NOMINATIONS DE COLLÈGUES

par l’un des consuls comme le roi l'était probablement autrefois par l’interroi ; cette nomination royale n’a qu’une barrière : c'est que les consuls et leurs collègues les préteurs restent en fonctions à côté du dictateur (1), bien qu’en cas' de conflit ils s'inclinent devant le dictateur.

La question de savoir si le droit de nommer un dictateur était compris dans la simple consularis potestas fut primitivement controversée ; mais, d'après les annales, les objections que l’on faisait furent déclarées dépourvues de fondement par les augures, dès l’an 328 (2), et le droit fut désormais exercé par les tribuns militaires consulari potestate.

L'élection complémentaire de consuls ne doit pas, si elle peut être accomplie par la même autorité qui a présidé la première élection, se distinguer de la nomination d’un successeur (3). Si au contraire il n’y a qu'un consul au moment où les consuls doivent entrer en fonctions, c'est-à-dire si un seul consul a été nommé sous la présidence d’un interroi (4) ou si les consuls qui présidaient l'élection ne sont pas arrivés à réaliser la

(1) La coexistence des autorités supérieures respectives et l’inadmissibilité de la dictature sans consulat contemporain réclament l’extension du principe de la collégialité à la relation du dictateur et des consuls. Mais la différence de titre et de puissance l’a encore plus obscurcie là que pour la préture; au reste la collégialité inégale se supprime jusqu’à un certain point elle-même. C'est pourquoi le dictateur n’est jamais appelé le collègue des consuls et son élection n’est jamais qualifiée du nom de cooptation.

(2) Tite-Live, 4, 31, 4 : Cum... religio obstaret, ne non posset nisi ab consule dici dictator, augures consulti eam religionem exemerunt. Zon.7, 19. On trouve déjà un dictateur en l’année 320 où les anciennes annales placent également des tribuns militaires ; mais il y a peu de fonds à faire sur cette allégation ; les annalistes postérieurs admettent l'existence de consuls en cette année,et d’autres raisons portent à placer por en 319 la dictature dont il s’agit (Chronol. p. 96).

(3) Sans doute, je ne trouve pas ds preuve que, lorsqu'un consul seulement était nommé dans les comices consulaires, le magistrat qui présidait l'élection ait pu convoquer d’autres comices pour l’élection du second. Mais ôn ne voit pas pourquoi ce droit lui serait refusé et pourquoi notamment, à l’époque moderne où il y a un long délai entre la désignation et l'entrée en charge, la seconde élection qui pouvait être nécessaire aurait été rejetée à la nouvelle année officielle.

(4) Tel est le cas de l'élection accomplie par un interroi de C. Terentius Varro pour 538 (Tite-Live, 22, 35: C. Terentius consul unus crealur, ul in manu ejus essent comilia rogando collegæ).

Suffection consulaire.

seconde élection (1), comme en outre si une des places se trouve vacante dans le cours de l’année, le consul en exercice peut seul provoquer l'élection d'un second consul et compléter le collège. Nous avons déjà expliqué qu'il y est bien obligé, mais qu'il ne peut être contraint à s’acquitter de cette obligation et que l'omission de l'élection complémentaire n’a pas été rare, spécialement à l’époque ancienne (p. 32). Mais, si le consul y procède, le concours du peuple ἃ probablement été exigé de tout temps dans la même mesure où il l’est pour l'élection de successeurs (2). — S'il n’est jamais question de la suffection de tribuns consulaires (3), l'explication est sans doute que pour eux la collégialité subsistait malgré le défaut d’un ou plusieurs collègues et que par conséquent l’obligation de compléter le collège, qui n’est même pas absolument observée pour les consuls, disparaissait là complètement. Le nombre instable des tribuns consulaires peut aussi s’expliquer par là (4).

(1) Nous connaissons deux cas de cette espèce. Le consul L. Postumius Albinus élu pour 539 périt antequam cirelur (Tite-Live, 23, 24) et l'élection complémentaire fut présidée par son collègue (Tite-Live, 22, 31). M. Fulvius Nobilior fut élu seul aux élections pour 565 et il présida le jour suivant celle de son collègue (Tite-Live, 37, 47 : Fulvius consul unus creatur, cum ceteri centurias non explessent, isque postero die Cn. Manlium Lepido dejecto…. collegam dixit). Dans le premier cas, la nouvelle de la mort d’Albinus peut parfaitement être arrivée à Rome assez tard pour que les magistrats de l’année précédente ne pussent plus procèder à aucune élection. Le second, tel qu’il nous est rapporté, est obscur ; mais, si l’on tient compte du postero die, il ne peut s’y agir que d’une entrée en charge ex interregno.

(2; Tite-Live nomme expressément les comices pour les premières suffections qu'il rapporte, celles de 245 (2, 2, 11. ὁ. 8, 3) et de 294 (3, 19, 2). L’opinion d'anciens érudits, encore défendue par Mercklin (Cooptation, p. 191 et ss.), d’après laquelle l’expression co/legam dixit, employée pour le magistrat qui préside l'élection, devrait dans Tite-Live, 1, 24, 11. 57, 47, 6, être entendue de la cooptation du second membre du collège, est manifestement fausse. Le second des textes se rapporte clairement à l’élection par le peuple. Rien n'implique non plus que la nomination de Scipion par Pompée, en 702, ait eu lieu en dehors des comices.

(3) Lange (Zahl und Bedeutung des Cons. Tribunats. p. 13) attire l'attention sur l'absence générale de la suffection et sur l’occasion qu'il y aurait eu d'y recourir en 340 (Tite-Live, 4, 50, à).

(4) Si, comme nous verrons plus loin, le chiffre normal des tribuns était de six, cela pouvait parfaitement s'appliquer lorsque la première élection ne donnait pas le chiffre complet. Sans doute il fallait à côté de cela une disposition qui fixât le chiffre des tribuns en fonctions à trois, quatre ou six, à l’exclusion de un, deux et cinq à cause du principe du roulement (p. #3,

Re

NOMINATIONS DE COLLÉGUES. : 289

Le droit de combler les vides de leur collège appartient également aux magistrats supérieurs de la plèbe, aussi bien si les élections n'ont pas fourni le nombre de membres demandé que si des places deviennent vacantes dans le cours de l’année. Cependant ce droit n’est pas ici exercé à l’origine par la provocation d'élections complémentaires; il l’est à l’aide de la faculté conférée à ces magistrats supérieurs au moment même de l'élection de se coopter le nombre de collègues nécessaire. La formule tribunicienne de rogatio, qui, pour le cas où l’élection donnerait la majorité nécessaire à moins de dix candidats, accordait à la fois aux élus le droit de cooptation et aux tribuns nommés par cooptation l’égalité de droit avec les tribuns électifs, nous ἃ mème été conservée (1); et on a sûrement procédé de la même façon lorsqu'un tribun venait à mourir ou à faire défaut pour

une autre cause durant son temps d'exercice. Mais, comme —

nous est-il rapporté (2) — il était plus facile d'exercer une action sur les tribuns pris individuellement que sur la masse de la plèbe efque les patriciens influaient par suite à l’aide de la cooptation Sur l’attribution des places de tribuns, la cooptation tribunicienne fut abolie en 306 par le plébiscite Trébonien (3), et elle

note 3), par exemple en prescrivant de regarder l’élection comme nulle dans les deux premiers cas et d’exclure un des élus par la voie du sort dans la troisième.

(1) Tite-Live ,3, 64 : Si {ribunos plebi X rogabo (plutôt rogaro), si qui (— n’importe comment) vos minus hodie X tribunos plebi feceritis, tum uti quos hi sibi collegas cooptassint, legitimi eadem lege tribuni plebei sint ut illi quos hodie tribunos plebi feceritis. Lorsqu'il n’est élu que cinq tribuns, le magistrat qui préside le scrutin refuse, en invoquant cette loi, de provoquer l'élection complémentaire de cinq tribuns, negando XV tribunos pl. rem publicam habere posse; en effet, s’il en avait fait élire cinq autres et que les cinq premiers élus, comme c'était leur droit et leur devoir, en eussent nommé cinq par cooptation, il y aurait eu forcément quinze tribuns.

(2) Des patriciens auraient même été faits tribuns par voie de cooptation sous prétexte que l’exigence du plébéiat se serait rapportée non pas au tribunat lui-même, mais seulement à l'élection au tribunat ; cependant il n’est pas sûr qu’il y ait là autre chose qu’une exemplification juridique. Cf. à ce sujet, tome III, la théorie du Tribunat.

(3) Tite-Live, 3,65 : L. Trebonius tr. pl. rogationem tulit, ut qui plebem Romanam tribunos rogaret, is usque eo rogaret, dum decem tribunos plebis faceret. Diodore, 12, 25, sur l’an 304: Ἐν δὲ ταῖς ὁμολογίαις προσέχειτο τοῖς ἄρξασι δημάρχοις τὸν ἐνιαυτὸν ἀντιχαθεστάναι: πάλιν δημάρχους τοὺς ἴσους ἢ τοῦτο μὴ πράξαντας ζῶντας χαταχαυθῆναι (cf. Hermes, 5, 239 — Ræm. Forsch. 2.172.) Nie-

Cooptation tribu-

nicienne,

re το δῦ σοι οὐ δ, EN DE TE Pre FAT δὰ Ἀγ ΤΣ "AE NN

le demeura, quoique l’on rencontre encore postérieurement quelques essais de la rétablir en dépit de cette loi (1). Désor-

mais, on suivit ici la même procédure que pour le consulat: les

tribuns qui présidaient à l’élection avaient, si toutes les places n'étaient pas attribuées au premier tour de scrutin, à provoquer de nouvelles élections (2). Le droit des magistrats supé-

rieurs plébéiens de nommer leurs collègues n’entrait donc pas

en exercice dans ce cas; mais ils en ont fait sans doute usage, lorsqu'une place devenait vacante entre l'élection et l'entrée en charge ou pendant la durée de la magistrature (3).

Si la magistrature supérieure plébéienne s'écarte à ce point de vue de son modèle patricien, cela tient évidemment à ce que la continuité légale assurée pour le modèle par l’interrègne faisait défaut pour la copie. La vacance du consulat n’entrainait jamais celle de la magistrature supérieure; la vacance du tribunat entrainait la disparition juridique de la plèbe et ne permettait le renouvellement de l'institution que par le procédé qui avait servi à la fonder, à l’aide d’une révolution. C'est pour-

bubr à rapporté avec raison le second texte non pas à la loi Duilia, mais à la loi Trebonia, soit parce que les mots τοὺς ἴσους ont nécessairement un rôle, soit parce qu’il n’est pas possible de considérer la loi Duilia comme une concession des palres à la plèbe, tandis que cette appréciation s'applique parfaitement à la suppression de la cooptation.

(1) Le droit de cooptation des tribuns du peuple aurait encore été exercé,

en 315, de la manière suivante : les dix places auraient bien été attribuées

par l'élection populaire; mais un onzième tribun, qui aurait même été le rejeton d'une famille patricienne, aurait été nommé par cooptation, Tite- Live, 4, 16 : Hunc Minucium apud quosdam auctores transisse a patribus ad plebem undecimumque tribunum plebis cooptalum.. invenio ; Pline, N. k. 48, 3, 15. Tite-Live repousse ce récit, et certainement avec raison, mais 1] est difficilement exact de considérer cette cooptation comme contraire à la loi Trebonia (refellit falsum imaginis titulum paucis ante annis lege cautum, ne tribunis collegam cooptare liceret); car ce plébiscite ne défendait pas directement la cooptation, mais seulement prescrivait la perrogation des dix tribuns. La loi est par conséquent tournée el non pas violée. En revanche, deux tribuns furent, en 353, nommés par cooptation, en violation évidente de la loi Trebonia, si le récit de Tite-Live, 5, 10, 11, est correct.

(2) Evidemment la prescription de la loi Trebonia (p. 249, note 3)n’est exécutable que si le magistrat qui préside l’élection a le droit de provoquer de nouvelles opérations électorales après un tour de scrutin resté totalement ou en partie sans résultat.

(3) Mummius a été ainsi nommé, en 621, à la place du tribun déposé Octavius (Appien, B. c. 1, 14).

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quoi on recourut à l’augmentation du nombre des places, à la cooptation plus facile à accomplir qu'une élection, puis, après sa disparition, à la prononciation des peines les plus graves contre ceux quiomettraient de faire élire leurs successeurs ainsi qu'aux dispositions corrélatives sur les délais et l’exclusion de l’intercession, pour assurer la perpétuité du collège aussi solidement que cela peut exister sans une institution organique destinée à cette fin, et le but a été atteint. Autant que nous sachions, jamais un collège de tribuns n’est sorti de charge sans laisser le nouveau collège absolument complet (1). Lorsque Auguste fit de la puissance tribunicienne une monarchie, il y ramena l'ancien mode de complément du collège : il nommait lui-mème ses collègues par cooptation avec le concours du sénat (2), sans doute afin de tracer ainsi une ligne de démarcation entre sa propre puissance tribunicienne et celle de ses collègues.

Il faut, pour fonctionner, à toutesles magistratures, des auxiliaires et des agents qui agissent en vertu d'un mandat du magistrat duquel ils dépendent, et dont, pourvu qu’ils n'excèdent pas leurs pouvoirs, les actes ont le mème effet que les siens pro-

Nominalior

d’auxiliaires €

magistrats ir rieurs.

pres. C’est dans ce cercle que rentraient primitivement les actes

des questeurs, tout aussi bien que ceux des tribuns et des autres officiers militaires ; que rentraient aussi ceux des officiales,

(1) C£. tome IIT, la théorie du Tribunat du peuple.

(2) Suétone, Aug. 27 : Tribuniciam potestatem perpetuo recepit, in qua semel atque iterum per singula lustra collegam sibi cooptavit (cf. mon éd. du mon. Ancyr. Ὁ. 31). Quand Auguste lui-même, dans le mon. Ancyr. Græc. 3, 21 (cf. Tacite, Ann. 1, 10) dit qu’il a demandé au sénat de lui donner un collègue (συνάρχοντα) dans ce poste, cela ne fait que confirmer l’assertion de Suétone en excluant l'élection par le peuple. Auguste lui-même et les princes qui l'ont suivi ont, on peut l’établir, reçu la puissance tribunicienne avec le concours de l’assemblée du peuple. Le sénat ne pouvait concéder cette puissance ni à Auguste ni à son collègue. Mais, dans l'exercice du droit de cooptation, la présentation pouvait être accordée au sénat, d’une manière analogue à ce qui a eu lieu pour la nomination du dictateur. Auguste veut sans doute indiquer qu’il n’a pas usé de son droit dans toute sa plénitude, et qu'il y ἃ apporté une restriction volontaire.

licteurs, viatores, scribes et autres employés; que rentraient encore ceux des jurés, des centurions et des soldats. L'organisme politique ἃ pour condition fondamentale d'existence l’enchainement de ces rouages multiples dont se compose la puissance publique, etla nomination de tous ces agents, même des agents des agents, revient essentiellement au magistrat le plus élevé; c'est du magistrat supérieur que tous tiennent, en droit, leur mandat, quand bien même, en fait, il leur viendrait de leur supérieur immédiat.

Le droit qui appartient au magistrat de se nommer des auxiliaires est le premier et le plus important de tous, puisque sans ui le magistrat ne pourrait remplir aucune de ses fonctions. Mais aussi les limitations sont ici aussi anciennes que le droit même. Si l’exercice de ce droit n’était pas réglementé, celui qui le posséderait serait libre de se nommer ou de ne pas se nommer des auxiliaires de toute sorte, d'étendre ou de restreindre leur nombre à sa guise, de répartir entre eux les attributions à son gré, et tous les systèmes qui lui plairaient pour un moment seraient également légaux. Il y a tout au contraire, à Rome, un cadre arrêté, dans lequel doivent s'enfermer toutes les dispositions prises en matière civile ou militaire ; la préfecture de la ville (1) et la composition de la légion suffiraient à elles seules à l’établir. Et c'est avant tout cette organisation régulière qui, dans la conception générale du monde latino-hellénique, caractérise la res publica, la rokré en face de l’absolutisme barbare; qui, dans la conception spéciale des Romains faisait déjà de l’autorité royale un imperium legitimum (2). Les limitations ont probablement eu, à l’époque la plus ancienne, une telle efficacité pratique que, dans un certain sens, l’êmperium primitif peut fort bien avoir été moins libre que l'inperium, amoïndri dans la forme, de l’épo-

(4) La nomination du-præfectus urbi nous apparaît dans la tradition comme aussi obligatoire pour le roi, s’il franchit la frontière, que pour les magistrats de la République, et, à l’inverse, la nomination d’un magistrat ayant les mêmes pouvoirs, lorsque le magistrat supérieur est présent, comme aussi impossible à l’époque royale qu’à l’époque républicaine.

(2) Salluste, Cat. 6 : Imperium legilimum, nomen imperii regium habebant.

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que historique (1). Il faut seulement se garder d'appliquer aux transgressions de ces règles commises par le chef de l’État l’idée de nullité de forme ; il n’y aurait eu, dans la constitution d'alors, aucun organe pour faire valoir une telle nullité, et, même par la suite, les Romains n’en omt, en matière politique, admis de pareilles que dans une mesure limitée (p. 196). La décision prise à l’encontre de ces règles fondamentales par le chef de l'État demande l'approbation du peuple et du sénat, si bien que, lorsque cette approbation ne se produit pas, il ya pour ainsi dire, à l’encontre de la nouvelle institution illégale (injustum), un appel permanent adressé du gouvernant en faute tant à lui-même qu'à ses successeurs, et il faut qu'il soit tôt ou tard tenu compte de cet appel par le retrait de la mesure défectueuse et que le gouvernement devenu irrégulier par la faute soit de nouveau rendu régulier.

Les règles établies pour la nomination des auxiliaires diffè- ὀ Règles

différentes sur la

rent avec les actes dont il s’agit. Il y en a pour le service mili- Pominaton des taire. Il yen ad’autres pour l'administration de la justiceet pour 4” °”##te. le recouvrement des impôts. Ces diversités ne peuvent être étu-

diées qu'avec les actes auxquels elles se rapportent. Il s’agit

ici de montrer les différences de principe quiséparent le droit de

délégation sur le territoire urbain et sur le territoire militaire;

car bien qu’il doive ailleurs être question de chacune des diffé-

rences particulières, ce n’est que par leur rapprochement qu'on

peut mettre dans son véritable jour la notion de la puissance

publique envisagée dans ses deux grands principes opposés. Il | auxiiaires faut à ce point de vue distinguer quatre termes: l'obligation de ‘urérieurs. nommer certains auxiliaires et seulement ceux-là ; l'obligation

de ne pas accomplir certains actes en personne et de les faire

accomplir par des représentants ; l’admissibilité de la déléga-

tion intégrale; enfin la limitation du droit de choisir librement

les auxiliaires. L’application combinée de ces procédés a eu pour

(1) Que l’on réfléchisse par exemple aux conséquences pratiques de la plus ancienne organisation militaire qui nous soit connue, à l’armée composée d’une seule phalange (/egio) avec ses trois chefs respectifs pour la cavalerie et les fantassins. Il est évident qu’il y avait là une limitation matérielle très étroite du nombre maximum des soldats à faire entrer dans les cadres.

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Faite effet d’exclure de l’administration urbaine, la liberté de délédomi : ele gation aux agents supérieurs qui ont été remplacés par des madééga% gistrats inférieurs. Le but ne fut assurément pas atteint d’un seul coup; mais l’évolution politique, dont la première manifestation fut l'établissement de la République, y tendit avec une invariable persistance, et elle finit par l’atteindre avec une étendue, dont l’utilité pratique est certainement beaucoup plus contestable que la perfection rationnelle.

Obligation I. Le magistrat de la République est obligé, relativement à ere l'administration urbaine, à laquelle appartient régulièrement la formation de l’armée elle-mème,d’une part,de nommer un nombre déterminé de questeurs et de tribuns militaires, comme pareillement s’il est dictateur, de nommer un maitre de la cavalerie et, d'autre part, de s'abstenir soit d'en nommer un plus grand nombre, soit de nommer d’autres agents supérieurs ayant des attributions différentes. Et cette nomination obligatoire est probablement, au moins en ce qui concerne les officiers, antérieure à la fondation de la République.

La juridiction ἀ6- Un Cas plus récent de délégations prescrites légalement est FER δὴ ΠΑΡῸ celui des tribunaux locaux qui se rencontrent en Italie depuis le v° siècle. A l'origine, nul citoyen romain nepouvait être poursuivi civilement ailleurs qu’à Rome devant le tribunal du préteur. Des lois spéciales (1) établirent dans divers endroits de | l'Italie, en premier lieu à Cære et à Capoue, des præ/fecti jure | dicundo qui exerçaient une juridiction limitée quant aux lieux | et peut-être quant au fond, mais d’ailleurs semblable à celle des | préteurs romains, et qui sans doute doivent être considérés comme des délégués de ces chefs de l’administration judiciaire, c'est-à-dire en première ligne du préteur urbain. Il faut sans doute comprendre de la mème façon, comme fondée sur un mandat législativement obligatoire du préteur (VI, 2, p. 464) la juridiction municipale des cités de citoyens romains (2).

(1) Festus, v. Præfecluræ: In quas (præfecturas) legibus præfecti mitlebantur quotannis, qui jus dicerent.

(2) Cf. en général Bethmann-Hollweg, Civilprozess, 2, 68 et ss. Ce n'est qu’en considérant la juridiction municipale comme déléguée par le préteur que l’on peut expliquer ses particularités, que l’on peut notamment expli-

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En dehors des hypothèses où la délégation de la juridiction est ainsi réglée pour des circonscriptions déterminées par des lois spéciales, le titulaire de l'imperium judiciaire présent dans son département n'a probablement le droit de le déléguer (1) que quand le délégué a déjà l’imperium judiciaire, et que par conséquent la délégation peut être considérée comme faite entre collègues (2). Il n’est pas à supposer que la juridiction sur la

quer pourquoi les parties de la juridiction qui ne peuvent être déléguées, l'imperium merum (p. 214, note 2) et la legis actio (voir p. 216, note 3) lui font défaut ; pourquoi de plus la juridiction municipale est limitée non seulement ratione loci, mais ralione materiæ, si bien que les procès les plus importants restent réservés au préteur, mais, d’autre part, des extensions de la délégation sont possibles en restant dans les limites qui séparent l’imperium de la jurisdictio (ainsi, Dig. 39, 2, 1, pour la cautio damni infecti : Cum periculosa dilatio prætori videtur, si ex hac causa sibi jurisdictionem reservaret, magistratibus municipalibus delegandum hoc recte putavit). C’est pour cela aussi que, le cas échéant, les autorités municipales referunt ad prætorem (C!. I. L. I. Ὁ. 263). D’autres points, il est vrai, par exemple la possibilité pour les magistrats municipaux de déléguer leur juridiction, sont des débris anormaux de l’ancienne autonomie de juridiction.

(1) Papinien. Dig. 1, 2, 1 : Quæcumque specialiter lege vel senatusconsulto vel constitutione principum lribuuntur, mandata jurisdictione non transferuntur ; quæ vero jure magistratus compelunt, mandari possunt. Papinien justifie ce principe en disant que Ja délégation de la publici judicii exercitio est un abus, puisque la loi Julia de vi porte expressément ufis cui obligerit exercitio possit eam si proficiscalur mandare: non aliler ilaque mandare poterit, quam si abesse cœperit, cum alias jurisdictio etiam a præsente mandetur. Ulpien, Dig.

- 2,4, 16 : Solet prætor jurisdictionem mandare : et aut omnem mandat aut spe-

ciem unam : el is cui mandata jurisdictio est fungetur vice ejus qui mandavit, non sua. 2, 1, 17: Prætor sicut universam jurisdiclionem mandare alii polest, ila et in personas certas vel de una specie potest, maxime cum justam causam susceplæ ante magistratum advocationis allerius partis habuerit. 1, 21, 2,1, 1. 3. Ces textes s'appliquent aussi à la délégation faite au cas d’absence et à celle qui est prescrite légalement ; ainsi la délégation d’une species peut très

- bien être rapportée par exemple à la délégation de la cautio damni infecti

aux magistrats municipaux. Mais on ne peut pas limiter le droit de délégation à ces deux hypothèses. Ce serait contraire à la rédaction du premier texte, et ce ne le serait pas moins au fait qu’il est permis au préteur de déléguer une affaire parce qu'il y a été mêlé antérieurement comme homme d’affaires.

(2) C'est la conclusion à laquelle conduisent les termes mêmes des textes, ainsi dans la loi 16 (ci-dessus note 1) la finale non suaet de plus, 1, 21.3:S prætor sit is, qui alienam jurisdiclionem exequitur, non tamen pro suo imperio agit, sed pro eo cujus mandatu jus dicit, quotiens partibus ejus fungilur. On peut encore rattacher à cela qu'un préteur remplissant mal ses fonctions, l’empe-

Délégation entre collègues de Fimperium urpain.

reur Marc Aurèle non abdicare se prætura jussil, sed collegæ jurisdictionem

mandare (Vila, c. 12).

Exclusion .

du concours du délégant.

Obligation de

nommer des re-

présentants.

capitale puisse être arbitrairement déléguée à des particu. liers (4). Le contraire est établi à la fois par la tendance visible de toute la législation romaine à ne pas laisser remplir dans la capitale des fonctions de magistrats par des gens qui ne le sont pas, et par l’absence complète d'exemples spéciaux qui montrent la juridiction exercée par un particulier dans la capitale en vertu d’une telle délégation (2). La délégation entre collègues, que nous retrouverons au cas de délégation d’un représentant motivée par l'absence du magistrat, peut en revan-

che avoir été admise, même quand le préteur est présent, sinon

de toute antiquité, au moins à l’époque de la République (3).

IT. Quant à l'obligation du magistrat supérieur de ne pas accomplir en personne et de faire accomplir par un représentant déterminé certains actes qui, de leur nature, rentrent dans sa compétence, elle se rencontre tout d’abord, depuis l’établissement de la République, pour la magistrature supérieure urbaine relativement à l’ærarium et à la justice criminelle qui étaient administrés par les questeurs pour le compte et au nom des consuls, mais à l'exclusion des consuls. On continua par la suite à détacher ainsi des portions importantes et multiples des attributions du magistrat supérieur, pour lestransférer à des autorités moins élevées, par lesquelles la magistrature supérieure était exclue soit d’une manière absolue, soit au moins tant que le fonctionnaire inférieur exercçait ses fonctions.

ΠῚ. La distinction de la puissance supérieure propre ou déléguée est de l'essence de cette puissance et aussi ancienne qu'elle.

(1) La manière dont cette théorie est traitée chez nos civilistes, même eucore chez Bethmann-Hollweg (Civilprozess, 2, 100 et ss.), laisse beaucoup à désirer; en particulier ils négligent la distinction, pourtant fortement soulignée dans le texte fondamental de Papinien (Dig. 1, 21, 1), entre le mandatum absentis régulier et le mandatum præsenlis anormal, comme aussi la distinction de la délégation volontaire et de la délégation forcée.

(2) Lorsque on discuta si certains individus sujets au service avaient été injustement enrôlés par les tribuns, les consuls décidèrent : Eorum cognitionem esse debere, quibus dilectus quibusque bellum mandatum esset (Tite- Live, 42, 39).

(3) Les jurisconsultes de l’Empire rattachent cette délégation au mos majorum (Dig. 1, 31, 4. 2, 1, 5), et aussi à la lex (Dig. 2, 1, 6); cela s’accorde parfaitement avec son apparition à la fin de la République.