. L'amende est seulement prononcée à raison de la désobéissance aux magistrats, elle ne l’est pas à raison de la conduite d’une partie envers l’autre, elle ne l’est non plus jamais à la charge d’une partie au profit de l’autre. II n’y ἃ donc pour elle aucune place régulière dans la procédure civile ordinaire. En procédure, elle est principalement utilisée, en matière de citations, par le préteur et aussi pareïllement par les édiles et le censeur, et, pour la procédure d’appel, par les tribuns du peuple (3). En dehors de la juridiction, il a encore été fait usage de l’amende en matière de police par les édiles (4), peut-être aussi en matière administrative par les consuls (5). Il

(1) Cicéron, eod. loc. le dit positivement : Num ile furor tribuni plebis ductus ex nonnullis pervelerum temporum exemplis fraudi Metello fuit ?.… certe non fui.

(2) Aulu-Gelle, 11, 1. Denys, 10, 50. Festus, v. Maximam mullam, p. 144, et Peculatus, pp. 213 et 237. Sur la forme, cf. Varron, dans Aulu-Gelle, 41, 1, 4: M. Terentio, quando citalus neque respondit neque excusatus est, ego ei unum ovem multam dico. Cf. ἢ. M. W.p. 174= tr. fr. 1, p. 119. Pour empêcher de tourner la loi, il fut établi que plusieurs multæ prononcées le même jour contre la même personne seraient considérées comme n’en constituant qu’une seule.

(3) Tacite, Ann. 13, 28.

(4) Suétone, Claud. 38 ; Tacite, Ann. 13, 28.

(5) La mulla, citée par Tite-Live, 42, 9, 4, infligée par un consul à un pré-

Amendes.

se peut qu’à l’époque récente l’ancien maximum ait été modifié, et qu’on ait établi pour les divers magistrats des maximums distincts (1); tout ce que l’on sait d’une manière positive, c’est qu’au début de l'Empire, il y avait des maximums différents pour les différentes édilités (2).

À l’époque ancienne il n’existait point d’amendes excédant ce taux. Ou peut invoquer dans ce sens soit la dénomination de la mulla maxima, quine peut se concilier que d’une manière forcée avec l'existence dès le principe à ses côtés d’une autre amende supérieure soumise à la provocation, soit la considération que la provocation s’est restreinte à l'origine aux peines capitales (3) et que par suite on ne peut concevoir pour cette époque d’autre délimitation de l’amende que la limitation absolue de son taux. Par conséquent, l’amende supérieure à la multa maxima, ἃ probablement été absolument exclue à l'époque la plus ancienne. Plus tard, nous ne savons quand, mais certainement dès un temps reculé(4) il a été admis que le magistrat pouvait prononcer une amende plus élevée, à condition qu’une provocation pût être formée contre elle comme contre une peine capitale. Il en était ainsi pour les tribuns du peuple, les édiles

teur, peut très bien être une petite amende, constituant au fond plutôt une peine morale qu'une peine pécuniaire, et, dans ce cas, elle appartient à notre sujet. Si on y voyait une amende plus élevée, il faudrait admettre la provocalio, ce qui serait encore plus difficile. Cette hypothèse est au reste, à ma connaissance, le seul document pour une multa prononcée domi par le consul. La mulla que le consul de 567 infligea en Gaule à un préteur (Diodore, p. 575; comp. Tite-Live, 39, 3, 2), n'étant pas prononcée dans la ville, ne tombe pas sous le coup de la provocation.

(1) Le droit de Justinien, Cod. 1, 54, rapproché de 7, 64, 5, fixe les maximums des mullæ arbitraires selon le rang des magistrats (pro jurisdictione judicis : Paul, Dig. 2, 5, 2, 1). D’après ce taux, le magistrat le plus élevé, le præfectus prætorio prononce des amendes jusqu’à 50 livres d’or (Cod. 1, 54, 4), le gouverneur de province jusqu’à 1/4 de livre d’or (Cod. 1, 54, 6, pr.) ou 12 solides. Ces décisions résultent de constitutions de la fin du rv* siècle; les règles plus anciennes ne sont pas connues.

(2) Tacite, Ann. 13, 28. Cf. tome IV, la théorie de l’Édilité.

(3) Denys seul (p. 178, note 5) étend déjà le droit de provocation de la première loi Valeria aux amendes.

(4) Nos annales regardent évidemment ce droit comme appartenant de toute antiquité aux magistrats; un procès de ce genre est rapporté sous la date de l’an 278 (Tite-Live, 2, 52, 55).

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de la plèbe et du peuple et le grand pontife, mais non pour le consul, le préteur et probablement le censeur, la sentence de ces derniers magistrats ne pouvant être réformée par le peuple (p. 171).

4. La saisie (pignoris capio) consiste, dans le système romain, à enlever à l’individu qui désobéit un objet qui lui appartient (1), et habituellement à détruire cet objet (2). En règle, elle porte sur des choses mobilières ; cependant il arrive que l’on dévaste un fonds de terre ou même que l'on rase une maison (3). Le droit de saisie a probablement toujours été lié à celui de coercition au moyen d'amendes que nous venons d'étudier (4). Cela peut être établi non pas seulement pour les magistrats supérieurs d'ordre consulaire ou prétorien, mais également pour les tribuns du peuple (5), pour les censeurs (6), et pour les édiles (7). Mais la saisie diffère essentiellement de l'amende, en ce qu’elle ne se produit pas en matière judiciaire, et en ce qu'elle ne donne pas lieu à la provocatio ; aussi est-ce surtout dans ce mode de contrainte que le caractère de la coercition ressort avec clarté. La prgnoris capio est en outre le seul mode

(1) Plutarque dit généralement, Calo min. 31: ᾽Απειλοῦντος τοῦ Κάτωνος (comme quæslor pro prælore), ὥσπερ εἰώθασι τῶν ἀπειθούντων, ἐνέχυρα λήψεσθαι.

(2) Cela s’appelle pignora cædere (Cicéron, De ογαΐ. 3, 1,4); cf. Suétone, Cæs. 11 : Pignoribus captis et direpta supellectile. T1 rentre encore dans cet ordre d'idées que, sur l’ordre du consul ou du tribun du peuple, on déchire sa toge et on brise son siège curule à un préteur (De viris ill. 12, 0. 73, 2; Dion, 42, 23) ; il faut citer aussi le pignus {ogæ dans Plaute, Amph. prol. 68. Il n’y ἃ pas trace, au moins à l’époque ancienne, de vente de tels gages faite au profit de l’ærarium. Ce n’est que sous les Empereurs que la rudesse de la vieille procédure se montre adoucie (Dig. 9, 2, 29, 7. 27, 9, 3, 4). — Π ne faut pas confondre avec cette saisie la destruction des objets qui entravent la circulation dans les rues: cette destruction n’est pas faite dans le but d’influer sur la volonté du contrevenant ; par conséquent elle ne constitue pas une coercilio.

(3) Denys, 8, 87. Cicéron, Philipp. 1, 5, 12.

(4) Mulla pignoribus cogere coercere, cogendi coercendi multa dicenda sive pignoribus capiendis (Ms.: dicenda sunt pignoris capiendi) jus potestasque, pignoris capio mullæ dictio coercilioque dans la loi Quinctia chez Frontin, De aq. 129. Varron, dans Aulu-Gelle, 14,7, 10. Tite-Live, 37, 51,4. 43, 16,5. Tacite, Ann. 13, 98.

(5) De viris ill. 73, 2.

(6) Tite-Live, 43, 16. Frontin (note #4). Tacite, Ann. 13, 28.

(7) Tacite, Ann. 13, 28.

Pignoris capio.

de coercition dont l'exercice puisse être transféré à un particulier: le censeur ne peut pas seulement saisir lui-même; il donne, dans les locations conclues, au sujet des redevances, le droit de saisie contre les contribuables en retard au fermier (4). Cependant le fermier ne peut pas, comme le magistrat, détruire la chose saisie : il peut seulement la conserver jusqu’à ce qu’elle ne soit rachetée, sans doute avec une prime, par son propriétaire (2). — Les Douze Tables permettent aussi aux créanciers de certaines obligations formées dans un but religieux et civilement dénuées d'action, de saisir leurs débiteurs comme s’il s’agissait de dettes publiques (3).

Lorsque le magistrat outrepasse les limites légales ainsi imposées au droit de coercition, la multa illégalement prononcée est nulle. L’exécution faite au mépris du droit de provocation est punie de la peine capitale. L'application de peines corporelles à un citoyen est déclarée par la loi Valeria de 454, « un acte ignominieux » (p. 479, note 1). S'agit-il là de l’intestabilité au sens des Douze Tables ou, comme il est plus probable, les magistrats investis du droit de punir sont-ils invités par là à déférer le coupable au peuple par une action capitale ou par une action en paiement d'amende, nous ne pouvons le décider. C’est seulement plus tard que les trois lois Porciæ (4),

(1) Gaïus, #4, 28 : Lege censoria data est pignoris capio publicanis vectigalium publicorum populi Romani adversus eos, qui aliqua lege vectigalia deberent.

(2) Gaius, 4, 32: In ea forma quæ publicano proponitur talis fictio est, ut quanta pecunia olim, si pignus captum esset, id pignus is a quo captum erat luere deberet, tantam pecuniam condemnaretur. Le droit de vendre le gage et de se satisfaire sur le prix n’a évidemment pas appartenu au publicanus; le caractère de la pignoris capio, qui a pour but de briser la résistance du débiteur et non pas de satisfaire le créancier, ne se dément point ici. C’est précisément pour cela qu’a plus tard été créée l'action prétorienne . indiquée ci-dessus.

(3) Les XII Tables permettent la saisie à celui qui a vendu une pièce de bétail pour un sacrifice, contre son acheteur, et à celui qui a loué un animal pour employer le montant du loyer à un but religieux, contre son locataire (Gaius, 4, 28). |

(4) Cicéron, De re p. ὃ, 31, 54: Neque vero leges Porciæ, quæ tres sunt trium Porciorum, ut scilis, quicquam præter sanctionem (l’élevation du taux de la peine) attulerunt novi. Tite-Live, 40,9, 4, oppose à la loi Valeria dépourvue de peine fixe la loi Porcia: Porcia lex sola pro tergo civium lata videtur, quod gravipæna, si quis verberassel necasselve civem Romanum, sanxit. Ail-

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ont frappé d’une peine fixe les châtiments corporels illégalement infligés aux citoyens.

La peine portée par la loi contre un crime ou un délit est D

appliquée, selon les dispositions de cette loi, soit par la victime, soit par l’État.

Le premier et large domaine appartient au droit privé, même dans les cas peu nombreux où la peine est la peine capitale, par exemple, d'après les XII Tables, en matière de furtum manufestum : le procès se passe exclusivement inter privatos, et l’État se borne à jouer ce rôle d’arbitre qu'il prend d’une manière générale en face des contestations privées. Il s’agit ici du second domaine, dans lequel l’État, par l'intermédiaire de ses repré-

sentants, exige lui-même la peine de celui qui la doit : c’est cette

branche du droit public que l’on appelle le droit criminel. On soumet à un tel régime avant tout et nécessairement les crimes

dirigés contre l'État en soi, comme par exemple la hautetrahi-

son et la désertion. Mais, même parmi les délits dont la victime immédiate est un simple citoyen, il y en a que l’État attire à lui, ainsi, dans le plus ancien droit romain qui nous soit connu, le meurtre et l'incendie. La limite entre les deux domaines n'est pas déterminée par des principes généraux, mais par des considérations d’opportunité et les habitudes courantes. Ici, où nous n’avons pas à étudier le droit criminel

leurs aussi il est toujours question uniquement d’une loi Porcia protectrice de la tête et des épaules des citoyens romains. Cicéron (/n Cornel. dans Asconius, p. 77) cite parmi les événements favorables à la liberté, de la période récente, la Porcia lex en qualité de principium justissimæ libertatis, avant la loi Cassia sur le vote secret de 617 (cf. le même, Verr.5, 62, 162. c. 63, 163. Pro Rab. ad pop. 3, 8. 4, 12. 13. Salluste, Cat. 51, 22, rapproché de 51, 40. Pseudo-Sall. /n Cicer. 1, 3,5). Il est vraisemblable que l’une d’elles vient de Caton l'Ancien (le même, dans Festus, p. 234 : Pro scapulis.. multum rei publicæ profui). Sur l'extension de la provocation au territoire militiæ par l’une des lois Porciæ, cf. tome III, la théorie du Consulat.

éfinition de la juridiction criminelles

Cognitio τς du magistrat.

Juridiction et coercition, à

l'époque royale.

de Rome, mais seulement le pouvoir de punir des magistrats, il importe moins de déterminer dans quels cas l’État intervient pour infliger une peine, que de résoudre la question de savoir par qui il est représenté dans ce but, et à quelles conditions comme à quels genres de peine est liée l'intervention des diver-

ses catégories d'organes du peuple, comices ou magistrats. |

Lorsque c’est l'État lui-même qui agit contre le coupable, la procédure qui est mise en mouvement est celle que les Romains de l’époque récente appelèrent la cognitio du magistrat, celle que les jurisconsultes modernes appellent la procédure inquisitoriale : il peut y avoir un dénonciateur, mais il n’y a pas d'accusateur ; c’est le magistrat auquel l’affaire est déférée qui représente au procès l’État offensé, et c’est lui qui tranche ce procès. — Le pouvoir judiciaire du magistrat devant, d’après la nature de nos documents, être principalement étudié en même temps que les différentes magistratures ; cet exposé général est destiné à rassembler ce qui se trouve ainsi dispersé dans des parties spéciales, et à donner, sur le pouvoir judiciaire des magistrats, la vue d'ensemble que ne peut fournir un as de droit public qui suit l’ordre des magistratures.

En face d’un délit public, la cognitio du magistrat apparaît, tant que l’ëmperium est concentré dans une seule main, comme illimitée. Elle l'était particulièrement en ce sens que, dans toutes les affaires, la constatation des faits, la prononciation et l'exécution de la peine rentraient à la fois dans les droits et les devoirs du dépositaire de l’ëmperium, sans qu’il fût jamais obligé, bien qu’il en eùt peut-être le droit, de consulter le peuple au sujet de la peine. La même puissance royale absolue et en particulier susceptible de délégation illimitée, qui sert de base à la coercition (p. 164) et qui subsista même par la suite dans l’imperium militaire, est aussi le point de départ du droit de justice criminelle du magistrat. Cela ne veut pas dire que, dans ce régime, on püût appliquer n'importe quelle peine à n'importe quelle infraction, ni qu’il n’y eût pour la procédure pénale absolument aucune forme arrêtée. Mais il faut, par analogie de la procédure militaire de l’époque postérieure, y reconnaitre au magistrat une bien plus grande liberté d’ac-

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tion soit relativement au choix de la peine, soit en face des règles usitées de procédure.

Sous la République, la cognitio pénale présente le mème ca- Sous à βέρυractère d’arbitraire illimité, lorsque le magistrat doit statuer sur une femme, sur un étranger ou hors de la ville. La magistrature ne se trouve liée que lorsque intervient le droit de provocation. Ce n’est qu'à la condition que ce dernier soit fondé que lon peut distinguer la justice de la cocrcition. Le droit de la République ne connaît que deux peines qui fondent la provocation : la peine de mort et l’amende excédant le taux de la provocation, que le magistrat ne prononce pas seulement à son gré (dicit), mais qu’il entreprend aussitôt de défendre par une rogatio adressée aux comices (#rrogat) (1). Il n’y a en effet que la multa déterminée par l'appréciation du magistrat qui rentre dans le cadre de la justice criminelle. Celle qui est taxée par la loi présente le caractère d’une créance pécuniaire de l'État contre un particulier, et, par conséquent, c’est dans la section suivante, à propos du patrimoine de l’État, qn’il devra en être traité. Nous avons déjà parlé des deux peines au sujet de la coercition. Il ne reste ici qu’à chercher dans quelle mesure la juridiction donnant lieu à provocation appartient aux divers magistrats.

La magistrature supérieure consulaire et prétorienne est dé- . Pouvoirs

judiciaires des questeurs et les

pourvue dans l’intérieur de la ville de la juridiction criminelle Δα δέον ΣΟ ον comme de la coercition (p. 171) correspondante. Il n’yapas un “* seul cas certain dans lequel un des titulaires de l’emperium ait

| prononcé la peine de mort ou une peine pécuniaire, de manière

à donner lieu à provocatio (2). Mais la juridiction ne leur manque

pas parce qu'ils ne l’ont pas, elle leur manque parce qu'ils ne

peuvent l'exercer (3). En laissant de côté les chefs de la plèbe,

hérité à ot. See ΡΠ

Re, St cata Nos DS νὰ

(1) Cicéron, De leg. 3,3, 6: Cum magistratus judicassit inrogassitve, per po-

> pulum mullæ pœnæ (plutôt pœnæ mullæ) certatio esto.

(2) L'histoire du décemvir GC. Julius qui, alors qu'il eut pu juger luimême, donna carrière à la provocation et forma son accusation devant le peuple, n’a peut-être reçu cette forme que dans Tite-Live, 3, 33,10 ; car Cicéron, De re p. 2,36, 61, ne dit rien d’une accusation personnelle; au reste il est, en tout cas, anormal.

(3) Pour montrer que le magistrat supérieur n’a pas seulement omis

nous trouvons, à l’époque la plus ancienne, la justice criminelle dans les mains de magistrats dépourvus de l’imperium et du droit de rassembler le peuple, par conséquent du droit d’introduire et de faire aboutir une instance devant les comices judiciaires. Ces magistrats sont des magistrats permanents, les questeurs, pour les crimes ordinaires de droit commun, et, à leurs côtés, pour le plus grave de tous les crimes, la perduellio, des duoviri non permanents (1). Les uns et les autres ne peuvent être regardés que comme des représentants forcés des magistrats supérieurs. Il a sans doute été fait, dès l’époque royale, en matière criminelle, un usage multiple du droit de libre délégation qui a dù nécessairement être lié à la puissance royale (2). Lors de l’établissement de la constitution consulaire, il fut ou absolument prescrit ou absolument interdit à la magistrature supérieure de transférer ses pouvoirs; or on a, pour la procédure criminelle comme pour la procédure civile, adopté la première alternative qui écarte les conflits directs entre les magistrats supérieurs et l'assemblée du peuple. Les consuls conservèrent bien en principe le pouvoir judiciaire. Mais, de même que, dans la procédure civile, ce n’était que par l’intermédiaire des jurés qu'ils pouvaient condamner ou absoudre, il leur fallait ici déléguer aux questeurs et aux duumvirs l'introduction, la conduite et l'exécution des poursuites criminelles (3). Il leur resta du moins une influence

d'exercer ce droit, mais qu’il lui faisait défaut, on peut invoquer : en premier lieu, le caractère obligatoire de la délégation que nous allons avoir de suite à étudier, car il n’est guère compatible avec lui que le déléguant continue à exercer la même fonction ; en second lieu, la désignation de la multa non soumise à la provocalio, qui est en première ligne prétorienne, comme « la plus élevée »; car la qualification n’est exacte qu’en l’entendant au sens absolu (p. 182). ἢ

(1) Ce point et les détails qui s’y rapportent sont développés tome IV, au sujet de la questure et du duumvirat perduellionis. La question de savoir si, tant que la multa ne donna pas lieu à provocatio, les consuls n’ont pas gardé la juridiction criminelle dans la même mesure, est aussi discutée là.

(2) La libre délégation de la juridiction a continué à appartenir à l’imperium de la république exercé dans le cercle de la compétence militiæ ; et cette compétence n’est pas autre chose que l’imperium royal.

(3) Ceci doit être compris dans le même sens que la représentation du préteur par le questeur et le légat pour la juridiction civile. Le questeur rem-

indirecte sur l’administration de la justice, tant qu'ils conservèrent le droit de choisir ces délégués, permanents ou non. Mais ils le perdirent au profit des comices, probablement, pour les questeurs, lorsque le consulat fut rétabli après la chute des décemvirs. Et alors leur droit de justice criminelle ne fut plus qu’un mot vide, qui mettait, en théorie, d'accord avec les principes constitutionnels les sentences prononcées par les questeurs et les convocations des comices faites par eux.

La magistrature supérieure plébéienne ne fut pas soumise à cette limitation de pouvoirs. Elle a possédé dès le principe et elle a conservé par la suite son droit absolu de vie et de mort, au reste moins solidement appuyé sur des lois pénales positives que n'est la procédure de parricidium et de perduellio. Tant que la magistrature des tribuns a été une magistrature essentiellement plébéienne, leur droit de punir s’est exercé pour la défense des privilèges plébéiens. Lorsque le tribunat du peuple a été constitué, soit en droit, soit exclusivement en fait, en magistrature de l'État tout entier, il fit, si l’on peut dire, entrer dans ses attributions la défense du peuple contre les magistrats et les mandataires infidèles, et il fonctionna pendant des siècles comme tribunal politique supérieur. Mais il n'est, selon toute apparence, jamais allé plus loin. Sa compétence en matière criminelle n’est assurément jamais définie en termes positifs. Mais, aussi bien d’après la marche historique de l’évolution que d'après les exemples particuliers que nous avons en foule, on parait avoir regardé comme rentrant dans la compétence judiciaire des tribuns, à côté de leur droit de se défendre eux-mêmes, toutes les offenses directes à l’État, et ils semblent en conséquence avoir pris la place des duoυἵγὶ perduellionis de bonne heure disparus. Au contraire les crimes qui sont dirigés en première ligne contre les particu-

. Pouvoirs Judiciaires du tribun du peuple.

liers, comme le meurtre, l'incendie, ont dù rester soumis à la

plit, dans la procédure criminelle, toutes les fonctions du magistrat, en matière d’instruction comme de jugement. On ne peut aucunement comparer le rôle joué par le questeur dans la procédure criminelle avec celui joué par l’unus judex dans la procédure civile.

100 DROIT PUBLIG ROMAIN.

compétence des questeurs, jusqu’à ce qu'au septième siècle la procédure accusatoire entra pour eux en vigueur.

du grand pont; [,6 grand pontife exerçait son droit de prononcer des amendes, même en excédant le taux de la provocatio et en se soumettant par là au verdict des comices judiciaires. Mais sans doute il ne le faisait que dans la sphère de ses attributions, à l'encontre des prêtres insubordonnés de son collège.

des édiles. Les magistrats inférieurs qui ne jouent pas comme les ques-

teurs le rôle de représentants des magistrats supérieurs, sont étrangers à la justice criminelle donnant lieu à la provocation. Une raison suffit ; c'est qu'ils n’ont pas le droit d’agir avec le peuple. Mais les poursuites pénales faites par les édiles constituent une exception dont l’on ne voit pas immédiatement le fondement. L’édile s’abstient d’intenter les actions contre les magistrats et les mandataires du peuple que le tribun s’attribue, non pas pour ne pas empiéter sur la compétence du magistrat supérieur plébéien, mais parce qu'il ne peut, en sa qualité de magistrat inférieur, invoquer le droit général de représentation du peuple sur lequel s’appuient les procédures criminelles engagées par les tribuns. Au contraire, pour tous les délits qui peuvent en vertu des lois être frappés d'une forte amende, ce sont les édiles, qui paraissent prononcer l'amende et la défendre devant les comices. Ce rôle des édiles ne peut aucunement s'expliquer par leurs autres attributions (1). Il résulte probablement d’une réglementation systématique des at. — tributions des magistrats en matière pénale.

Pouvoirs jua- LES lois romaines établissent fréquemment des amendes en aux magatatsen COnCédant à tout magistrat muni en vue de sa coercition du droit Re d'amende limité la faculté de l'exercer sans limite, mais sauf la

provocation, dans le cas dont elles s'occupent, — en faisant ainsi de tous ces magistrats les gardiens de la nouvelle disposition

Rs RSR ie λα ΤᾺ 1% ὧν ΒΞ χ΄ς 12. μ,.

(1) L’édile peut bien, il est vrai, se servir de la mulla pour sa propre défense (Aulu-Gelle, 4, 14); il peut également, lorsque ses fonctions lui donnent lieu de prononcer des mullæ, les prononcer de telle nature que l'affaire aille devant les comices. Mais de beaucoup la plupart des procès faits par les édiles ne peuvent se ramener ni à l’un ni à l’autre des points de vue.

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pénale (1). Or, lorsque les édiles ont prononcé de fortes amendes, — les principaux cas sont ceux de mauvais sorts jetés aux récoltes, de stuprum,d’accaparement de grains, d'usure, d'usage abusif des pâtures publiques, — ils paraissent l'avoir toujours fait en vertu de lois contenant la clause en question. On s’explique par là d’une manière satisfaisante l'intervention des édiles en dehors de leur compétence ordinaire. Il est cependant surprenant que les édiles aient seuls fait usage de la concession générale. Mais il serait encore plus étrange que l’on ne trouvât la preuve d'aucune application pratique, faite par aucun magistrat, de cette faculté qui fut visiblement très souvent concédée, et les édiles ont pu parfaitement être amenés à en faire usage avec une fréquence toute spéciale. D'une part, ils étaient les moins élevés en rang parmi les magistrats qui avaient la coercition, et lorsque plusieurs magistrats étaient invités à faire des actes de mème nature, ce devait être de préférence les inférieurs qui obéissaient à l'invitation. D'autre part, le droit spécial reconnu aux édiles de ne pas verser leurs gains judiciaires à l’ærarium, mais de les employer à leur guise présente un rapport visible avec ces actions en paiement d’amendes. Si l’on admet qu'une loi générale ait concédé aux seuls édiles cette prime à l'accusation, plus ancienne que toutes les autres, il y a eu là pour eux une invitation spéciale de se charger de cet office, non moins laborieux qu’impopulaire. — Nos renseignements n’excluent pas la supposition que les tribuns du peuple

(1) Loi Silia (p. 168, note 2). Ler Bantina, ligne 8 : Sei quis mag(istratlus) mullam inrogare volet [... dum minoris] partus familias taxsat liceto. La lex Tuderlina (p. 168, note 2) contient une disposition semblable. On laisse toujours au magistrat la liberté de fixer le montant de la peine; mais on la limite souvent par un maximum. Il n’y a pas besoin de conclure de la formule : Qui volel magistratus mullare licelo, que les magistrats qui n’ont pas ailleurs le droit d'amende le reçoivent pour l’hypothèse, et ce n’est pas à croire. Cicéron désigne la cognitio qui conduit à la procédure de provocalio comme un droit général des magistrats (De leg. 3, 3, 10 : Omnes magistratus auspicium judiciumque habento et l'explication c. 12, 27 : Omnibus magistratibus... judicia danlur..., ul essel populi potestas, ad quam provocaretur) ; mais je n'y vois qu’une explication, c’est qu’il fait allusion soit à la clause qui volet magistralus, soit à la procédure dirigée par les questeurs pour les consuls; à moins encore que l’auteur n’ait substitué à la réalité le régime qu’il désire.

Disparition du droit de justice criminelle.

Procédure des

tout au moins aient eu le pouvoir d’intenter ces actions et que parfois ils les aient intentées (1).

Le droit criminel exposé jusqu’à présent, et qui a pour assises la cognitio du magistrat et l'instance en provocatio de. vant les comices, a subsisté en principe tant que dura la République. Mais il fut pratiquement remplacé, dans le cours du septième siècle, par une combinaison de la première phase de la procédure criminelle avec la procédure civile où le deman:deur et le défendeur sont mis l’un en face de l’autre et où le débat est tranché par des jurés. La quæstio du droit moderne, organisée d'abord pour certains délits, dont la réparation était d’après l'ancien système poursuivie dans les formes de la procédure civile, n’a d’abord été qu’une procédure civile modifiée et renforcée par la haute direction d’un magistrat et par l’augmentation du nombre des jurés. Mais, dans le développement postérieur que reçut l'institution pendant l’agonie de la République, on fit rentrer dans les mêmes formes hybrides tous les crimes, même le meurtre et la haute trahison, et la procédure pénale

antérieure fut par là essentiellement anéantie. L’élimination ἡ

de toutes les peines non relatives aux bienset les efforts souvent nuisibles et encore plus souvent impuissants tentés par la législation tantôt pour provoquer et tantôt pour enchainer les accu:

sations privées fournissent le plus criant témoignage de cet:

état de choses (2). — Quand vint ensuite le Principat, la pro-

(1) Il y est même fait clairement allusion, dans Plaute, Trucul. 4, 2, 47: une femme qui reçoit de l’argent pour une cause immorale de plusieurs personnes (quæ adversus legem accepisti a plurumis pecuniam) est menacée d’une double poursuite : la dénonciation à tous lès magistrats (7am hercle apud hos — ceux qui sont présents — omnis magistratus faxo erit nomen tuom) et l’action civile en restitution du quadruple. La première poursuite est visiblement la procédure en paiement de snulla, qui, de la manière dont s’en servaient les édiles, s’appliquait en première ligne au stuprum et aux faits du même genre. Voir à ce sujet, tome IV, la section des fres viri capitales.

(2) V. à ce sujet, tome III et IV, les théories de la Préture et de la Présidence de jury constituée en magistrature.

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cédure des quæstiones fut, à son tour, d’abord restreinte et progressivement remplacée par la cognitio libre de provocation du magistrat, rétablie sous une double forme, celle de la procédure consulaire, où le sénat joue le rôle d’un consilium dont lavis est obligatoire, et celle de la cognitio de l'empereur, prenant purement et simplement son fondement en elle-même (1). — Le cycle est ainsi accompli, et comme toujours la mort y est semblable à la naissance.

Après avoir décrit la procédure suivie par les magistrats contre les délits soit dans la forme libre de la coercition, soit dans la forme judiciaire soumise à la provocation, nous passons à celle qui est suivie par eux en vertu des institutions relatives au patrimoine de l’État et qui correspond à la pravadure privée non délictuelle du droit civil.

Les notions fondamentales du droit du patrimoine s’appliquent, pourvu que leurs conditions de fait soient réunies, aussi bien à l’État romain qu’au simple citoyen. Pour l’un comme pour l’autre, on rencontre les idées de propriété, d’affranchissement, de dette, de créance, d’hérédité, de legs. Au droit privé du patrimoine et à la procédure civile correspondent le droit du patrimoine de l’État et la procédure administrative qui s'y rapporte. Gette branche du droit public se distingue nettement de celle qui vient d’être étudiée dans la section précédente, du droit qui appartient à l’État d'exiger une peine à raison d’uneinfraction. Elle s'en distingue surtout en ce que, dans le premier cas,

c'est nécessairement l’État qui joue le rôle de demandeur tan-

dis qu'ici les rapports de droit se présentent en général comme réciproques ; l'Etat peut aussi bien avoir à restituer un fonds privé à son propriétaire ou à satisfaire un deses créanciers qu’à

(1) V. tomes III et V, les théories du Consulat et de la Justice criminelle impériale.

Drorr Pugz. Rom. t. 1. 2e édit. 13

Quæstiones et cognitio.

Le droit du patrimoine de l’État et lé droit privé du patrimoine.

réclamer un fonds qui lui appartient ou quelque chose qui lui est dù. Il y avait un terrain commun entre les deux domai-

nes du droit : celui des corvées, des impôts et des autres rede-

vances, mais, en tant que ces charges ont subsisté, elles ont de plus en plus été retirées du domaine de la coercition pour être transférées et incorporées dans celui du droit privé du patrimoine.

Mais, si les notions fondamentales du droit du patrimoine existent tout aussi bien par rapport à l’État que par rapport aux citoyens, leur réalisation est absolument différente, la sphère des droits protégés publiquement est beaucoup plus étroitement délimitée relativement aux citoyens que relativement à l’État. En droit privé, la protection des lois n’est acquise, à l’époque ancienne, que si la volonté a été exprimée dans des formes arrêtées ; il n’y a qu’un droit « lié », jus strictum. Dans le droit qui régit le patrimoine de l'État, la volonté des parties, avant tout celle du peuple, qui n’est asservie que par les liens auxquels elle se soumet elle-même, produit dès le principe effet dans sa plus large étendue (1). Par suite la formule théorique et l'application pratique des divers droits sont si absolument différentes, dans les deux domaines, qu’il n’y a pas une règle que

l'on puisse purement et simplement transporter du droit public ἡ

au droit privé ou réciproquement. L'État peut être propriétaire comme le particulier ; mais les deux principes fondamentaux du droit de propriété privé, l'impossibilité que la propriété soit acquise sans un déplacement de la possession et son acquisition par la simple possession prolongée, sont inconnus

(1) Cela se manifeste de la manière la plus claire dans la façon radicalement différente dont sont traités les rapports de droit privé issus de l’acte du droit civil qui était primitivement une loi votée par le peuple et qui, même après avoir cessé de l'être, garda jusqu’à un certain degré la force législative. Je veux parler du testament. C’est pour cela, parce qu’il est en soi un acte de l'État, que le légataire y acquiert de plein droit la propriété et les créances, tandis que partout ailleurs le droit civil requiert pour cette acquisition une mancipation ou une stipulation; c’est pour cela que l'affranchissement direct est possible exclusivement par testament et non pas entre vifs; c’est pour cela que le terme et la conditon sont admissibles seulement dans l’affranchissement testamentaire.

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au droit public : la mancipation est ici remplacée par l'adsignation et l’usucapion est exclue. Le droit privé ne connaît ni le mode public d'acquisition de la propriété des biens sans maitre par occupation, ni l'occupatio et la possessio des terres publiques (1). 11 n’en est pas autrement pour les droits de créance. L'impossibilité qui s’oppose en droit privé au transport actif ou passif d’une obligation n'existe pas dans le droit du patrimoine de l’État. Le nexum et les procédés de gage et de cautionnement du droit privé ne correspondent aucunement aux contrats des publicains et au jus prædiatorium du droit public (2). La capacité de succéder du peuple est reconnue dès le principe (3), alors que, d’après les règles du droit privé, on devrait le déclarer incapable (4). — Tout cela ne veut pas dire que l’expression de la volonté n'ait pas pu, dans le droit du patrimoine de l’État, être soumise à des formes arrêtées. L'’amende prononcée par le magistrat, l'engagement du soumissionnaire d'une adjudication publique, celui de la caution qui s’oblige envers l'État, l'institution du peuple dans un tes-

(1) La possessio du droit privé est quelque chose de tout différent, espérons qu’il n’est plus aujourd’hui nécessaire de le dire. Le precarium est, en revanche, assurément la possessio du droit public transportée dans le domaine du droit privé.

(2) Le jus prædiatorium c’est-à-dire la théorie des sûrétés personnelles (prævides = prædes) et réelles (prædia) à fournir à l’État pour ce qui lui est dû, n’est pas compris dans le jus civile, mais ἃ, à ses côtés, une existence distincte, c’est ce que prouve Cicéron, Pro Balbo, 20, 46 (d’où Val. Max. 8, 12, 1) : Q. Scævola ille augur (consul en 637) cum de jure prædiatorio consuleretur, consullores suos nonnumquam ad Furium et Cascellium prædiatores rejiciebat. Dans la bibliographie, c’est à ceci que se rapportent les traités de jure fisci et populi (p. 2, note 3), qui, à la vérité, tels que nous les connaissons, gardent le silence sur 16 /us populi.

(3) Dès l’époque du roi Ancus, la légende fait la riche Acca Larentia instituer le peuple pour héritier (Macrobe, Sat. 1,10, 14 : Populum Romanum nuncupavit heredem ; Plutarque, Rom. 5. Q. R. 35). Si cette légende peut être considérée comme composée en conformité avec les règles du droit, il en résulte que le peuple pouvait être institué héritier par une femme, avant que les femmes n’eussent ailleurs le droit de tester; car le testament comitial, duquel seul l'existence peut être admise à l’époque royale, exclut les femmes.

(4) La notion de l’inceria persona, telle que la définissent les Romains s’applique à la res publica populi Romani comme à toute autre res publica. Il est remarquable que, dans l’exposé de cette théorie, il ne vient même pas à l’esprit des jurisconsultes Romains de citer le populus Romanus comme exCeptioh. Sa testamenti factio n'appartient pas au jus privatum.

tament ont sans doute revêtu des formes arrêtées, et une infraction à ces formes ἃ pu entrainer la nullité de l'acte (1), quoiqu'on ne puisse regarder toute pratique établie là comme étant par là même obligatoire et que la main levée par le manceps n'ait certainement jamais joué dans les adjudications publiques le même rôle que le mot spondeo dans les relations privées. Mais la différence de principe n’en reste pas moins certaine : le régime politique le plus ancien n’accorde l’appui de l'autorité aux particuliers que pour des prétentions juridiques établies d’une manière conventionnelle et dont la preuve est fournie par des faits extérieurs ; au contraire, quand le peuple est partie, le droit est reconnu comme existant, dès lors que ses conditions matérielles sont réunies. L'État protège là la mancipation et le nezum et ici la propriété et la créance. Si, dans le droit privé postérieur, le second principe gagne de plus en plus de terrain, si par exemple, vers la fin 4614 Républi-

(1) Sans doute, l’exemple cité dans ce sens par Huschke (Multa, p. 14), la citation faite par Varron (dans Aulu-Gelle, 41, 1, 4) des verba legitima de la mulla minima et l'observation qu’il ajoute, que, si le magistrat dit unam ovem au lieu de unum, negaverunt justam videri multam, est plutôt une preuve en sens contraire, Un rex injustus, un magistratus non justus (par exemple, celui qui est en fonctions, sans qu’il y ait eu de loi curiate: Aulu-Gelle, 13, 15, 4), un bellum injustum existent en droit, bien que contrairement au droit. En violant ainsi les formes, le magistrat commet un délit, qui pourra, par exemple lui faire infliger une multa par un magistrat plus élevé, et, dans ce sens, il est astreint à observer ces formes. Maïs la nullité de l’acte, ayant pour conséquence que le questeur ne puisse pas recouvrer une telle amende, ne résulte pas en soi de ce que le magistrat a procédé d’une manière illégale, et, pour de pareilles hypothèses, les vraisemblances générales sont en faveur du maintien de l’acte. Pourtant l'idée des essentialia negotü doit de bonne heure s’être fait jour dans ces matières. Une mulla qui excédait le maximum légal était assurément nulle au moins pour l'excédent, et même sion l’avait payée, on devait pouvoir, d’après l’analogie de la condictio indebiti, s'adresser pour une réparation au successeur du magistrat. Les simples vices de formes au contraire préjudiciaient peut-être au magistrat qui se trompait, mais non à l'État. La ligne de démarcation difficile à tracer entre la défectuosité et la nullité de l’acte était fixée pratiquement par l'appréciation du magistrat compétent qui décidait toujours en dernier ressort. Cf. Zeitschrift der Savignystiftung, roman. Abth. 6, 270. — Au reste, la distinction des actes défectueux et des actes nuls est non seulement pour l’administration de la justice, mais pour tout le droit public, de l’importance la plus essentielle; par exemple, le censeur punissait par sa ποία le fait de réunir le sénat pendant la nuit (Aulu-Gelle, 14, 7, 8); mais la résolution prise dans cette séance n’était pas nulle.

ONE TN νιν κι σα

que, les contrats réels et consensuels sont munis d'action en l'absence de stipulation, si en général la bona fides prévaut en face du jus strictum, c’est là essentiellement un transfert des règles du droit du patrimoine de l’État dans le domaine du droit privé (1).

A cela correspond la différence de façon dont est administrée la justice dans les deux grands domaines où l’État intervient entre les citoyens en litigeet oùilagit dans sa propre affaire. Il peut y avoir eu une époque où la pratique juridique était la même dans les deux cas. Tant que la procédure entre deux parties en litige et celle entre le peuple et un citoyen aboutirent l’une et l’autre à la justice royale, il n’a pas pu y avoir de différence de forme entre la procédure civile et la procédure administrative. Les premiers procès étaient peut-être renvoyés plus fréquemment que les seconds à des représentants; le droit du roi d'instruire et de statuer lui-même était néanmoins identique dans les deux cas. Les choses changèrent lorsque le magistrat fut obligé de déléguer la fonction arbitrale de l’État à un ou plusieurs jurés : certaines contestations pécuniaires existant entre l’État et un particulier ont bien pu par exception être attribuées à la justice du préteur, comme nous l’expliquerons à la fin de cette section; mais, en somme cette justice était exclue lorsque le peuple était partie (2). L'idée grande et profonde du droit moderne de mettre l’État et les citoyens sur le mème pied et par suite un organe de l’État, la justice civile, audessus des autres organes de l’État dans les procès qui concernent la fortune publique, est étrangère en principe à la constitution romaine. Les actions relatives aux biens qu’a le peuple

(1) J'ai développé cette idée avec plus de détails dans mon étude sur les Origines de la vente et du louage (Zeitschrift der Savignysliftung, roman. Abth., 6, 260 et ss.). Cf. aussi tome IV, la th‘orie de la Censure.

(2) C'est à ce point de vue que l’organisation de la procédure de Servius Tullius est exposée dans Denys, 4, 25: Τῶν πρὸ αὐτοῦ βασιλέων ἁπάσας ἀξιούντῶν ἐφ᾽ ἑαυτοὺς ἄγειν τὰς δίχας καὶ πάντα τὰ ἐγχλήματα τά τε Vote χαὶ τὰ κοινὰ πρὸς τὸν ἑαυτῶν τρόπον διχαζόντων ἐχεῖνος διελὼν. ἀπὸ τῶν ἰδιωτιχῶν τὰ δημόσια τῶν μὲν εἰς τὸ χοινὸν φερόντων ἀδικημάτων αὐτὸς ἐποιεῖτο τὰς διαγνώσεις, τῶν δὲ ἰδιοτιχῶν ἰδιώτας ἔταξεν εἶναι διχαστάς. On ne peut voir dans ces ἀδιχήματα χοινά que les judicia publica au sens technique (p. 208, note 1),

Procédure administrative et procédure civile.

contre les particuliers sont en général soumises et celles qu'ont les particuliers contre le peuple sont toujours soumises à la cognitio des magistrats; c'est-à-direqu'iln’y a,en pareil cas, ni demandeur ni défendeur et que le magistrat saisi statue à la fois sur les droits du peuple et sur ceux du particulier. ἃ ce droit de l’État de statuer dans sa propre affaire correspond la manière plus libre dont, ainsi que nous l’avons expliqué, sont traitées les actions. Le juge pris pour arbitre ne peut rien sacrifier du droit d'autrui; celui qui est juge dans sa propre cause ne peut statuer que selon sa conscience, et, de mème qu’il peut aller plus loin que l'arbitre dans la voie du rejet de la demande, il n’est pas aussi lié que lui aux formes pour son admission. L’obligation qualifiée en droit civil du nom d'obligation naturelle ne donne pas d’action devant la justice arbitrale. Le droit d’agir en matière administrative n’est que l’appel à la conscience de l'autre contractant qui est la base de cette obligation naturelle.

Les fonctions arbitrales de l'État se concentrent dans la magistrature supérieure et, depuis la création de la préture, à peu près exclusivement dans la préture. Au contraire la justice administrative va naturellement avec l’administration. A l’origine, elle appartenait seulement à la magistrature supérieure. Plus tard elle se subdivise entre les divers magistrats ayant une compétence spéciale. Dans la mesure où ils ont à leur disposition les moyens d'exécution qui seront étudiés plus loin, ces magistrats, en particulier les édiles et les censeurs, ont, de droit, comme portion intégrante de leurs pouvoirs administratifs, la décision des litiges entre le peuple et les particuliers qui rentrent dans leur compétence. Π] n’y ἃ pas trace d’un appel au consul en vertu duquel il réforme la sentence rendue; autant que nous voyons, les magistrats spéciaux, qui sont eux-mêmes des mandataires du peuple romain, statuent toujours en premier et dernier ressort. On ne peut refuser au consul en face de l’édile le droit purement négatif de procéder à l’intercession en vertu de sa major polestas ; mais nous n’en trouvons aucune application et il ne peut pas avoir eu d'importance pratique. Assurément les consuls sont nécessairement restés compétents pour toutes les contestations d’ordre patrimonial qui ne rentrent pas

dans une compétence spéciale ; mais la compétence du censeur en particulier est entendue si largement que ces pouvoirs consulaires ne peuvent guère avoir eu d'efficacité pratique. C’est seulement dans la mesure où certains modes d’exécution sont réservés aux consuls (p. 175, note 1) qu'on peut, le cas échéant, avoir recours à ces derniers.

Pour exposer complètement l'organisation judiciaire relative à la fortune publique, il faudrait, dans la mesure où nos sources nous le permettent, suivre l’ordre d'exposition employé pour expliquer les différentes parties du droit civil. Un traité de droit | public doit principalement rattacher aux différentes magistra- 8 tures les renseignements à donner sur cet important sujet et nous ne pouvons ici que résumer les développements spéciaux dans un court aperçu d'ensemble.

Ἶ Les contestations de propriété entre l'État (publicum) d’un Contestation | côté et un particulier (privatum) de l’autre, sont en règle de la +, PS compétence du censeur ou du magistrat supérieur qui repré-

sente le censeur. — Il faut ajouter à titre d'exception, mais

avec une grande importance pratique, les pouvoirs judiciaires

des commissaires de partages des terres des Gracques, et des magistrats de même nature institués postérieurement. — Mais

on ne peut attribuer à la décision rendue dans un tel litige la

même autorité qu'a la sentence rendue par un juré civil. Le

principe, suivant lequel cette dernière érige entre les parties

15 fait en droit, appartient au droit « lié », et il doit avoir été légalement possible de renouveler un différend relatif au con-

flit de la propriété publique et privée, même lorsqu'il avait

fait l'objet d’un premier jugement (1).

Relativement aux dettes du peuple, il n’y a pas de procédure Dettes du peuple. de recouvrement forcé qui soit possible. Le soldat auquel on ne paie pas sa solde, le scribe auquel on ne paie pas son salaire, l’édile auquel on ne paie pas l'argent des jeux, le fournisseur ou l'entrepreneur de constructions que l’Ærarium ne satisfait pas à l'échéance se trouvent dans la situation où est le créan.

(1) L'édit de Tibère Alexandre (Ὁ. I. Gr. 4957, lignes 55 et ss.) semble supposer en Egypte la possibilité de revendications publiques répétées.

Créances du peuple.

cier du droit privé au cas d'obligation naturelle. Ils ont bien un droit légalement fondé, mais ils n'ont pas d'action qu’ils puissent intenter légalement.

Le magistrat ne peut, en cette qualité, être placé dans la position du défendeur qui succombe de la procédure prétorienne privée (1) ; et il est complètement impossible de suivre l’exécution contre l’État lui-même. Une action contre l'État pratiquement indépendante de l'arbitraire du défendeur apparaitaux Romains comme un non:sens ; pour eux un procès est un appel à une puissance supérieure à laquelle les parties se subordonnent ; en agissant ainsi, l'État abdiquerait (2).

Il ne reste donc au créancier de l’État, pour faire valoir sa créance, d'autre forme que le recours à la cognitio du magistrat. C’est ainsi que le fils de famille n’a droit en face du père, pour les créances de son pécule, qu’à une cognifio et non pas à un procès en forme. En pratique, ce mode de réclamation n’était aucunement dépourvu d'efficacité. Le particulier qui se jugeait lésé se plaignait auprès du magistrat que l'affaire concernait et de ses collègues ou de ses successeurs, et, de même qu'il est du devoir de l’homme honorable d'examiner sérieusement les prétentions soulevées contre lui, il est certainement du devoir du collège que l’affaire concerne de l’examiner avec soin et de la trancher consciencieusement, au besoin même en prenant l’avis d’un conseil. Il est fort possible que cette procédure, défavorable en la forme pour le particulier, fût en fait beaucoup plus souvent nuisible à l'État qu’à lui; car l'intérêt personnel à l'affaire qui stimule le défendeur de la procédure civile ne fonctionne pas ici au profit de l’État.

Il en est de mème pour les créances d’ordre patrimonial du peuple. Il peut s’agir de prestations dues par les citoyens pour lesquelles on peut peser sur la volonté à l’aide des modes de coerci-

(1) On ne trouve tout au moins aucune trace que, par exemple, le scribe à qui ses appointements n'étaient pas payés ait pu citer de ce chef le questeur devant le préteur. L'insuffisance possible des ressources de l’Ærarium suffisait à constituer pratiquement un obstacle à l'adoption de cette voie.

(2) Une action privée est possible contre le fisc, à la meilleure époque du Principat; car le prince n’est pas l’État.

tion, comme cela a lieu en matière de corvée, d'impôt et d’autres redevances (p. 163), ou bien la créance, comme toutes celles qui proviennent de contrats, peut-être de celles qui sont exclusivement soumises aux règles du droit des biens. L’étendue de l'obligation est, en cas de doute, toujours déterminée par le magistrat compétent : en matière de corvées, par le magistrat supérieur à l’origine et plus tard par l'édile; en matière d’impôt et de contrats, en principe par le censeur ou le magistrat qui le remplace. Nous sommes peu renseignés au sujet du recouvrement direct, qu'il faut nécessairement admettre en matière de corvées et qui a probablement aussi prévalu en matière d'impôts, car ces prestations elles-mêmes ont de bonne heure disparu. Mais, lorsque dans le régime postérieur l’exécution de lobligation ἃ été réclamée directement il n’a jamais été statué autrement que par la cognitio du magistrat entre le peuple et. les publicains sur l'étendue des droits transférés par le peuple aux publicains et de l’équivalent dû par ces derniers.

La procédure se trouve modifiée au cas d'éxercice indirect, quand l’État se substitue un particulier comme débiteur ou com me créancier. La première chose se produit par exemple quand le soldat réclame l'argent qui lui est dù du #ribunus ærarius redevable de la solde. La seconde chose constitue la règle pour les taxes dues à raison de la jouissance des domaines publics, pour les droits de douane, pour l'impôt sur les affranchissements; on use encore du même procédé si des services dus à l'État en vertu de la loi ou du contrat ne lui ont pas été fournis convenablement : un nouveau contrat est alors fait relativement à cette prestation et celui qui se charge du travail est invité à recouvrer la somme qui lui est due par l'État, mais qui doit être remboursée par le premier obligé, de ce dernier. Dans tous ces cas, la condition de la procédure civile, la dualité des parties, existe ; mais le juré du droit civil reste exclu, parce que le droit du peuple est même là 16 fondement de la procédure et que dans un pareil cas le jugement peut avoir éventuellement à déterminer l'obligation. C’est pourquoi le magistrat compétent, en particulier le censeur, est autorisé à renvoyer l'affaire à des jurés quand il constate que le litige porte

non pas sur l'obligation de faire la prestation, mais par exemple sur son accomplissement, ou encore quand il désire et provoque lui-même, par exemple dans des questions incertaines de taxes, sa constatation par des jurés. Si nous connaissions plus précisément le type juridique de la procédure étudiée au sujet de la censure, nous découvririons probablement que les jurys du censeur ont été facultatifs à la différence de ceux du préteur, que la cognitio du magistrat n’a été exclue là que dans les cas et dans la mesure où il l’a voulu. La juridiction prétorienne intervient, autant que nous sachions, beaucoup plus rarement. dans de tels cas. Si un particulier ἃ fait usage du droiït public de saisir qui lui appartient et que la contrainte indirecte qui résulte de son droit de retenir le gage se révèle comme inefficace, ce créancier gagiste est autorisé à agir devant le préteur contre le débiteur en paiement de la somme moyennant laquelle ce dernier avait le droit de reprendre le gage (1). Celui auquel incombe, en vertu d’un contrat avec le peuple, l'entretien d’un édifice public peut, si un particulier met cet édifice en danger

par ses actes, réclamer de lui la cautio damni infecti, comme

Recouvrement des créances du

peuple.

s’il était propriétaire, soit en vertu d’une clause expresse du contrat, soit en vertu de son interprétation, d'après l’intention présumable des parties (2).

Si c'est au censeur qu'il incombe spécialement de reconnaitre l'existence de la créance de l’État, le recouvrement de la créance ainsi reconnue revient au questeur. En pratique, son rôle est, au moins à l’époque récente, énormément restreint par le système de cession dont nous venons de parler. Le système de perception indirecte met à la place d'un grand nombre de débiteurs petits et en partie peu solides quelques débiteurs ordinairement solvables. Au cas d’insolvabilité, les choses doivent

(1) P. 184, note 2, Cette action a sans doute été la raison pour laquelle on comptait la pignoris capio parmi les legis actiones du droit privé, tout en ne se dissimulant point qu'elle n’y appartenait pas au sens propre (Gaius, 4, 29).

(2) Le redemptor cloacarum demande une sûreté à un constructeur à raison d’une construction nouvelle mettant les cloaques en péril (Pline, H. n. 36, 2, 6). Un cas analogue rapporté dans Cicéron, Verr. L. 1, 56, 146, est étudié, tome IV, au sujet de la Justice des censeurs.

s'être passées en général de même qu’en droit privé : la procédure de liquidation des censeurs, si la chose en demandait une, doit avoir été suivie de l'exécution par les questeurs d’une manière analogue à celle dont la manus injectio suit dans le droit des Douze Tables la res jure judicata. L'exécution contre le débiteur insolvable de l'État a nécessairement eu pour objet, comme celle du droit privé, la personne du débiteur et ses biens; cependant le questeur n'avait pas plus que le censeur le droit de vendre l'individu comme esclave; car il n’avait pas la prensio. L'intervention du consul doit avoir été requise pour cet acte extrême d'exécution (p. 175, note 1), et par suite on n’a guère dù aller jusque-là. En conséquence, l'exécution ἃ pris de bonne heure la forme de la vente de la fortune, pour laquelle le questeur était compétent sans autre formalité (4). Les adoucissements accordés par les Douze Tables au débiteur insolvable du droit privé, en particulier l’ajournement légal de la perte de la liberté,ne doivent pas avoir existé théoriquement au profit du débiteur insolvable du peuple; à ce point de vue comme aux autres, le droit qui s’applique ici est libre d’entraves. Mais, d’un autre côté, les arrangements conventionnels pris au cas d’insolvabilité et les règles coutumières existant à leur sujet, c’està-dire le jus prædiatorium, doivent avoir apporté des règles et une mesure à l'exécution opérée par les questeurs.

Dans le système de défense des droits patrimoniaux du peu-

Justice civile

dans les affaires

ple que nous avons jusqu’à présent étudié, son représentant se de l'Etat. met en face du particulier comme dépositaire de la puissance

publique et il crée et réalise son droit. Toute différente est la procédure où un individu représentant le peuple demande justice en son nom aux autorités compétentes pour les procès des particuliers, comme fait 16 tuteur au nom du pupille. Quoique cela rentre théoriquement dans la justice civile, le mieux sera d'ajouter ici les remarques qu’il faut faire à ce sujet dans cette partie générale de notre ouvrage.

Ce mode de représentation de l’État est d'ordre secondaire et

exceptionnel. Tel qu’il est organisé non pas comme un mode

(1) V. tome IV, la théorie de la Questure.

Protection de la propriété publique.

Amendes fixes.

nécessaire, mais comme un mode facultatif de faire constater les droits de l'État, il n’a aucune place en matière d'impôts, de taxes, de créances contractuelles. 1] n'intervient qu’en vertu de lois spéciales et conserve le caractère d’une intervention extraordinaire, souhaitable dans l'intérêt public, ce qui fait que les primes accordées au demandeur ont de bonne heure été établies dans ces procès. Les cas de ce genre, que nous a transmis le hasard, sont ici énumérés exclusivement à titre d’exemples.

Dans la sphère de la protection de la propriété publique, il faut citer la revendication prétorienne admise en matière d’aqueducs publics, dans laquelle la question de la possession intérimaire était toujours tranchée en faveur de l’État (4). L'action en revendication peut avoir été exercée de même pour le compte de l’État en matière de voies publiques. De nombreux interdits prétoriens poursuivent des buts analogues sous la forme de simples créances privées.

Les amendes fixes instituées en faveur de l'État appartiennent absolument à ce domaine. Elles sont sans exception établies par une loi spéciale, qui attache à une infraction déterminée cette conséquence légale qu’une certaine somme dont le montant résulte de la loi même devra être payée à l’État. Il est indifférent que cette somme soit fixée en chiffres par la loi, ou qu’il faille encore un calcul d’estimation, comme c’est le cas pour les peines fixées à une quote part de la fortune (2), ou bien à la valeur matérielle de la chose, ou à la réparation du préjudice, et à leurs multiples (3).11 n'est pas rare de trouver, placée dans les lois pénales à côté de la mulla fixe, la multa

(1) Cela résulte d'un fragment (rapporté dans Festus, v. vindiciæ, éd. Mueller, p. 376) d’un discours du censeur Caton contre L. Furius relatif à une amende pour usage abusif des eaux publiques :... 5. prælores secundum populum vindicias dicunt.

(2) Une formule de peine fréquente était : «mille as de moins que la moitié de la fortune » (mille minus dimidium familiæ multa esto: Caton, dans Aulu- Gelle, 6[7], 3, 37; Fronto ad Antoninum imp. 1, 5, éd. Naber, p. 103).

(3) La formule est : Quanti ea res erit, tantam pecuniam (par ex. loi municipale de Malaca, c. 62), ou éantum et alterum tantum (populo) dare damnas esto (par ex. même loi, ὁ. 67). 1

arbitraire, dicta ou inrogata par le magistrat (p.181). Cela signifie qu’à côté d’elle le magistrat qui a le droit de coercition est encore invité à user de son droit de prononcer des amendes; de sorte que les deux procédés juridiques existent concurremment l’un à côté de l’autre, sans pouvoir être cumulés (4). L'existence des amendes fixes peut être prouvée à partir de la seconde moitié du sixième siècle (2); et elles sont, pour certains cas, sans doute beaucoup plus anciennes. Néanmoins, cette forme de peine pécuniaire, qui écarte l’arbitraire du magistrat, apparait comme la plus récente des deux; car elle s'étend constamment aux dépens de la mulfa arbitraire et la remplace de plus en plus. Conformément au développement général de la constitution romaine, dont la tendance invariable est de lier la puissance des magistrats, le droit de coercition du magistrat, qui primitivement était appelé à prononcer l'amende lorsqu'il devait en être infligé une à un particulier, perdit toujours plus

(1) Le plus ancien exemple de cette amende portée sous une alternative est fourni par le statut du bois sacré de Luceria (Ὁ. I. L.IX,782 = Bruns, Fon- Les juris, 5 éd. Ὁ. 241 : Sei quis arvorsu hac faxit, [in] ium quis volet pro jouticatod n(umum) I [plutôt ΠῚ manum inject[ilo estod : seive magli]steratus volet moltare, [lilcetod. L'action personnelle du droit civil, dont la forme est la plus rigoureuse, se rencontre donc là comme action populaire à côté de la mulla inrogata; cependant 16 versement de l’amende au peuple y est probablement pensé, mais n’y est tout ou moins pas prescrit expressément. La loi de Bantia, ligne 8 (C. 1. L. I, p. 45), menace celui qui y contreviendra, ou d’une amende arbitraire, si un magistrat (ayant le droit de prononcer des mullæ) veut bien en prononcer une, ou d’une amende fixée par la loi même, que tout magistrat à qui il plaira pourra réclamer (eam pequniam quei volet magistratus exsigilo), en demandant au préteur l’organisation d’un tribunal de récupérateurs et en faisant condamner devant lui le défendeur à l'amende au profit du peuple. La même alternative se retrouve dans la lex Tudertina (Ρ. 168, note 2) : ou action en paiement de l’amende fixe, sans doute par la voie civile, ou prononciation d’une amende de chiffre arbitraire avec provocatio au peuple. Le magistrat demandeur avait le choix ; s’il y en avait plusieurs à vouloir agir, le premier qui agissait l’emportait probablement sur l’autre.

(2) Le vieux règlement du bois sacré de Luceria (note 1) et la formule du temps de Caton citée p. 204, note 2, sont, à ma connaissance, les plus anciens exemples certains d’une multa légale excluant l'arbitraire du magistrat; car la novi exempli rogatio, de l'an 386, ut, si M. Furius pro dictatore quid egisset, quingentum milium ei multa esset (Tite-Live, 6, 39), qui est au reste anormale en sa qualité de privilegium, peut difficilement être tenue pour historiquement digne de foi.

Poursuite en paiement des amendes.

de terrain, et finalement ne subsista que dans des peines insignifiantes.

La loi spéciale qui organisait la peine était régulièrement accompagnée de dispositions également spéciales sur son mode de recouvrement, et par suite la marche de la procédure présentait les plus grandes diversités. Cependant on peut discerner les principes directeurs.

L’amende fixe est considérée comme une #ulta aussi bien que l’amende prononcée parile magistrat; elle lui équivaut comme résultat (1); mais, quant à sa nature, elle constitue plutôt une créance pécuniaire conditionnelle de l’ærarium contre un particulier : celui qui enfreindra la loi sera obligé à payer cette somme à l’État, comme dit la formule : dare damnas esto. La

source délictueuse de la créance est rejetée à l'arrière-plan,

tout comme dans les sponsiones conditionnelles et les stipulations pénales du drait privé. Au point de vue de la forme, cette créance de l’État cuïncide absolument-avec celle qui nait pour lui d’un legs générateur de créance (/egatum per damnationem).

Par une application logique de cette conception, tandis que la multa prononcée parle magistrat est poursuivie par les voies du droit criminel et conduit éventuellement à la provocatio ad populum, amende fixe n’est jamais réalisée par cette voie (2), et la procédure nécessaire pour vérifier que la condition de laquelle dépend la créance est accomplie (3), c'est-à-dire pour prouver l'infraction, est absolument une procédure civile. Les autorités à lacompétence desquelles elle appartient sont, lorsque

(1) Mulla est déjà employé par Caton (p. 204, note 2) et l’est aussi par la lex Tudertina (p. 168, note 2) dans le sens d'amende fixe. Mais il semble que, dans la langue légale rigoureuse, on disait alors plutôt populo dare damnas eslo.

(2) Huschke (Multa und Sacramentum, particulièrement p. 266et ss.) n’a pas reconnu cette incompatibilité, également évidente en logique et en pratique, de l’amende fixe et du judicium populi. C’est le défaut capital de sa théorie de cette institution, qui était avant lui absolument négligée et qu’il a d’ailleurs élucidée sous bien des rapports.

(3) Lorsque le montant de la peine n’est pas, dés le principe, fixé en chiffres, cette procédure d’information comprend aussi la détermination en argent du montant de la peine.

REUE

les lois n’en disposent pas autrement (1), le préteur, et, pour peu qu'il s'agisse d’infractions commises par des citoyens Romains, le préteur urbain (2), etles jurés de la procédure civile (3). On peut, par conséquent, distinguer la procédure suivie en matière de multæ arbitraires et celle suivie en matière de multæ fixes, en disant que, dans la première, c’est le peuple qui statue en dernier ressort et que, dans la seconde, c’est le jury. Lorsque les lois les combinent toutes deux, elles laissent donc au magistrat le choix de déférer l’infraction au peuple ou à des jurés. Et la justice du peuple a donc étéaussi dans cette matière, comme dans les procès capitaux, progressivement remplacée parle jury. — En général, la procédure parcourt les deux phases de la procédure civile: le préteur instruit l'affaire et le juré ou les jurés, habituellement des récupérateurs (4), rendent leur décision en vertu de la formule qui leur sert d’instruction. Par exception et, à la fin de la République, pour des catégories complètes d’affaires importantes, le préteur ἃ été invité à ne pas seulement instruire le procès, mais à présider les débats et à les diriger, sans d’ailleurs y avoir le droit de vote (5). Cette forme de

(1) L’édit d’Auguste relatif à l’aqueduc de Venafrum (Ὁ. I. L. X, 4842) porte contre ses dégradations des amendes fixes et 165 soumet à un judicium reciperatorium qui sera constitué par le préteur pérégrin. La loi Julia agraire

de 695 (ὁ. 55) soumet l’amende de 5000 sesterces qu’elle porte contre le déplacement des bornes placées en vertu de ses dispositions, au curator qui hac lege erit et éventuellement aux magistrats municipaux; mais cette multa ne tombe pas dans le trésor de Rome, elle tombe dans celui de la cité intéressée.

(2) Cela résulte du caractère civil de l’action; on peut argumenter dans le même sens de ce quela procédure suivie contre Q. Opimius, qui est de même k nature en dépit des divergences de forme, se déroule devant le préteur urι bain (p. 208, note 1). Le magistrat compétent n’est nommé nulle part ail-

leurs ; maïs il n’y en a pas non plus d’autre qui soit indiqué nulle part.

(3) Dans la loi Julia agraire, l’amende précitée est formulée comme suit :

Is in terminos singulos… sestertium V milia nummum in publicum eorum, quo- : rum intra fines is ager erit, dare damnas esto deque ea re curatoris qui hac lege erit (ou des magistrats municipaux) juris dictio reciperaltorumque (pour

les magistrats municipaux judicisque) datio addictio eslo. . (4) La preuve en est particulièrement dans la loi de Bantia (p. 205, note 1)

Ι et dans celle de la colonie Genetiva. Cf. note 3. Cette prédominance des 4 récupérateurs est encore un indice de l’origine relativement récente de : l'institution.

(5) Gela s’appelle judicium exercere. C’est ainsi que fut conduit le procès contre Q. Opimius (Cicéron, In Verr. ἰ. 1, 60).

procédure le judicium publicum (1) ou la quæstio de la terminologie moderne ἃ par la suite, ainsi que nous l’avons déjà remarqué (p. 192), absorbé toute la procédure criminelle. Nous en traiterons d’une manière plus approfondie au sujet de la préture.

pur tout magie. Le droit d'agir (petitio) (2) appartient à l'État. Le point de savoir qui aurait qualité pour le représenter paraît avoir ététranché distinctement dans chaque loi pénale. En règle, le droit d'agir était accordé ou àtout magistrat ou à tout citoyen (3). Le principe fondamental semble avoir été, jusqu’à la fin de la République, que les grosses amendes, en particulier celles qui présentaient un caractère politique, ne pouvaient être poursuivies devant le préteur que par un magistrat (4); le droit des

(4) Cicéron, Verr. 1. 1, 60, 155, appelle ainsi le procès en paiement d’une multa dirigé devant le préteur contre Ὁ. Opimius. Le judicium publicum rei privalæ, établi par la loi Plætoria protectrice des mineurs (Cicéron, De d. n. 3, 30, 74; cf. De officiis, 3, 15, 61) n’est pas autrement connu; mais il peut facilement avoir été un procès semblable en paiement d'amende. La procédure des quæstiones, pour laquelle cette désignation est technique (cf. tome ΤΙ, la théorie de la Préture, sur la présidence des quæstiones) est également une procédure suivie dans un intérêt public devant le préteur et des jurés. Même lorsque l’action y est en pratique formée pour des créances privées, comme par exemple en matière de repetundæ, elle est considérée légalement comme intentée pour le compte du peuple : la preuve en est que le montant de la condamnation est recouvrèé par le questeur. — Judicium publicum οἵ judicium populi semblent, autant que nous pouvons juger, avoir eu, dès le principe, une acception différente. La première expression appartient au droit civil et désigne le procès civil intenté pour le peuple sous la présidence d’un magistrat, la seconde désigne l'instance de provocation de la procédure criminelle.

(2) Petere est l'expression technique pour toute action civile ir personam, par conséquent aussi pour la nôtre. Multam petere (Ad Her. 1,11, 20; Cicéron, Brut. 3%, 181. Verr. 1, 60,155. Pro Cluent. 33, 91. 35, 96. 37, 103) est, par suite, opposée à mullam dicere et inrogare. Cependant, de même que la damnalio : ‘est qualifiée du nom de mulla, la petitio est aussi qualifiée de celui d’accusatio (Cicéron, Pro Cluent. 34, 93, et ailleurs) et en revanche la loi de Todi (p. 168, note 2) appelle l’inrogation de l’amende populi judicio petere. Dans les deux cas, le point de vue du fait l'emporte sur les formules juridiques rigoureuses.

(3) Parmi les lois municipales espagnoles, celle de la colonie Geneliva, qui date de l'époque de César, établit (c. 95, et mon commentaire, Ephem. epigr. II, p. 141) l’une à côté de l’autre la multæ petitio par le magistrat (si Ivir præfectusve ex re coloniæ petet) et celle par le simple citoyen (si privatus pelet). |

(4) La limitation du droit d’agir au magistrat est portée expressément par

magistrats de prononcer arbitrairement des multæ se prolonge

donc, dans une certaine mesure, dans ce privilège de poursuite

en matière de multæ fixes (1). Pour l’exercice effectif de ce privilège, il faut citer en premier lieu les questeurs, soit parce que les invitations d’agir ainsi formulées d’une manière générale s'adressent probablement en première ligne à la classe la plus inférieure de ceux qu'elles visent dans chaque cas particulier (p. 191), soit parce qu’il parait à propos que les autorités spécialement affectées au recouvrement des créances liquides de l’État s’occupent aussi de préférence de la liquidation de celles qui ne le sont pas. Nous rencontrons cependant aussi un procès de ce genre intenté par un tribun du peuple (p. 208, note 4), et on peut même se demander si le préteur lui-même n’était pas en droit d’agir soit devant un autre préteur, soit devant luimême (2). — Il peut encore être arrivé que non pas tous les magistrats, mais seulement certains fussent appelés à agir ; cependant il n'existe pas pour Rome d’exemple de telle disposition (3).

la loi de Bantia comme par celle de Todi (p. 205, note 1). Elle s’appliquait également à la multa prononcée par la loi de Sulla sur la quæstio inter sicarios; cela résulte de ce que, dans la poursuite en prononciation d'amende contre ἃ. Junius, le demandeur est un tribun du peuple et ne peut visiblement agir que jusqu’à la fin de ses fonctions ((ïicéron, Pro Cluent. 33, 91. 34, 94). Je ne connais pas d’hypothèse où une action analogue ait été intentée par un particulier. ;

(1) C’est encore un argument pour que, en dehors des délits de droit commun, la multa fixe ne soit pas très ancienne; car il est étranger à l’esprit de l’ancien droit d'amener un magistrat à agir devant un magistrat, sans parler de ce que cela aboutirait, à l’époque la plus ancienne, à faire agir le magistrat devant lui-même, comme au reste nous le voyons à l’époque récente (note 2).

(2) Il est dit expressément, dans la loi municipale de la colonie Genetiva, que le duumvir peut intenter cette action civile devant le duumvir. On peut entendre cette disposition en ce sens que l’un des collègues jouerait le rôle de magistrat et l’autre celui de demandeur. Mais, dans l’action civile indiquée par Cicéron, Divin. in Cæc. 17, le représentant du gouverneur agit devant lui-même, nomme les récupérateurs et s’envoie en possession, après que les récupérateurs ont statué en sa faveur.

(3) La lex coloniæ Genetivæ limite l’autorité pénale aux magistrats supérieurs (vir præfectusve). Si le statut du bois de Spolète (Bruns, Fontes juris, 5e éd. p. 241), porte : Sei quis scies violasit dolo malo, Jovei bovid piaclum datod et a(sses) CCC mollai suntod : ejus piacli mollaique dicator[ei] exactio est{od], le dicator est probablement le magistrat, auquel appartient, dans le système local, le jus dicandi (cf. tome IV, la section des duo viri ædi dedi-

Droit Pug. Rom. t. I. 2° édit. 14

par tout citoyen.

— Sous le Principat, le privilège des magistrats en matière de poursuite disparut, tout comme disparut, avec la chute de la justice du peuple, la multæ inrogatio des magistrats, à laquelle il était lié par une étroite parenté.

Tout citoyen a le droit d'agir à raison des délits commis contre les biens de l’État, en particulier du vol (furtum publicum, peculatus) (1) ou de l’endommagement(damnum injuria datum) (2) de ce qui appartient à l’État. Ces actions rentrent dans celles qui ont pour objet des amendes fixes, même si, comme les actions analogues du droit privé, elles se mesurent sur la valeur de la chose ou du préjudice ou sur leurs multiples ; mais les lois pénales paraissent aussi avoir parlé pour de telles hypothèses d’amendes fixées en chiffres (note 2). Ces actions en indemnité, qui n’excluent point la multa inrogala, (3) peuvent fort bien avoir existé dès l’époque la plus ancienne (4), et les primes accordées aux accusateurs dans ces

candæ), par conséquent sans doute, selon l’analogie de Rome, le magistrat supérieur. L’édit d’Auguste sur l’aqueduc de Venafrum donne l’action fondée sur la dégradation de cet aqueduc au mandataire du conseil de la cité

(ligne 65 : Ex decurionum decreto agenti).

(1) Il y ἃ au moins une indication en ce sens dans le fait que les détournements des publicains sont dénoncés au préteur urbain (Tite-Live, 25, 3, 12, rapproché de c. 1, 11). :

(2) Cicéron, Brut. 34, 131 : Eodem tempore accusator de plebe L. Cæsulenus fuit, quem ego audivi jam senem, cum ab L. Sabellio multam lege Aquillia damni injuria (le texte qui nous est parvenu porte justilia) petivisset. D'après ce renseignement, la loi Aquillia paraît s’être appliquée même aux dommages causés à l’État et les avoir, dans des cas déterminés, frappés d’amendes fixes. Il n’est pas possible que l’expression mulla ait pu viser la simple indemnité au double entraînée au cas de négation par l’action de la loi Aquillia.

(3) Un délit privé commis contre le peuple, par exemple un vol des deniers conservés dans le trésor, a naturellement pu être poursuivi au point de vue criminel, comme lésant le peuple. Le concours de la multa inrogataet de l’amende fixe est familier aux Romains. Le préjudice du peuple peut être envisagé des deux façons et les différentes actions peuvent concourir électi= vement ou cumulativement.

(4) Le procès fait par l’accusator de plebe, que cite Cicéron (note 2), se place vers l’époque de la guerre sociale. IL faut même probablement rapporter à ce point une règle, selon toute apparence très ancienne, bien qu’elle ne nous soit transmise que par Justinien, Inst. 4, 10, pr. (car, d’après la meilleure lecture, Gaius, 4, 82, n’énumère pas les différentes hypothèses) : la règle d’après laquelle la coutume ancienne permettait d'agir allerius nomine pro populo, pro libertate, pro tutela. Il est difficile que cet agere pro

Ε matières non-politiques peuvent elles-mèmes remonter à un Ε. temps très reculé. — Cette procédure a, par la suite, de plus en Ξ plus gagné de terrain. La procédure accusatoire, à laquelle elle ἐ correspond, ἃ peu à peu envahi et occupé tout le domaine de la procédure criminelle; dans le droit du patrimoine de l’État, en tant qu'il concerne les créances nées de délits, c'est également la simple action populaire, parente de la procédure d’ac- # cusation, qui domine exclusivement sous le Principat.

Le recouvrement de ces sommes elles-mêmes concernait pro- Procédure d'exébablement le questeur, lorsque l’exécution n'était pas réglée autrement par des dispositions spéciales (1). ᾿

Les voies de droit admissibles contre tous les décrets des Intercession. magistrats, en particulier l'appel à l’intercession contre le magistrat égal ou inférieur, sont communément applicables dans notre matière.

Il y a une difficulté spéciale, dont nos sources ne donnent pas pr ον la solution. Elle est relative à la situation des esclaves de l’É- μὰ Mn > tat au point de vue du droit du patrimoine. La capacité d'agir, qui, d’après la conception du droit romain, est reconnue à l’esclave, est, dans certaines limites, transportée à son maître. L’État lui-même pouvait donc conclure ainsi, dans les formes ordinaires du droit privé, des actes juridiques, par exemple acqué-

ΤΡ un droit de propriété par la mancipation que son esclave se faisait faire d’une chose (2), un droit de créance par la sti-

populo se rapporte en première ligne aux différentes actions populaires fondées sur des lois spéciales qu'énumèrent les recueils juridiques; il est probable que la règle fut établie à l’origine relativement aux délits privés de furtum et de damnum injuria commis envers l’État, bien que les renseignements qui nous sont parvenus ne la mettent pas dans un rapport direct avec ces délits.

(1) C’est ainsi que, lorsqu'un tribunal qui siège sous la présidence d’un préteur a reconnu qu’une amende fixe a été encourue, le recouvrement et, le cas échéant, la vente des biens incombent à ce préteur et non pas au Ε΄ questeur (Cicéron, Verr. 1. 1, 00, 156). La loi agraire de César (c. 55, p. 265 ἥ de l’éd. des Gromatici de Lachmann) attribue aussi au magistrat qui dirige le procès le recouvrement de l’amende prononcée. Le recouvrement des sacramenta par les tres viri capitales peut encore être rapporté à cela ; car ces δ. sacramenta doivent sans doute aussi être regardés comme des amendes de D: procédure.

(2) Tacite, Ann, 2, 30 : Tiberius mancipari singulos (les esclaves de Libo)

Judicium legitimum, imperio continens.,

pulation qu'il faisait d’une somme. Il pouvait de cette façon . entrer dans presque tous les rapports de droit qu’amènent les relations inter privatos. Or, s'il naissait de ces rapports une contestation, elle ne pouvait être tranchée que par la juridiction prétorienne. Il faut donc qu'il y ait eu une organisation à l’aide de laquelle l’État ait pu, à raison de l’acte de l’esclave, comparaitre devant le préteur comme demandeur ou défendeur. Mais on ne sait à qui il appartient, dans de pareils procès, de représenter l’État. Il est possible que les esclaves publics, qui jouissaient, verrons-nous, du droit de tester et de la dualité de nom, aient aussi pu représenter le peuple en justice, lorsqu'un contrat conclu par eux lui donnait le rôle de partie.

La juridiction civile (1) embrasse la décision de toutes les contestations qui peuvent surgir entre les membres de l’État et plus largement entre ses justiciables ; et, par suite elle comprend une portion importante des matières qui rentrent aujourd’hui dans le droit criminel, en particulier toutes les atteintes à la propriété (p. 185). Elle suppose par conséquent la présence des parties et l'intervention comme arbitre du magistrat ᾿ qui juge. Dans les affaires du peuple, la distinction des parties (p. 197) et la justice arbitrale sont, ainsi que nous l’avons vu, exclus en principe, sauf quelques cas exceptionnels, et c’est là ce qui trace la ligne de démarcation par rapport à la juridiction civile. Cette juridiction arbitrale n’est pas ordinairement exer-

actori publico jubet. 3, 67. On ne sait rien de plus précis sur la situation de ces esclaves publics. Dans les municipes, il y a, à côté des servi actores (Pline, Ep. T7, 18, 2), des magistrats du même nom qu’il ne faut pas confondre avec eux.

(1) Il va de soi que la théorie de la juridiction ne peut être ici qu'esquissée. Parmi les exposés spéciaux donnés dans les manuels de procédure civile, celui de Bethmann-Hollweg, Civilprozess, 2, 91 et ss. est de beaucoup le meilleur ; naturellement le sujet n’y est envisagé qu’au point de vue du pur droit civil, bien qu’il puisse assurément être traité d’une manière plus générale comme partie intégrante de l’organisation de l’État romain.

cée par le magistrat, mais par le juré ou les jurés appelés par

lui à juger l’affaire et c’est cette intervention de la procédure par jurés qui ne se rencontre jamais dans la procédure eriminelle ancienne et qui ne se rencontre que rarement dans la procédure administrative, cette instruction du procès par le magistrat (jus) séparée du jugement proprement dit (7udicium), que l'on entend principalement, et dans le langage rigoureux exclusivement, par le terme /uris dictio(1). Les limites primitives de cette justice arbitrale sont tracées étroitement : elle n’intervient « légalement » que dans le territoire domi, entre deux citoyens et devant un juré unique (wnus judex). Toutes les fois que l’on sort de ce cercle originaire, par exemple si le procès a lieu entre un citoyen et un non-citoyen jouissant de la protection légale ou entre deux non-citoyens de cette espèce, s’il ne doit pas être tranché par un juré unique mais par plusieurs (recuperatores ), ou s’il doit l'être dans le territoire mn, il est considéré comme ne se fondant pas directement sur la loi mais sur le pouvoir discrétionnaire du magistrat, sur l’èmpe-

rium (2), — À cette administration de la procédure s’est ajouté Autres voies de le règlement par l'autorité publique d’autres rapports de droit intérôts privés.

privé : ainsi la satisfaction donnée par le magistrat à certaines prétentions juridiques, en imposant aux parties la nécessité de former un lien d'obligation qui conduit à l’action ordinaire devant l’unusjudex (prætoriæ stipulationes) ; ainsi l'attribution des masses de biens venant d’hérédités ou de faillites ( bonorum possessiones, missiones in bona), et en particulier la détermination du rang entre les ayants-droit ; ainsi le règlement de prétentions qui, bien que n’étant pas légalement fondées quant à la forme, furent avec le temps de plus en plus prises en considération, comme par exemple dans la restitution 2n integrum et d'autres procédures extraordinaires. Tous ces actes se ressem-

(1) Ulpien, Dig. 2, 1, 3 : Jurisdictio est eliam judicis dandi licentia, et beaucoup d’autres textes.

(2) C’est là-dessus que repose l’opposition du Judicium quod legitimo jure consistit (dans la langue habituelle, judicium legilimum) et du judicium quod imperio continetur (dans la langue habituelle, judicium imperio conti-

nens) dans Gaius, 4, 103 et ss. (cf. 3, 181. 4, 80).

PE ΦΧ NS Ψ TR VS ME IT ARR RE 7 PRO NE MIN AE CU AMC re Le CAEN QAR LEE Δ ΟΝ, ἃ, dde es ANNE | Are ET ὩΣ EPL) : # 7. 2 ἡ ἢ L AL-S = d DA EE ν᾽ Ἂ 2 πο νὴ τ 3 7 AUS NON) ET ᾿ " δον (ET ‘ à ; ne ξι 4 ς ἡ ν᾿

blent, au point de vue positif, en ce qu ils règlent des rapports de pur droit privé, n’intéressant pas l'État comme tel, et, au point

de vue négatif, en ce qu’il n’est pas pourvu à ce règlement par la

nomination d’un juré unique. Ils sont dans un rapport étroitavec la juridiction, et souvent on les y fait rentrer (1). Mais, dans un langage rigoureux, on fait plutôt pour eux, en particulier pour les envois en possession de biens et les restitutions in 2ntegrum cités en dernier lieu, comme pour la procédure qui s'écarte des strictes règles légales : on les ramène aux pouvoirs généraux qui résultent de la magistrature supérieure (émpe-

Situation du ma- rium), et on les distingue dela juridiction (2). — Le genre d’ac-

gistrat au point

de vue de l'admi- {iVIté EXerCé par le magistrat dans la juridiction et les actes ofjustice civile. ficiels qui s’y rattachent, n'est pas du tout ce que nous appelons l’administration dela justice. La décision des procès appartient le plus souvent à un ou plusieurs jurés, et le magistrat n’a même plus après leur nomination, sauf dans des hypothèses spéciales, la direction de la procédure. En revanche, il exerce

une haute activité directrice, parente de l’activité législative,

(1) Ulpien, Dig. 42, 1, 5, pr. blâme l’édit d'employer l’expression jurisdictio

pour la procédure extra ordinem: Melius scripsisset : cujus de ea re notio est. Cet emploi abusif de jurisdictio se rencontre encore ailleurs, par ex. Dig. 2, 15, 8, 18.

(2) La jurisprudence romaine a principalement développé cette terminologie relativement aux magistrats municipaux qui ont la jurisdictio et qui n’ont qu’elle : Ea, dit Paul, Dig. 50, 1, 26, quæ magis imperii sunt quam juris dictionis, magistratus municipalis facere non potest. Il est fait allusion par là à toutes les mesures qui n’ont pas pour caractère d’être introductives d’instances, à la bonorum possessio et à l'in integrum restitutio (Paul, eod. Loc.) comme aux actes de juridiction gracieuse. Cet imperium qui complète la jurisdictio est désigné par Ulpien (Dig. 2, 1, 3) par l'expression peu heureuse d’imperium mixtum, cui etiam juris dictio inest, en opposition à l’êmperium merum, au jus gladii indépendant de la juridiction civile. A côté de la jurisdictio et de l’imperium qui en dépend, on distingue encore les attributions accidentelles; ainsi Ulpien, dit (Dig. 26, 1, 6, 2): Tuloris datio neque imperii est, neque juris diclionis, sed ei soli competit, cui nominatim hoc dedit vel lex vel senatus consultum vel princeps ; il faut se rappeler à ce sujet que la nomination des tuteurs par le magistrat ne constituait aucunement dans le principe une des attributions exclusives du préteur urbain (Ulpien, 11, 48. 24), et que par suite elle n’a pas pu, comme les actes indiqués plus haut, se greffer sur la juridiction, bien qu’elle rentre assurément dans le 7us dicentis officium (Dig. 2, 1, 1). Cette dernière distinction est faite principalement parce que l’on peut bien déléguer la juridiction et l’imperium, mais non les attributions reçues ainsi à titre spécial (Dig. 2, 15, 8, 18).

ΟΝ nc SA ὑπ ce + ὡς » ἢ »" ἜΝ, ΠΝ "εἶ +

Ἔν MU DR MEN RER τον le ΨΥ ἢ

qui consiste à appliquer ou à étendrele droitnational aux espèces concrètes particulières, soit pardes instructions adressées aux jurés (formula) ou des prescriptions adressées aux parties (interdictum (1), decretum) pour des espèces particulières, soit par des règles générales adressées au public (edictum).

La juridiction civile est, comme le commandement militaire, un élément nécessaire non seulement de la puissance royale ou de la puissance consulaire la plus ancienne (2), mais de la magistrature supérieure en général. Elle ne se rencontre dans aucune magistrature inférieure ou originairement plébéienne, et elle ne fait défaut dans aucune magistrature supérieure. Et précisément pour cela elle est, tout comme le commandement militaire, qualifiée dans la forme du nom d’imperium (3). Néan-

(1) L’interdictum diffère de la formula plus quant à la forme que quant au fond ; c’est un ordre adressé par le magistrat aux deux parties en litige, en face duquel le juré décide par quelle partie il a été enfreint.

(2) Denys, 10, 1: Τὸ μὲν ἀρχαῖον οἱ βασιλεῖς ἐφ᾽ αὑτῶν ἔταττὸν τοῖς δεομένοις τὰς δίχας... ὡς δ᾽ ἐπαύσαντο μοναρχούμενοι, τοῖς κατ᾽ ἐνιαυτὸν ὑπατεύουσιν ἀνέχειτο τά τ᾽ ἄλλα τῶν βασιλέων ἔργα χαὶ ἡ τοῦ διχαίηυ διάγνωσις χαὶ τοῖς ἀμφισβητοῦσι πρὸς ἀλλήλους ὑπὲρ ὁτουδήτινος ἐχεῖνοι τὰ δίκαια οἱ διαιροῦντες ἤσαν. La légende fait mieux ressortir l'administration de la justice pour les décemvirs, (p. 41, note 1) que pour les consuls ; elle la mentionne pourtant aussi pour ces derniers ; ainsi il est dit d’Ap. Claudius, consul en 259: Quam asperrime poterat jus de creditis pecuniis dicere (Tite-Live, 2, 27; Denys, 6, 24), de L. Cincinnatus, consul en 204: Διχαστήρια ἁπεδίδου τοῖς δεομένοις ἐκ πολλῶν παρειλχυσμένα χρόνων καὶ τὰ πλεῖστα τῶν ἐγχλημάτων αὐτὸς ἴσως at διχαίως διέχρινε, δι᾿ ὅλης ἡμέρας ἐπὶ τοῦ βήματος χαθεζόμενος, εὐπρόσοδόν τὲ χαὶ πρᾶον χαὶ φιλάνθρωπον τοῖς ἐπὶ τὴν δικαιοδοσίαν ἀφιχνουμένοις ἑαυτὸν παρέχων (Denys, 10, 19). Lorsque Coriolan et Kæso Quinctius, en face de l’accusation capitale dirigée contre eux par les tribuns pour offense aux plébéiens, demandent à être traduits devant les consuls (Denys, 7, 34. 10, 5. 7), c’est encore de la procédure civile, en première ligne de l’action d’injures qu’il s’agit. Ce que Pline dit, H, n. 7, 60, 212, de l'annonce des heures par l’accensus consulum se rapporte aussi à l’époque où ils exerçaient la juridiction.

(3) Certainement imperium est employé, dans la langue habituelle, pour désigner le commandement militaire et fréquemment par opposition à la juridiction (p. 133); mais cela n'empêche pas, que lorsqu'il faut indiquer le fondement juridique de la juridiction, on désigne l’imperium au sens large, la puissance générale attachée aux hautes magistratures. Nous avons vu que l’on ne fait ressortir l’imperium comme fondement juridique que dans le cas où le magistrat n’exécute pas simplement la loi, mais se meut d’une façon indépendante, et qu’en partant de là, l’on a divisé l’administration de la justice civile en Juris dictio et en imperium; mais le judicium legitimum repose aussi sur l’imperium, en ce sens que la loi a invité le préteur à user de son imperium pour organiser cette instance. Imperium n’est guère

Imperium judiciaire.

Juridiction des édiles.

Juridiction gracieuse.

moins cette règle générale demande à être fixée de plus près.

Les magistrats inférieurs sont aussi absolument dépourvus de la juridiction que du commandement militaire (1). La création des édiles curules, a eu pour conséquence la reconnaissance de leur juridiction sur les actes faits au marché. Mais il n'y ἃ pas là d'exception ; car ces édiles, occupent, verrons-nous, une position intermédiaire entre les magistrats supérieurs et inférieurs et participent donc à l’emperium judiciaire (2). — Quant aux magistrats plébéiens, la juridiction leurest de tout temps restée aussi interdite que le commandement militaire, bien que les tribuns du peuple aient, par leur droit d’intercession, matériellement exercé sur elle une influence essentielle.

Le principe que tous les magistrats supérieurs ont en cette qualité la juridiction, qu'elle ne peut jamais en la forme être séparée de la magistrature suprême, se révèle avec clarté dans cé qu’on appelle la juridiction gracieuse, ou, selon l’expression technique de Rome, dans le droit de faire accomplir devant soi une /egis actio (3), dans le droit de procéder à un acte tel qu’une adoption, une émancipation, un affranchissement, une 17) jure cessio. Ge droit, dans l’exercice duquel la procédure n’est qu’une apparence etil n’y a de parties compa-

employé en matière de juridiction dans d’autres tournures ; lorsque Caton (dans Aulu-Gelle, 10, 23) dit du juré du judicium de moribus : Imperium quod videtur habet, il lui attribue par là, en un certain sens, à titre de comparaison, « une liberté d’action analogue aux pleins pouvoirs du général. »

(1) On verra, dans les parties qui les concernent, que les décemvirs litibus judicandis et les tres viri capitales n'ont pas la juridiction qui appartient aux magistrats, mais le rôle de jurés, et que les præfecti, lors même qu’ils sont magistrats, ne font que représenter le préteur, comme le tribun militaire représente le général, et n’ont pas de juridiction propre.

(2) On comparera à ce sujet, tome IV, la théorie de l’Édilité. Sans nul doute, l’édile pouvait constituer un judicium quod imperio continetur ; si, des deux parties en conflit, l'une était un non-citoyen, il n’y en avait pas d’autre de possible.

(3) Magistratus apud quem legis actio est (Aulu-Gelle, 5, 19, 3. Dig. 1, T, ἃ. tit. 16,3. Cod. Just. 8, 48, 1), ou qui legis actionem habet (Paul, 2, 25, 4. Dig. 1. 20,14). Jurisdictionem non contentiosam, sed voluntariam habent (Dig. 1, 16, 2, pr.). Le mot jurisdictio est employé ici au sens large; dans le langage rigoureux, ces actes ont lieu imperio magistratus (Gaius, 1, 98. 99), et, par suite, ne peuvent être accomplis par des magistrats qui n’ont que 18 juridiction (p. 214, note 2). .

rantes qu’en la forme, à raison duquel par suite on n’en vient jamais à aucune nomination de juré, est une portion intégrante de la puissance publique supérieure (1), et il n’est intervenu de restriction sous ce rapport qu’à l’époque impériale (2). En revanche, la juridiction contentieuse parait, dès l’époque la plus ancienne, être restreinte à la ville: si le magistrat quitte la ville, elle est suspendue; s’il franchit la frontière du pays, il l’exerce par l'intermédiaire d’un représentant. La juridiction est donc, dans l’organisation primitive, exclue de l’administration exercée militiæ. En second lieu et dans le mème sens, la juridiction contentieuse n’est pas accordée, mème lorsqu'ils se trouvent à Rome, aux magistrats supérieurs institués en première ligne pour des fins militaires, spécialement au dictateur et au maitre de la cavalerie (3). Enfin, toujours en vertu de la même idée, la juridiction contentieuse fut, à partir de la création de la préture, exclusivement attribuée à l'autorité supérieure la moins élevée, et son exercice fut, sous le rapport positif (4), légalement interdit aux consuls, qu'ils fussent à l’intérieur ou à l’extérieur de Rome.

(1) Les preuves sont inutiles pour le consul et 16 préteur. Ge droit est reconnu au dictateur et à l’interrex par Tite-Live, #1, 9 ; au proconsul, même en dehors de sa province, par Pline, Ep. 7, 16,3. 32, 1, et Paul, Dig. 1,7, 36,1. tit. 16, 2, pr. 40, 2, 17 ; au légat de province yimpérial pro prætore, par Gaius, 1, 100-102. — On remarquera ici que ce pouvoir fait absolument défaut aux magistrats qui n’ont pas l'imperium ; l’affranchissement devant le censeur a, comme on sait, une forme différente, et ne consiste pas dans un procès simulé.

(2) Sous l’Empire, ce pouvoir fait défaut au légat du proconsul (Dig. 1,16, 2, 1. 1. 3) et au questeur provincial, bien que l’un et l’autre soient pro prætore. ἃ l’époque ancienne, la juridiction volontaire était sûrement une conséquence forcée des pouvoirs proprétoriens. — Le texte de Paul, Dig. 40, 2, 17, accorde bien, en contradiction directe avec Dig. 1, 16, 2, 1, la legis actio au légat du proconsul lui-même ; mais ejus paraît être une addition des compilateurs, qui ont partout effacé la mention du legatus Augusti provinciae, et c’est probablement à ce dernier que se référait le texte dans sa forme primitive.

(3) Aucune indication ne nous est transmise sur la situation du dictateur et du maître dela cavalerie par rapport à la juridiction civile ; mais il n’est pas douteux qu'ils ont été soumis, dès le principe, à la restriction qui pèse, depuis les lois Liciniennes, sur les consuls.

(4) Sous le rapport négatif, les consuls influent encore sur la juridiction, dans la forme de l’intercession.

Juridiction contentieuse.

Circonscriptions judiciaires.

Contio et comitia.

Depuis la création de la préture, en l’an 387 de Rome, il n’y a, pour tous les citoyens et les sujets de Rome, en tant qu’ils sont justiciables de ses tribunaux, d’autre autorité judiciaire compétente en matière civile que le préteur et plus tard les préteurs de Rome. Il n’y a eu non plus de circonscriptions judiciaires plus étroites que dans la mesure où le préteur de Rome a chargé, d’après des règles déterminées, des représentants (præfecti) de rendre la justice dans différents lieux de l'Italie. C’est seulement lorsque Rome commença à acquérir des possessions d'outre-mer que la nécessité se fit sentir de les organiser en circonscriptions judiciaires indépendantes, et d'y affecter des magistrats qui y avaient une compétence aussi illimitée que le préteur en Italie. Ce fut là l'origine des provinces et des préteurs provinciaux qui, comme le prouvent leur nom et les faits, ont été créés en première ligne en vue de la juridiction civile (4), bien qu'ils aient assurément reçu de suite et qu’en présence de l’indivisibilité de l’ëmperium, ils aient nécessairement dù recevoir aussi le commandement militaire dans leur circonscription (p.82). La question de savoir dans quelle mesure les consuls, lorsqu'ils recevaient le commandement militaire dans ces territoires d’outre-mer, étaient du même coup autorisés à exercer la juridiction sera traitée à propos du Consulat.

VII. — LE DROIT D'AGIR AVEC LE PEUPLE ET DE LUI ADRESSER DES COMMUNICATIONS.

Dans la constitution romaine, le peuple, ainsi que nous l’expliquerons en son lieu (VI, 1, p.344 et ss.), ne se réunit que sur l’ordre du magistrat(2), principalement pour agir en commun

(1) A la vérité tous les judicia qu’ils organisent appartiennent à ceux quae imperio continentur ; mais il ne s’agit pas là de l’imperium militaire, il s’agit de celui qui est attaché à la juridiction.

(2) Festus, Ep. p. 38 : Contio significat conventum, non tamen alium quam

EN εις πρὶ DU UP PEAR SET δι χὰ στα 5 ed 1) ὼς κε έτος τς ses

avec lui, dans sa disposition légale et suivant la forme légalement prescrite. Le rôle du magistrat se décompose donc là en deux phases : la convocation du peuple en conventio ou contio (1), puis l’ordre donné par lui aux citoyens de se distribuer en comitia (2), à la suite duquel seulement il devient possible pour lui d'agir avec le peuple, agere cum populo (3). Déterminons à quels magistrats appartient ce double rôle.

L’action commune du magistrat et du peuple se rapporte principalement aux lois et aux élections ; et cette coopération est une prérogative des magistrats supérieurs (4). Elle s'étend, dans la

cité patricienne, au roi, à l'interroi (5) et au præfectus urbi (6),

dans la cité patricio-plébéienne au grand pontife (7), au consul,

eum, qui a magistratu vel sacerdote publico per præconem convocatur. Denys 4,37. 16. 5, 57, etc. |

(1) In coventionid se trouve encore dans le sénatus-consulte de Bacch. ligne 23. Cf. Festus. Ep. p. 113 : In conventione in contione.

" (2) C’est précisément pour cela que le dernier mot ne peut s’employer qu’au pluriel. L'opposition se révèle de la façon la plus nette dans la formule donnée par Varron, 6, 88, pour la réunion des centuries. L’accensus y appelle d’abord les citoyens ad conventionen, c'est-à-dire à se présenter, puis le consul lui-même les appelle ad comitia centuriata, c’est-à-dire à se diviser par centuries, Macrobe, Sat. 1, 16, 22 : Julius Cæsar XVI auspiciorum libro negat nundinis contionem advocari posse, id est cum populo agi, ideoque nundinis Romanorum haberi comitia non posse.V.des explications plus détaillées tome VI, 4, p. 449; p. 451 etss.

(3) C’est la définition que donne Aulu-Gelle, 13, 16, 2. 3, en s’appuyant sur des développements de Messala : Aliud esse cum populo agere, aliud contionem habere ; nam cum populo agere est rogare quid populum, quod suffragiis suis aut jubeat aut vetet, contionem autem habere est verba facere ad populum sine ulla rogalione. Les habitudes de langage y sont conformes ; même dans les textes que l’on invoque pour soutenir que cum populo agere peut être employé pour une simple contio (Gicéron, Verr. act. 1, 13,36; Macrobe, ci-dessus note 2), il est plutôt question des comices. Ad populum agere (Tite-Live, 42, 34,1) a un sens différent.

(4) Cicéron, (De leg. 3,4, 10: Cum populo patribusque agendi jus esto consuli prætori magistro populi equilumque eique quem patres produnt consulum rogandorum ergo) définit le jus agendi cum populo en ce sens, en ne tenant pas compte de celui qui se rattache à la provocatio.

(5) Varron, De 1. L. 6, 93. Cicéron (note 4). Des lois ont aussi été proposées de la sorte ; ainsi celle par laquelle Sulla reçut le pouvoir constituant.

(6) Les arguments tout théoriques qui peuvent être invoqués dans ce sens seront discutés, tome IT, dans la théorie de la Représentation. L'existence du droit ne peut être établie en pratique, et il est probable qu’il n’était plus exercé à l'époque historique.

(7) Le jus agendi cum populo n’est pas attribué expressément au grand pon-

Cercle des magistrats qui ont le jus agendi.

Le jus tes fait défaut promagistra “

tite db —

au dictateur, au préteur (1), au maître de la cavalerie (2), au tribun consulaire, et, de plus à tous les magistrats extraordinaires investis de la puissance consulaire dont les attributions s’étendent au territoire de la ville, c'est-à-dire aux décemvirs legibus scribundis, aux triumvirs rei publicæ constituendæ de 711 (3) et aux duumvirs nommés pour les élections consulaires de la même année (4). Elle ne fait donc défaut à aucun des ma- gistrats supérieurs qui remplissent leurs fonctions dans l'intérieur de la ville. Elle manque en revanche à toutes les autorités dont la compétence se limite à l’extérieur de la ville, c’est-à-dire à tous les promagistrats, qu’ils le soient à raison d’une délégation ou d’une prorogation ou à raison du caractère étranger à la ville des actes pour lesquels ils ont été nommés (p.41 et ss.),et

tife. Cependant il peut bien être le sacerdos publicus de la définition de Festus (p. 218, note 2) qu'il faut sans doute rapporter à ce droit, et on ne voit pas, en tout cas, comment on pourrait le lui refuser, les curies constituant aussi bien le populus que les centuries et les tribus. Au contraire la présidence pontificale des comices sacerdotaux des dix-sept tribus (cf. tome III, la théorie du Grand Pontificat) est étrangère à ceci; car ces comices ne sont pas le populus.

(1) Le préteur provincial est dépourvu moins du droit que de l’occasion d'en user. On ne voit même pas pourquoi il n'aurait pas pu l'exercer avantde partir pour sa province.

(2) En ce qui concerne le maitre de la cavalerie, l’assertion de Gicéron, (p. 219, note 4) a été révoquée en doute (Becker, 1e éd. 2, 2, 178. 402); elle est assurément isolée ; car les mots diclalor consul prætor magister equitum cités par Cicéron, Pro Rab. Post. 6, 14, ne désignent pas, comme l’a supposé Marquardt (1r éd. 2, 3, 54), les rogalores des lois, mais ceux à qui la loi se rapporte. C’est sans doute par une confusion de Plutarque (Camill. 39) que C. Licinius Stolo est représenté comme ayant présenté sa loi agraire en qualité de maître de la cavalerie ; et l'élection relatée par Dion, 43, 33, ne prouve rien, le rogator Lépide étant bien maître de la cavalerie, mais étant en outre consul. Mais, d’une part, l’isolement de cette assertion n’estpas un motif suffisant de la rejeter ou de la faire disparaître du texte ; d’autre part, on ne voit pas comment on aurait refusé à un magistrat autorisé à exercer ses fonctions dans la ville et investi de la puissance prétorienne le droit de rogation qui est inhérent à l’imperium le plus élevé. On s'explique facilement qu’il ne soit pas ailleurs question de ce droit. En fait, le jus agendi cum populo est exercé de préférence par le magistrat le plus élevé qui se trouve pour le moment à Rome, et le maitre de la cavalerie ne se rencontre que malaisément dans cette situation.

(3) En tant qu’il est besoin d’une preuve, on peut invoquer leur droit de convoquer le sénat (p. 238, note 4), encore plus que l’imperium consulare qui leur est attribué (Appien, B. c, 4, 2, 7).

(4) Dion, 46, 45.

aussi à tous les magistrats dans la compétence desquels la ville n’est pas comprise, quand bien même ils ne porteraient pas le titre de promagistrats (1) ; tous sont incapables d’agere cum populo, non seulement dans l’intérieur du pomerium, mais encore sous les murs. La raison n’est pas dans des scrupules religieux (2). Ce doit être soit une loi positive, soit la coutume qui a établi la règle que celui qui ne peut pénétrer en qualité de ma-

gistrat dans l’intérieur de la ville ne peut pas davantage en

exercer les fonctions ad urbem.— D'un autre côté, ce droit n’appartient à aucun des magistrats qui sont en dehors du cercle consulaire ou prétorien : l'indication contraire relative aux #r1buni celerum, depuis longtemps tombés dans l'oubli, n’est digne de foi sous aucun rapport (3) et les censeurs et les autres magistrats inférieurs, n’ont jamais ni présenté de rogatio, ni présidé d'élection, pas même l'élection de leurs successeurs (4). — La compétence peut avoir pour effet de restreindre le droit d'a-

(1) Par une application remarquable de ce principe, les décemvirs agris

adsignandis de Rullus reçurent la puissance prétorienne (Cicéron, De leg.

agr. 2, 13, 32), mais la loi curiate fut proposée pour eux par un préteur (op. cit. 2, 11, 28); car ils n’avaient pas le droit de convoquer le peuple.

(2) Le magistrat qui se rendait de la ville au champ de Mars avait bien des auspices à prendre au passage du pomerium; mais c’est probablement parce qu’il passait en même temps un cours d’eau (p. 110, note 6), et non pas parce que ces auspices auraient été requis pour la tenue des comices; car le magistrat peut encore tenir les comices au champ de Mars lorsqu'il vient de l'extérieur (p. 78, note 3). Un autre argument dans le sens de la conception présentée au texte est fourni par l’observation que les motifs religieux ne pourraient être invoqués pour expliquer chez le proconsul le défaut du droit de relation corrélatif.

(3) D’après Tite-Live, 1, 59, et Denys, 4, 71. 75 (de même Pomponius, Dig. 1, 2, 2, ὃ : Exactis regibus lege tribunicia, et Servius, Ad Æn. 8, 646), Brutus proposa au peuple le bannissement des Tarquins, en qualité de fribunus celerum, tandis que Cicéron, De re p. 2, 25, l'appelle privatus. Il est absurde d'attribuer la potestas consulaire aux tribuns militaires en cette qualité, et les éribuni celerum ne sont que cela.

(4) L’unique exception serait l’allégation de Pison dans Aulu-Gelle, 7 (6), 9: Eumque (Cn. Flavius)pro tribu ædilem curulem renuntiaverunt: ædilis qui comitia habebat negat accipere. Mais il doit y avoir nécessairement une faute dans ce texte; car on a la preuve que l'élection des édiles était présidée tant antérieurement que postérieurement par les magistrats supérieurs et on ne peut pas admettre que les édiles aient dirigé dans ces comices le dépouillement du vote comme je l’ai supposé jadis (Ræm. Forsch. 1, 159); il faut ou changer ædilis en is ou encore l’effacer comme étant une glose.

et aux magistrats inférieurs,

La forme des comices ne fait pas de

distinction.

Les magistrats supérieurs de la plèbe et leur jus agendi cum plebe.

Comices judiciaires des magistrats inférieurs et plébéiens,

gir avec le peuple à une forme déterminée. Le grand pontife n’agit qu'avec les curies ; car il n’a le pouvoir législatif que dans les matières de gentilité et ces questions sont réservées aux curies. Mais, s’il n’y ἃ pas de limitations de compétence qui s’y opposent, la forme des comices ne fait pas de distinction et le 725 agendi cum populo autorise à agir aussi bien avec l’ancien peuple des curies qu’avec le peuple patricio-plébéien disposé en ordre militaire ou civil. Les consuls, pour lesquels il n'existe pas de limitations de compétence, convoquent selon les circonstances l’une ou l’autre des trois assemblées. En particulier, on ne peut refuser au préteur le droit de rassembler les centuries : nous le démontrerons plus longuement dans le chapitre du Consulat. Le jus cum populo agendi ne peut d’ailleurs être étudié ici que dans son rapport d'ensemble avec la magistrature, et les développements plus étendus trouveront leur place soit dans la théorie des différentes magistratures, soit dans la partie consacrée aux Assemblées du peuple.

Les magistrats supérieurs de la plèbe n’ont, ilest vrai, jamais reçu le droit d’agir avec le peuple. Mais c’est parce qu'ils avaient déjà le droit d'agir avec la plèbe et que l’évolution politique a eu pour but non pas d’effacer la distinction des deux assemblées, mais d'attribuer légalement la même force aux résolutions de toutes deux. Le jus agendi cum plebe (1) des tribuns est naturellement aussi vieux que la plèbe et le tribunat ; il n’est pas moins exclusif que le droit correspondant des magistrats supérieurs patriciens; car il n’appartient ni à ces derniers, ni, en matière électorale ou législative, aux magistrats inférieurs plébéiens.

Le principe que le droit de délibérer avec l’assemblée du peuple appartient à l'autorité la plus élevée a reçu des modifications multiples en vertu des institutions patricio-plébéiennes qui régissent la procédure criminelle. A la suite du transfert (p. 187) à des magistrats inférieurs du droit de justice criminelle, qui est

(1) De même que populus se trouve fréquemment où il faudrait rigoureusement populus plebesve, cum populo agere s'étend à l'acte d'agere cum plebe. Festus, Ep, p. 50 : Cum populo agere hoc est populum ad concilium aut comilia vocare.

en théorie attaché à l’autorité la plus élevée, ces magistrats ont été mis en situation de défendre leur verdict devant le peuple. Ce fait fut mis en harmonie avec le principe selon lequel le peuple ne peut être convoqué que par les magistrats supérieurs à l’aide d’une convocation par représentation, d’ailleurs anormale. Le questeur contre la sentence duquel il est fait appel a probablement reçu pour ce cas les auspices nécessaires par une clause spéciale de la Loi (1); mais il les prend lui-même et il convoque et préside les comices judiciaires (2). Le duumwir doit avoir eu de la même façon la convocation et la présidence des comices par centuries pour procès de perduellion (3). La règle selon laquelle les centuries seules sont compétentes en matière capitale, a été conciliée par la mème voie avec la juridiction capitale des tribuns : le tribun du peuple, contre la sentence capitale duquel il est interjeté appel, demande au préteur, pour la convocation des comices par centuries, une fixation de jour (4), que le préteur ne peut pas avoir eu le droit de lui refuser. On ne sait rien de plus sur les auspices, la convocation et la présidence dans ces comices. Cependant la présidence au moins doit avoir appartenu au tribun (5).

Le droit de provoquer une résolution du peuple ἃ reçu une autre extension réelle, mais du reste limitée à la justice popu-

(1) Il est aussi possible que le magistrat supérieur ait prêté ses auspices ; mais il n’en est pas question dans le schéma rapporté par Varron.

(2) V. plus haut, p. 107, note. Tite-Live, 3, 24, 7 : Tribuni… comilia quæstores habere... passuros negabant. Denys, 8, T7 : Τὴν ταμιευτιχὴν ἔχοντες ἐξουσἰαν χαὶ διὰ τοῦτο ἐχχλησίαν συνάγειν ὄντες χύριοι. Partout où il est question de procès faits par les questeurs, rien n'indique que les comices soient rassemblés par d’autres que par eux-mêmes.

(3) Aucun renseignement ne nous a été transmis à ce sujet. En général, ce qui ἃ été dit dans la note précédente s'applique également aux comices des duumvirs.

(4) Tite-Live, 25, 3, 9 : Sempronius (tr. pl.) perduellionis se judicare Cn. Fulvio dixit diemque comitüs ab C. Calpurnio prætore urbis petiit. 43, 16, 11 : (P. Rutilius tr. pl.) utrique censori perduellionem se judicare pronuntiavit diemque comitiis a C. Suipicio prætore urbano petiit. Antias, dans Aulu-Gelle, 6 (7), 9, 9 : Licinius tribunus plebi perduellionem ei diem dixit et comitiis diem a M. Marcio prætore peposcit. Cicéron, De har, resp. 4, 7 : Diem dixisset, ut jecerat : fecissem, ut ei slatim tertius a prætore dies diceretur.

(5) C’est au moins, d’après Tite-Live, 43, 16, 16, le tribun qui renonce à tenir des comices de cette nature.

laire en matière non-capitale. Elle est issue du droit des édiles curules (1), des édiles plébéiens (2) et du grand pontife (3) de prononcer une amende excédant le taux de la provocation et de défendre leur sentence au cas d’appel, soit devant les tribus patricio-plébéiennes, soit devant la plèbe. Le pouvoir des édiles se fonde, ainsi qu’il a été expliqué en son lieu (p. 190), sur des lois pénales spéciales dirigées contre certaines infractions préjudiciables à l’État : les édiles doivent-ils en partant de là être comptés parmi les magistrats qui ont le droit d’agir avec le peuple, c'est un point douteux (4). On ne peut établir l’existence d’autres extensions analogues. Il est possible mais il n’est pas très vraisemblable que le censeur ait eu 16 pouvoir d’exercer le droit d'amende de la même façon que le grand pontife. Les magistrats inférieurs extraordinaires peu nombreux, institués en vertu de lois spéciales dans la sphère de la compétence urbaine, ainsi les magistrats auxiliaires chargés de constructions, peuvent avoir reçu, avec le droit de coercition limité, le droit également limité de convoquer les comices. Cependant nous ne savons rien à ce sujet. Les autres magistrats et fonc-

(1) Les édiles curules n’avaient le drôit cum populo agendi que pour prendre la défense des mullæ inrogatæ par eux.Cicéron l'indique, Verr, act. 1, 12, 36 : Ex eo loco, ex quo me populus Romanus ex K. Jan. secum agere de re publica ac de hominibus improbis voluit. De même, L. 5, 67, 173. Tous les cas où les édiles curules agissent avec le peuple se rapportent à ces procès sur des amendes, ainsi Tite-Live, 8, 22, 2 (cf. Val. Max. 8, 1, 7). 10, 23, 11. c. 34, 9. ὁ. 47, 4. 35, 10, 12. c. 41, 9; Val. Max. 6, 1, 1 (cf. Plutarque, Marc. 2). Les tribus sont nommées expressément dans Val. Max. 8, 1, 7, et Pline, H. n. 18, 6, 42.

(2) Des exemples sont donnés par Tite-Live, 10, 23, 13. 25,2, 9, 33, 42, 10; Aulu-Gelle, 10, 6,3. Dans plusieurs cas, il est simplement question d’édiles, et on ne peut savoir s’il s’agit des édiles curules ou des édiles plébéiens ; ainsi Tite-Live, 7, 28, 9. 10, 13, 14. 34, 53, 3.

(3) Tite-Live, 40, 42, 10, démontre que ces procès étaient aussi déférés aux tribus. Il ne me paraît pas plus scabreux d'admettre une provocatio pour les sentences du pontifez marimus que pour célles des questeurs et des édiles.

(4) Cicéron (p. 219, note 4) exclut les édiles. Si d’après Messala (dans Aulu- Gelle, 13, 16, 1), minores magistratus (c'est-à-dire ceux au-dessous du préteur) nusquam nec comitiatum nec contionem avocare possunt: ea re, qui eorum primus vocat ad comitiatum, is recte agit, quia bifariam cum populo agi non potest nec avocare alius alii potest, il a peut-être pensé en même temps aux

comices des questeurs (p. 223, note 2), mais il aen tout cas englobé ceux des édiles.

nir les comices, puisqu'ils étaient dépourvus soit du droit de coercition, soit de celui d’exercer leurs fonctions dans l’intérieur de la capitale.

Mais ce n’est pas seulement en matière législative, électorale

tionnaires publics n’ont certainement pas eu le droit de réu-.

Contio ordonnée sans rogalion,.

ou judiciaire que les autorités réunissent le peuple distribué en.

ses sections. Des assemblées ordonnées de la même façon ont lieu pour certains actes d’inauguration, sous la présidence du grand pontife, et pour le Zusfrum, sous la présidence des autorités chargées du cens, dans la périole récente des censeurs (4). Le droit de convocation n’est point considéré là comme un jus cum populo agendi, puisque l'assemblée ne prend aucune résolu-

tion, et spécialement le nom de comitia est refusé à l'assemblée

ainsi réunie par les censeurs. Pour le reste, ces assemblées sont semblables à celles où le peuple prend des résolutions.

Le principe, selon lequel la convocation du peuple non distribué dans ses parties a lieu afin de le distribuer en ces parties et d'accomplir l’acte projeté, domine tout le système de la République. La contio solennelle, par laquelle est ouvert le cens et toutes

Contio préparatoire des comitia

les contions des censeurs qui suivent celle-là ne sont que les

préliminaires de l’assemblée finale et de la lustration de l’exercitus urbanus. Nous expliquerons au sujet de la procédure suivie devant les comices (VI, 1,p.451 et ss.) que les assemblées du peuple où il n’est pas disposé régulièrement et ne prend pas de résolution ont pour origine l’usage des magistrats qui déposaient des projets de lois de les recommander et les discours pour et contre qui s’y rattachaient ainsi que les débats préalables prescrits par la loi dans la procédure de provocation. Nous

verrons là que la conto et les comitia, quoique ayant la même

assise, se séparaient cependant fréquemment en pratique: le lieu choisi pour le vote ne servait pas en général pour haran-

guer les citoyens et les débats qui précédaient le vote ont bien

des fois eu lieu un autre jour que celui du scrutin. Mais la confio ne se rencontre pas du tout exclusivement

(4) Varron, De L. L. 6, 93. Cf. tome IV, la théorie de la Censure. Drorr PugL. Rom. t. I, 2e édit. 15

La contio indépendanie.

comme un préliminaire des comices (1). Si le droit du magistrat d'agir avec le peuple régulièrement distribué implique nécessairement celui d’adresser descommunications au peuple non distribué en comices, on ne peut pas non plus refuser à ce magistrat la faculté de faire usage du droit le plus faible quand l’autre est hors de cause. C'est en effet ce que nous voyons. Au camp, les soldats sont tout à fait habituellement convoqués par le magistrat quia le droit d'agir avec le peuple, à une contio (2) qui ne peut être là suivie de comifhia, puisque le peuple ne peut prendre de résolution dans le territoire miltiæ. La même chose a lieu, dans la ville, selon le gré du magistrat, et la possession de ce droit est en particulier d’une importance essentielle pour l’agitation politique. Le magistrat peut convoquer les citoyens mème lorsqu'aucune cérémonie lustrale ou comitiale n'est projetée, par exemple pour assister à une exécution (3) ou à un autre acte public (4) ou pour recevoir un avis de l’autorité, point sur lequel nous reviendrons plus bas. Mais cette assemblée qui n'est pas suivie de comices ne diffère pas de celles qui précèdent les comices et elle est essentiellement

(1) Tite-Live, 3, 39, 6. 39, 15, 11 : Majores vestri ne vos quidem, nisi cum. comitiorum causa exercilus eductus esset aut plebi concilium tribuni edixissent aut aliquis ex magistratibus ad contionem vocasset, forte temere coire voluerunt.

(2) Tite-Live, 7, 36,9: Consul classico ad contionem convocat. 8, 7, 14. c. 32, 1. 26, 48, 13. 30, 17, 9, etc.

(3) Cela s’applique aussi bien aux exécutions faites hors du Pomerium (Cicéron, Pro Rab. ad pop. 4, 11 : Civibus Romanis in contione ipsa carnificem.… adhibere putas oportere.… in campo Martio comitis centuriatis.… crucem ad civium supplicium defigi et constilui jubes. 5, 45. Tacite, Ann. 2, 32 : In P. Marcium consulem extra portam Esquilinam, cum classicum canere jussissent, more prisco advertere) que certainement à l’exécution pontificale de la peine de mort sur le comitium (cf. tome III, la théorie du Grand Pontificat). La publicité est exclue pour les exécutions des femmeset pour celles faites au Tullianum. Au reste, il estfort possible qu’à l’époque ancienne, non seulement les trompettes aient sonné le signal pour les exécutions publiques, mais quel’armée civique ait assisté en ordre de bataille à l'exécution de la peine comme à une inauguration.

(4) Cf. par exemple, Tite-Live, 42, 33: Ad subsellia tribunorum res agebatur ; eo centuriones et consul venerunt. Consule inde postulante, ut in contione ea res ageretur, populus in contionem advocatus. 11 s’agit de l’intercession tribunicienne contre l’enrôlement au service, et on voit là clairement la différence de la publicité qui se présente dans tous les débats de ce genre et de la délibération qui a lieu après une convocation spéciale du peuple.

soumise aux mêmes règles. À la vérité, les dispositions légales qui se rapportent uniquement au vote des citoyens ne comportent naturellement aucune application à la simple conventio. Le délai trinundinal établi entre la fixation du jour du vote et le vote lui-même ; les formalités des auspices (1); la règle que plusieurs assemblées du peuple ne peuvent avoir lieu en même temps (2) ne s'appliquent qu'aux assemblées où lon vote. En droit, le non-citoyen est sûrement aussi bien exclu de la contio que des comitia. Pourtant, comme la question de légitimation ne se pose que lorsque les citoyens se séparent pour le vote, la formule technique contionem summoveri désigne principalement l'expulsion des personnes présentes qui n’ont pasle droit de voter et ces personnes sont donc logiquement tolérées dans la conto. Mais en principe cette contio est traitée comme la contio introductive des comices. Le magistrat y est assis sur une estrade élevée et les citoyens l’écoutent debout et en silence. La conventio ne peut probablement pas avoir lieu aux jours qui sont d’après le calendrier impropres aux comices (3). La convocation spéciale prescrite pour les comices et faite pour les assemblées qui se tiennent dans la ville par le héraut, pour celles qui ont lieu hors du Pomerium à son de trompe (p. 226, note 3), est commune à la contio et aux comices et demeure le criterium de cette forme de réunion des citoyens. La contio était également ouverte, au moins à l’époque ancienne, par une

(1) L'événement rapporté p. 226, note 4, en est par exemple la preuve. Cf. p. 29, note 1.

(2) Messala dans Aulu-Gelle, 13, 16, 1: Si contionem habere volunt, utine cum populo agant, quamvis mulli magistratus simul contionem habere possunt. Le magistrat supérieur peut en empêcher l’inférieur et le fait d’ordinaire, s’il tient lui-même une contio ou des comices. Mais, s'il ne le fait pas ou si des magistrats de même rang tiennent des comices, il ya à la fois une contio et des comices ou plusieurs conliones. |

(3) César, dans Macrobe (p. 219, note 2) le dit positivement ; cf. aussi Cicéron, Ad Alt. 4, 3,4: Contio biduo nulla relativement aux 21 et 22 décembre, jours dont le premier est signalé comme nundinæ. A la vérité, il est question ailleurs d’une contio tenue un jour nundinal (Cicéron, Ad Atk. 1, 14, À : Tr. pl. Fufius in contionem producit Pompeium ; res agebalur in circo Flaminio et erat in eo ipso loco illo die nundinarum πανήγυρις), et selon le statut de Genetiva, c. 81, les comptables de la cité prêtent serment in contione palam luci nundinis. Mais c’est à tort que j’ai antérieurement contesté la règle en vertu d’une conception générale fausse de la contio.

prière (1). Enfin, le droit de tenir une contio di ne conduit pas à une distribution régulière du peuple est ordinairement exercé par les magistrats qui peuvent en provoquer une où il est régulièrement distribué. Ce sont les magistrats supérieurs patricienset plébéiens (2), et en outre le censeur dont l’exercitus urbanus disposé régulièrement équivaut quant au fond à des comices. [Pourtant on ne peut contester le droit de tenir une con- : tio aux magistrats inférieurs, c’est-à-dire aux édiles et aux questeurs (3).] Nous n’en n'avons au contraire de preuves certaines ni pour les promagistrats (4) ni même en général Lo les prêtres (5).

Le droit deparler Toute personne et non pas seulement tout citoyen est obligé

au peuple. ᾿ .

de parler publiquement devantle peuple dans les procès soumis aux comices judiciaires, sur l'ordre du magistrat qui les préside (VI, 1, p. 452). Mais en dehors de l’obligation de déposer comme témoin, le droit de parler publiquement au peuple est un

(1) Tite-Live, 39, 15: Contione advocata cum sollemne carmen precationis quod præfari solent priusquam populum adloquantur magistratus, peregisset, consul ila cœpit.

(2) Cicéron, Ad Att. 4, 1, 6 : Habui contionem, omnes magistratus præter unum prætorem et duos tribunos pl. dederunt. Il y a une quantité d’autres exemples. Fe

(3) Les contiones, que Messala (p. 224, note 4) attribue aux édiles et peut- être aux questeurs, peuvent tlémont être celles qui résultent de la procédure de provocation ; dans la mesure jusqu’à laquelle s’étend leur jus cum populo agendi, on ne peut contester à ces magistrats le droit de contio. Si un édile curule quotidie accuratas contiones habebat (Cicéron, Brut. 89, 305), cela ne prouve rien; car il peut s’agir de contions accusatoires ou données par autrui. [Mais le témoignage du scoliaste du discours In Clod. et Cur. éd. Orelli, p. 330: (P. Clodius)cum illo anno potestate quæstoria fungeretur, apud populum creberrimis eum (Ciceronem) contionibus lacessebat,tranche la question].

(4) La contio que le proconsul EL. Æmilius Paullus tient en 587 avant son triomphe (Velleius, 1. 40 : Is cum in contione extra urbem more majorum ante. triumphi diem ordinem actorum suorum commemoraret) peut aussi avoir été une contio data, tout comme celle tenue après le triomphe qui fut accordée au même personnage devenu simple particulier par le tribun du peuple M. Antonius (Tite-Live, 45, 40, 9) et dans laquelle la prière adressée aux dieux lors de la première contion est mentionnée comme ayant été exaucée dans l'intervalle (Tite-Live, c. 11, 48).

(Ὁ) Le grand pontife a sans doute ce droit, comme le jus cum populo agendi pour ses fonctions officielles, mais non à titre général (cf. tome III, la théorie du Grand Pontificat). — S'il est prescrit aux augures de faire les nominations destinées à compléter leur collège in contione (Ad Herenn. 1, 41, 20), il ne résulte pas de là que ce soient eux qui convoquent cette contio. Ὁ

privilège du magistrat : le citoyen n’a, dans la contio comme dans les comices, qu'à écouter et à répondre à la question qui lui est adressée verbalement ou par écrit. Ge droit apparaît aux Romains comme si éminemment lié à La présidence des comices que, -dansleur conception,personne autre que le roi n’a parlé au peuple durant la période royale (4).Cela ne veut pas dire que l'admission à la parole du collègue égal en droit, mème lorsqu'il n’avait pas -participé à la convocation de l'assemblée, fut dans l’essence de la collégialité. En tout cas, nous voyons soit en considération du droit d’intercession, soit en vertu de la loi ou de la coutume, les magistrats qui possèdent le droit d’agir avec le peuple posséder au moins en fait le pouvoir de participer approbativement ou désapprobativement à des pareilles délibérations, où la pa- | role leur était bien donnée, mais ne pouvait guère leur être refusée. L’admission d'un particulier à la parole, en langue ‘technique, producere ad contionem, contionem dare (2), qui est “considérée comme introduite à la foudation de la République (note 1), est à l'inverse regardée comme une permission exceptionnelle accordée par le magistrat à son gré et même avec la fixation d’un temps de parole (3). Elle est perdue avec “Véligibilité et se lie à la possession intégrale de l’honneur civi- -que (4). Les particuliers, n'étant admis qu’exceptionnellement à l'exercice de ce pouvoir des magistrats, parlent en général non

(1) Denys, 5, 11, sur l’an 245 : Σπόριος Λουχρήτιος. . « . . λόγον αἰτησάμενος παρ᾽ ἀμφοτέρων τῶν ὑπάτων χαὶ τυχὼν τῆς ἐξουσίας ταύτης πρῶτος, ὡς φᾶσιν οἵ “Ῥωμαίων συγγραφεῖς, οὔπω τότε Ρωμαίοις ὄντος ἐν ἔθει δημηγορεῖν ἰδιώτην ἐν ἐχ- “αλησία. Plutarque, Popl. 8, donne la même solution, si ce n’est qu'il substitue G. Minucius à Sp. Lucretius. D’autres au contraire (Tite Live, 1, 16 ; Ci- .céron, De re p. 2; 10) représentent, dès après la mort de Romulus, Proculus Julius comme parlant au peuple, sans lui donner le titre d’interrex.

(2) Cicéron, Ad Alt. 4, 1, 6 (p. 228, note 2). Ep. 2, 3, etc.

(3) Tite-Live, 45, 46, 3. Dion, 39, 34. Plutarque, Cat. min. 43.

(4) Il est dit du rex sacrorum : ᾿Ἀπείρηται καὶ ἄρχειν καὶ δημηγορεῖν (Plutarque, Q. R. 63), du prodigue : Qui bona paterna consumpserit, ne contione- ‘ur (Quintilien, 1π8ὲ. 3, 11, 13), et de l'individu condamné sur une poursuite repetundarum : Lex vetat eum in contione orationem habere (Ad Herenn. ‘1, 14, 20). Comp. la table de Bantia, C. 1. L. I, p. 45, au début. D'autre part, le jus contionandi se rencontre aussicomme distinction personnelle, (inscription d’Alexandria Troas, C. I. L. III, 392, sans doute à l’imitation de Rome). Le sens est probablement que le magistrat est obligé d’accorder la parole à celui qui est investi de ce droit comme, à un collègue. ;

Edictum.

pas de l'emplacement sur lequel siège le magistrat, mais d’une estrade plus basse (1), et si des particuliers et des magistrats parlent sur la mème affaire, les magistrats ont la parole les derniers (2). Au reste, ce n’est pas seulement pour des assemblées politiques qu’il ἃ été fait usage de ce droit de parole: les oraisons funèbres solennelles supposent aussi une contio (3), et on ne peut les mettre en harmonie avec le reste des institutions romaines qu’en admettant que cette contio est aussi tenue ou donnée par un magistrat supérieur.

Le droit du magistrat de convoquer le peuple a pour proche parent son droit de rendre des édits, auquel nous passons maintenant.

L’édit du magistrat a pour fondement sa parole, en tant que cette parole est un ordre et que l'on entend par ex-dicere l'avis qui n’est pas porté à la connaissance immédiate d'une personne, mais adressé en général à celui ou à ceux qu’il concerne. La simple information donnée au public ne rentre pas dans la notion de l’édit(4) ; en revanche il comprend non seulement les ordres proprement dits, tels que les citations édictales de procédure et les convocations des sénateurs, mais toutes les communications faites par le magistrat au public afin qu’il ait à s’y conformer : les édits généraux des magistrats relatifs au droit privé, sont, conformément, au caractère arbitral de ce dernier, essentiellement des déclarations du magistrat sur la procédure officielle qu'il compte suivre, et les édits des censeurs ne sont mème en général rien de plus que des conseils autorisés (5). En tant que

(1) Cicéron, Ad Att. 2, 24, 3: Cæsar is qui olim prætor cum esset Q. Catulum ex inferiore loco jusserat dicere, Vettium in rostra produxit. Le même, In Vat. 10,24: Cum L. Vettium... in contionem produxeris, indicem in rostris… collocaris, quo auctoritatis exquirendæ causa ceteri tribuni plebis principes civitalis producere consuerunt.

(2) Dion, 39, 35. Cf. VI, 1, p. 454, note 6.

(3) Denys, 5, 11. Cicéron, De leg. 2, 24, 62.

(4) La proclamation des divisions du jour judiciaire par l’accensus ou le præco (Varron, De L. L. 6, 5. 89. Pline, H. n. 7, 60. 212) n’est pas un édit. Les nouvelles du théâtre de la guerre communiquées par le magistrat au public n’en sont pas davantage un (Tite-Live, 22, 7, 8: Cum frequentis contionis modo turba in comitium et curiam magistratus vocaret; cf. Polybe, 3, 85, 7. 8. Tite- Live, 45, 1).

(5) Cf. tome IV, la théorie de la Censure.

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la magistrature adresse aux citoyens desin jondtions et des avis plus ou moins obligatoires, l’édit peut être regardé commeun ordre du magistrat.

Quoique la faculté de faire des annonces publiques qui ap-+ Le jus edicendi. partient à tout particulier (1) appartienne à plus forte raison à tout magistrat, le jus edicendi, au sens le plus énergique du mot, c’est-à-dire le droit d'atteindre par une publication le même effet qu'entrainerait d’après les règles ordinaires du droit la notification individuelle faite à la personne intéressée, en particulier par conséquent le droit d'adresser une communication produisant un effet légal à l’ensemble du peuple, n'appartient pas aux particuliers et n'appartient parmi les magistrats qu'à ceux qui ont, suivant les règles que nous avons données, le droit de réunir le peuple. Il est principalement exercé par les magistrats supérieurs munis de l’imperium, par les consuls et les préteurs à Rome et par les gouverneurs en province. ἃ ces premiers magistrats s’ajoutent avec des droits égaux les magistrats supérieurs de la plèbe(2). En outre, aucun acte ne pouvant être accompli en commun avec le peuple sansque ce dernier soit préalablement convoqué, tous les magistrats qui ont le droit d’intenter un procès criminel ont forcément le jus edicendr dans la mesure correspondante indispensable. Le censeur n'a pas l'emperium, mais il a le droit de rassembler l'exercitus

(1) Naturellement le particulier est libre d’adresser par la voie qui lui convient une annonce orale ou écrite au public ; et, parmi les désignations techniques appliquées à de pareilles communications du magistrat edicere, proponere, proscribere, les deux dernières sont appliquées sans scrupule aux communications adressées par écrit par les particuliers au public, affiches dans des lieux publics, annonces de location, promesse de récompense aux porteurs d’objets perdus. Cicéron emploie même edicere dans ce sens, Ad Att. 1, 18, 8: Ne absens censeare, curabo edicendum et proponendum locis omnibus, où il s’agit peut-être de publications orales. Mais ces actes n’ont de force juridique propre que s’ils sont accomplis par des magistrats.

(2) Des édits tribuniciens sont par exemple mentionnés pour la convocation du sénat (Cicéron, Ad fam. 11, 6, 2) et en concours avec les préteurs en matière monétaire (p. 234, note 4). Dans l’annonce publique du tribun du peuple Milon (proscripsit) qu'il observerait les éclairs à certains jours (p. 93, note 3), le caractère d'avis au public fait défaut et il ne faut peutêtre pas y voir un edic{tum au sens technique, mais une simple publication privée (ci-dessus note 1).

Édits des prètres.

urbanus; par corrélation, il a le droit de rendre des édits, mais son défaut du droit positif de commander s'exprime dans ses édits. Par contre, on ne trouve aucune mention d’édits des questeurs. Si les édiles plébéiens n’ont pas le jus edicendi en dehors de ce qui leur est nécessaire pour leurs procès en paiement d’amende, tandis qu’au contraire les édiles curules l'ont exercé tant en vue de leur juridiction que pour d’autres causes (p. 237, note 3), c’est là une exception qui ne fait que confirmer la règle; car,les édiles curules n’ayant pas, il est vrai, le jus agendi cum populo, mais participant à l'emperium judiciaire, cette magistrature, qui est la plus récente des magistratures ordinaires, prend entre les magistratures supérieures et inférieures une situation intermédiaire qui est en discordance avec la rigueur primitive de la distinction. — Une autre anomalie provoquée par des raisons d'utilité pratique est que le jus edicendi est reconnu aux magistrats désignés dès avant leur entrée en charge (1); à la vérité un édit n’entre naturellement d’ordinaire en exercice qu'après l'entrée en charge de celui qui l’a rendu (2).

Le jus edicendi ne peut être refusé au grand pontife dans la mesure où l'exige le droit de rassembler les curies; il lui a sans doute appartenu en outre, où ses fonctions de magistrat exigent qu'il adresse un édit au peuple. Mais en tant que l’on considère l’édit comme contenant un ordre, le jus edicendi lui manque comme [6 ?us agendh. La proclamation aux nones de chaque mois des jours de fête tombant dans le cours du mois, qui comprenait probablement à l’époque royale les fêtes in-. dictives, et prenait par là le caractère d’une injonction de

(1) Dion, 40, 66: Καὶ γράμματα τοῖς ἀποδεδειγμένοις ἐς τὰς ἀρχὰς ἐχτιθέναι χαὶ ἄλλα τινὰ τῶν τῇ ἡγεμονίχ σφῶν προσηχόντων χαὶ πρὶν ἐνίστασθαι αὐτὴν πράττειν ἔτι χαὶ τότε ἐξῆν. Le même, 55, 6. Tite-Live, 21, 63, 1 : Consulum designatorum aller. edictum et lilteras ad consulem misit, ut is exercitus idibus Martiis Arimini adesset. C’est le jour de son entrée en fonctions. La publication eut par suite lieu à une époque antérieure.

(2) Cicéron, Verr. L. 1, 42, 409. Mais il pouvait y avoir des exceptions. Lorsque par exemple l’édit consulaire cité note 1 ën fine ordonnait aux soldats d’être à Ariminum le jour de l’entrée en fonctions du consul, il fallait bien qu'ils partissent dans cette direction dès avant ce moment.

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magistrat, demeura, après que l’indiction des fêtes mobiles eut passé aux consuls, au roi des sacrifices pour les fêtes fixes du calendrier; mais son accomplissement par ce dernier

prouve précisément qu’il n'y a pas là un ordre, mais une simple

annonce et que sa désignation du nom d’édit doit être comprise comme une survivance de son ancien caractère ou dans le même sens que les édits des simples particuliers (p. 231, note 1). Le grand pontife affiche les tables annales dans sa maison (1) et, si les lois royales peuvent être appelées au point de vue du fond un édit pontifical, la forme dans laquelle elles se présentent prouve de la manière la plus nette que les droits du préteur et de l’édile curule n’appartiennent pas au grand pontife. Il en est de même à plus forte raison, sauf peut-être l’exception précitée faite pour le roi des sacrifices, des autres prêtres. [Mais, comme ceux-ci se trouvent souvent dans le cas d'adresser au public des communications relatives au culte, ils lui ont souvent donné ces avis sous la forme d’édits. Il faut même ajouter qu'avec l'appui d’un ordre de magistrat ils pouvaient ainsi publier des avis obligatoires.] (2).

La publication doit être faite oralement, c’est-à-dire par le héraut sur l'invitation du magistrat présent : la preuve en est dans l'expression edicere et dans la formule ordinaire par laquelle commencent les édits écrits (3). Si la publication s’adresse au peuple en général, on emploie ordinairement la forme de la contio, c’est-à-dire que le peuple est appelé par le héraut

(1) Cicéron, De or. 2, 12, 51: Res omnes singulorum annorum mandabat lilleris pontifex maximus referebatque in album et proponebat tabulam domi, potestas ut esset populo cognoscendi.

(2) [Les actes d’Auguste et de Sévère nouvellement découverts donnent une foule d'exemples de ces édits sacerdotaux.] Tite-Live, 40, 37, 3, parle aassi d’un édit des Xviri sacris faciundis : Decemviri supplicationem edixerunt. Mais, en rapprochant ce passage d’autres textes tels que Tite-Live, 38, ἀφ, 7 : Supplicatio ex decemvirorum decreto… fuit et surtout 40, 19, 5 : Jisdem (Xviris) auctoribus et senatus censuit et consules edixerunt, ut per lotam Italiam supplicatio et feriæ essent, on comprend qu’il n’y a là qu’une ellipse: les véritables auteurs de l’édit sont les consuls. — Dans Val. Max. 8, 1, 2, édictum auqurum est une fausse lecture.

(3) En tête de l’édit se trouve le nom de celui qui le rend suivi de dicit. (C. I. L. V, 5050; Grom. p. 246, 13). La formule ait prætor est connue.

Formes de l’édit:

caractère oral,

Rédaction par écrit.

devant le magistrat pour recevoir la communication (4). En particulier, les convocations du peuple faites dans la procédure de rogation et dans celle de provocation sont toujours publiées in contione. — Le caractère oral de l’acte exclut la représentation; le magistrat qui n’est pas présent au siège de son autorité ne peut edcere. Mais la représentation est remplacée par la faculté donnée au magistrat qui a 16 jus edicendi d'user de son droit au profit d’un magistrat absent ayant le même droit, ainsi par exemple de fixer le terme d’un acte que doit accomplir le dernier (2). |

À la publication orale qui est de l’essence de l'acte et qui s’est théoriquement toujours conservée s’est lié dès une époque précoce l'affichage écrit (proponere, proscribere) de l’ordre officiel : on voit d’ailleurs, notamment en matière législative, que l'écriture a de très bonne heure pris pied à Rome dans les actes publics. Cependant l'affichage, qui peut bien avoir été

(1) Cela est vrai même pour les édits annuels des préteurs. Cicéron, De fin. 2, 22, 74: Cum magistratum inieris et in contionem ascenderis — est enim tibi edicendum quæ sis observaturus in jure dicendo, et fortasse etiam, si tibi erit visum, aliquid de majoribus tuis et de Le ipso dices more majorum. Les tribuns du peuple et les préteurs s'entendent également dans Cicéron, De off. 3, 20, 80, pour rendre un edictum cum pœna atque judicio sur les désordres monétaires et ils conviennent, ut omnes simul in rostra post meridiem ascenderent ; puis ils sont devancès par l’un d’eux. En conséquence la publication du jugement in contione pro rostris prescrite par la lex repetundarum, ligne 42, et la lecture de la liste des jurés in contione, lignes 15 et 18 rapprochées de la ligne 38, ne peuvent être rapportées qu’à la contio étudiée plus haut qui présuppose une convocation du magistrat. Tite-Live, 39, 45, atteste que les édits concernant les Bacchanales furent publiés à Rome, in contione ; la lettre circulaire adressée pour la même affaire aux autorités de l'extérieur de la ville, qui nous a été conservée, prescrit utei in coventionid exdeicalis.

(2) Dans Tite-Live, 22, 33,9, le préteur s’offre à rendre un édit afin de convoquer les comices pour le jour que fixeront les consuls. C’est probablement aussi par cette voie que le délai trinundinal a pu être concilié avec l’inlerrègne. Quand des magistrats absents rendent des édits (Tite-Live, 21, 63, 4, p. 232, note 1 ; 24, 7, 11, pour un consul en campagne : In eum quem primum diem comitialem habuit comitia edixit atque ex itinere præter urbem 1n campum descendit. 28,9, 4: Inde — de Præneste — præmisso ediclo ut triduo post frequens senalus ad ædem Bellonæ adesset, ad urbem accesserat. 35, 24, 2, le sénat invite le consul Romam reverti et ex ilinere præmiltere edictum, quo comilia consulibus creandis ediceret); il faut sans doute plutôt penser à des édits rendus par représentation qu’à un emploi abusif de la formule dicit.

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