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Mais, selon la constitution primitive, le roi peut, quand il veut, munir un délégué d’une puissance égale en qualité à la sienne propre, il peut transférer sa puissance dans l'intégralité où il la possède lui-mème : le préfet ἃ les faisceaux, quoique sa compétence se fonde sur une délégation tout comme celles du tribun militaire et du juré. Cette faculté de déléguer entièrement sa puissance fut d’abord restreinte, pour la magistrature supérieure de la République, aux cas de nomination de préfet urbain que nous étudierons en leur lieu, et elle lui fut retirée dans le cours du développement, sauf l'exception motivée par la fête latine, par suite de la substitution de la préture à la préfecture urbaine. A partir de là, la puissance supérieure ne fut conférée dans l’intérieur de la ville que directement par le peuple. Ainsi s’est formée la notion de la magistrature fondée sur un mandat du peuple par opposition à celle des fonctions publiques fondées sur un mandat d’un magistrat.

IV. Le droit du magistrat supérieur de nommer ses agents Restriction auxiliaires supérieurs fut admis par la République. On appli- de ἔρτουν Εἴ’ qua alors aux consuls et aux questeurs le principe que les ma- des comices. gistrats sont nommés par le peuple et les auxiliaires par le magistrat. Le système, d'après lequel le peuple intervient même pour attribuer leurs auxiliaires aux magistrats, fut d’abord introduit pour la questure, probablement lors du rétablissement de la constitution consulaire qui suivit la chute des décemvirs.

Pour la censure, l'édilité et un certain nombre d’autres magistratures plus récentes, la nomination par le peuple est aussi vieille que la séparation de ces fonctions de la magistrature supérieure et leur constitution en compétences distinctes. Quant à la juridiction, la nomination des præfecti jure dicundo resta primitivement au préteur urbain; vers la fin de la République, les plus importants de ces postes étaient dévolus par l’élection populaire. Lorsque les préfets furent supplantés par les autorités municipales, le préteur perdit intégralement le droit de nommer les magistrats qui administraient la justice à sa place, et ces magistrats furent désormais élus par les comices municipaux.

Droit Pur. Rom. t. I, 2° édit, 17

CRE D ΤΥ ΧΟΥ͂Ν À ΒΞ Poeme Ἢ, 5. 37. ere Ve PSN A OP TRE ; S NAT ES ΩΝ

Les postes d'officiers ont été traités de la même façon. La première atteinte quiait été apportée audroitdu général de nommer les officiers, l’a été par une suite directe de la suppression du tribunat consulaire, en l’an 392 de Rome, où la nomination d’une partie des tribuns militaires a été transférée aux comices ; cela a ensuite été progressivement étendu à tous les officiers régulièrement nommés de cette espèce et aux officiers correspondants de la flotte (1). |

Par suite de la conception de la puissance supérieure comme une délégation des comices, cette extension de l’élection par le peuple à une partie des auxiliaires des magistrats supérieurs eut pour résultat de modifier la notion de la magistrature, qui, primitivement, était attachée à la puissance la plus élevée. Il y avait, sous la République, à l’origine, seulement des magistrats et des auxiliaires des magistrats qui n'étaient pas magistraits; il n’y avait pas de magistrats inférieurs, ni par conséquent, au sens strict, de magistrats supérieurs. Ce principe a survécu dans l’interrègne, tant qu'a existé la République : l’interroi n’est pas tant le premier que le seul magistrat de l'État. Mais l’extension de l’élection populaire a fait des autorités qui étaient proprement subordonnées des autorités coordonnées. Il est vrai que, dans la théorie, on maintint le droit de nomination du magistrat supérieur en considérant le résultat du vote seulement comme une proposition obligatoire pour le ma-

gistrat et en faisant résider la nomination dans la renuntiatio

qui suit l’élection (2). C’est pour cela que la présidence du scrutin est toujours attribuée à un magistrat supérieur, et, quand le magistrat à élire était antérieurement ur agent nommé par un magistrat supérieur, toujours au magistrat qui avait à l'origine le droit de libre nomination. Mais le droit de faire librement les nominations a été, dans l’administration urbaine, si complètement enlevé aux magistrats supérieurs que; même

(1) Cf. tome IV, le chapitre des Officiers magistrats,

(2) Ce qui se passa, en 544, relativement au droit du consul de nommer le dictateur (Tite-Live, 27, 5), est caractéristique pour le développement juridique qui stérilisa le droit de nomination du magistrat.

D'ou Po τα Ὁ

EEE τρος ας

El NOMINATIONS D’AUXILIAIRES. 259

lorsque par exemple un questeur venait à disparaitre, les consuls n'y avaient pas le droit de lui nommer un remplaçant, C’est une solution qui sé lie à l’exclusion absolue de la promagistrature. dans l’administration urbaine, que nous avons étudiée — plus haut (p.74): : ε Par rapportaux auxiliaires d’ ide inférieur, la liberté du Les agents auximagistrat a, cornme il se conçoit, été moins entravée. | I. ΠῚ y ἃ aussi, dans l'administration urbaine, une réglemen- Ha τῳ tation légalement arrêtée du nombre et des fonctions des agents : auxiliaires inférieurs. Il faut surtout remarquer les règles fixes établies relativement aux appariteurs, pärticulièrement aux licteurs, desquels le magistrat doit se servir pour la coercition sur ce territoire; car le droit de demander main forte au reste des citoyens est restreint au cas de force majeure, et il ne peut sous aucun rapport être comparé avec le droit qu'a le magistrat, dans la compétence militiæ, d'employer à la coercition, à côté de ses licteurs, tous les soldats placés sous ses ordres. II. L’exclusion de l’activité propre du magistrat par celle de me ελο τω l’agent auxiliaire inférieur trouve ici une application; en forme d’une haute importance pratique. C’est la règle que le préteur a non seulement le droit mais le devoir de nommer un ou plusieurs jurés pour chaque procès et n’est pas autorisé à le trancher lui-même par sa propre cognitio. Le caractère essentiel de limitation des pouvoirs du magistrat reconnu à cetterègle ason expression dans le fait que la procédure par jurés, en matière civile, est aussi bien que la provocatio ad populum, en matière criminelle, comptée parmi les institutions qui n’existaient pas encore à l’époque royale et qui ne furent établies que sous la République (1). ; IT. Les comices n'intervinrent que pour des cas isolés dans Restriction la nomination des agents auxiliaires inférieurs : l'hypothèse Ia de nomination, plus importante à ce point de vue est celle du transfert des fonc-

(1) Cicéron, De rep. 5, 2, 3: Nec vero quisquam privalus erat disceptator aut arbiter lilis, sed omnia conficiebantur judiciis regis. Ce n’est qu’une autre expression de la même idée, si l'établissement des jurés est ailleurs rattaché à Servius. Denys, 4, 25 (p. 197, note 2), ο. 36, 10, 1.

tions de jurés, dans certains procès appartenant quant au fond au droit criminel et dans les contestations relatives à la liberté, aux tres viri capitales et aux decem viri litibus judicandis qui, au moins à l’époque récente, étaient élus par les comices (4). — Ilest arrivé plus fréquemment que les agents auxiliaires supérieurs, une fois devenus des magistrats ayant des pouvoirs propres, se soient arrogé en partie lanomination des inférieurs. Ainsi, par exemple, les appariteurs des questeurs sont, depuis que ces derniers ont conquis leur indépendance, nommés par eux et non pas par les consuls. Il en est particulièrement ainsi pour la formation del’armée, où les tribuns militaires assignent leurs rangs aux divers soldats jusqu’au grade de centurion. Cependant il reste très douteux que ce droit de nomination des tribuns puisse être rattaché à la catégorie des délégations forcées, et qu'il soit interdit au général d'intervenir dans ces nominations ; il est plus exact de voir là, comme dans la coercition des tribuns militaires, une délégation habituelle, mais volontaire, qui n’enlève pas au général la liberté d’attribuer ces compétences à tout moment soit en concours avec ses délégués, soit à titre réformatoire, et dans laquelle par suite les pouvoirs du tribun ne sont pas une atteinte au droit du général, mais seulement son exercice, En droit, c’est toujours le magistrat supérieur qui'place à son rang le manipulaire aussi bien que le tribun militaire et le centurion. La règle demeure que les agents des agents ne sont pas nommés par eux, mais par le magistrat supérieur.

Compétence mi. Si NOUS CoMparons avec ce régime celui qui fonctionne hors

tiæ: liberté plus Ἂ δἰ . . .

srande de dé: de la ville, la règle que l’imperium ne peut pas être arbitrairement délégué n’y est, il est vrai, aucunement écartée, maiselle ne s’y applique que dans des limites beaucoup plus étroites.

. Agentssupé. J. L’obligation de nommer les agents auxiliaires supérieurs,

“de les nommer, C'est-à-dire ici les officiers, appartient, comme il a déjà été noté (p. 254), au premier rang à l'administration domu, et par suite est soumise à des règles arrêtées. Le général doit aussi avoir

(1) Cf. tome III, la théorie de la Préture, et tome IV, les sections des tres viri capitales et du décemvirat lilibus judicandis.

été astreint, au moins dans une certaine mesure, à respecter les attributions des officiers ainsi nommés : il n’aurait pas eu le droit de déplacer et de faire passer de l’un à l’autre les fonctions attachées à ces postes, d'enlever au questeur la caisse de l’armée pour la confier à un tribun, d’attribuer au præfectus socium le service du tribun. Mais cependant il reste là pour la liberté de délégation un tel espace quel’administration urbaine n'offre rien d’analogue.

1. Le général ἃ probablement eu de toute antiquité, et a tou-

Subordination es officiers les

jours gardé le droit de placer à titre extraordinaire un officier uns aux autres.

sous les ordres d’un autre. Aucun général ne pourrait remplir ses fonctions sans cette faculté, et sans elle le général romain le pourrait moins que tout autre ; car le système militaire de Rome n’est pas arrivé, ou n’est arrivé qu’incomplètement à une hiérarchie en forme des grades et de l’ancienneté, et les instructions du général étaient par conséquent d’autant plus nécessaires pour combler cette lacune. Peut-être ne peut-on, pour l’époque ancienne, établir l'existence de mesures de ce genre que relativement à l'exercice du commandement pendant une bataille (1). Maïs assurément leur emploi ne s’est pas limité à cette hypothèse. Avant tout, lorsque, d'après l’organisation de l’armée, le commandement se trouvait exercé par roulement ou par des collègues, comme en particulier pour la légion(p. 53, note 1), le général devait fréquemment écarter par une délégation les inconvénients de ce régime (2). Et même en dehors de ce cas, il ἃ dù souvent procéder de la même façon, par exemple mettre un préfet des alliés sous les ordres d'un tribun de légion ou d’un autre préfet. Seulement pour ces délégations on respectait assurément, au moins dans une certaine mesure, les

(1) Ainsi, à la bataille de Cannes, un tribun militaire, le consulaire Cn. Servilius Geminus, commandait le centre (Tite-Live, 22, 45, 8. c. 49, 16). On rencontre fréquemment des exemples analogues.

(2) Il est expliqué, tome IV, dans le chapitre des Légats, que les légats de légions'de César et du Principat ont probablement tiré leur origine du commandement de légion que l’on rencontre de bonne heure attribué à des tribuns, et qui ne peut être expliqué par le roulement, quand même, contrairement aux vraisemblances (p. 55, note 1), il y aurait eu un roulement entre les deux tribuns qui avaient le commandement.

Emploi de particuliers comme officiers.

Délégation de la juridiction sur l'exléricur,

règles des grades en ne mettantpas un questeur sous les ordres d’un tribun militaire, un tribun militaire sous ceux d'un préfet des alliés, ni un centurion sous ceux d’un manipulaire.

2. Le droit de conférer à un particulier un commandement d’officier, en dehors des limites et des formes de son droit de nomination des officiers, doit être dénié sans réserve au général pour l’époque ancienne (1). Spécialement les amis et les compagnons quile suivent en campagne sont dépourvus de tout caractère officiel, et il ne peut avoir été permis dans les temps reculés d'attribuer un commandement d’officier en forme à quelqu'un qui n'était pas soldat. Mais, au moins à l’époque du développement de la domination du sénat, nous trouvons la règle écartée pour ceux que le sénat place officiellement auprès du général (/eqati), peut-être même d’une façon générale pour les sénateurs ; il semble que ces personnages, bien que n'étant en droit que des particuliers, étaient traités en fait comme des officiers en disponibilité, et que le général pouvait les employer à son gré,et même mettre les véritables officiers sous leurs ordres, sans violer la hiérarchie (2).

3. Dans la compétence domi, la délégation entre collègues est admise pour la juridiction; elle ne peut s'appliquer dans la compétence militiæ, et par suite la nécessité y introduisit, au plus tard vers la fin de la République, un exercice plus libre du droit de délégation, dont, il est vrai, nous ne sommes pas en état de suivre les débuts. A l’époque de Cicéron, nous voyons le questeur administrer la justice au nom et sur le mandat du gouverneur (3); et cette pratique parait avoir été alors ha-

(1) Le général était sans doute moins libre dans ce cas que lorsqu'il nommait un représentant, soit de lui-même parce qu'il s’absentait, soit d’un magistrat ou d’un officier qui venait à manquer. Car il avait le droit et le devoir de faire de pareilles nominations, mais non de créer des emplois extraordinaires.

(2) Les détails plus précis sur ces conditions, qui du reste n’ont proba blement jamais été nettement définies, sont donnés tome IV, dans le chapitre consacré aux Légats.

(3) Cicéron, Divin. 11, 56. Verr. L. 2, 18, 44 : Ceteras δίχας omnes illo foro M. Postumius quæstor sortitus est, hanc solam tu illo conventu reperiere sorlitus. Suétone, Cæs. 7: Quæslori ullerior Hispania obltigit, ubi cum mandatu prætoris jure dicundo conventus circumirel Gadesque venisset, etc. Il faut bien dis

bituelle, probablement parce que, s’il n'avait pas de juridiction propre, il avait pourtant des pouvoirs propres de magistrat, et que, par suite, on pouvait voir dans cette délégation une sorte de délégation entre collègues. Mais les mêmes fonctions sont aussi remplies par les légats (1), et même au besoin par des personnes non-sénatoriales de la suite du gouverneur (2). Sous l'Empire, l’usage du questeur pour la juridiction déléguée est abandonné ; nous trouvons employés à cet effet, dans toutes les provinces du sénat (3) et dans quelques provinces de l'empereur (4), des fonctionnaires adjoints distincts, de rang pi sénatorial, appelés dans les premières toujours /egah tout

tinguer de ceci la juridiction propre, correspondante à celle des édiles, du questeur provincial, dont il sera traité à propos de la Questure.

(1) Cicéron, Pro Flac. 21, 49: Ab Hermippo... mancipia...…. petere cœpit. M. Gratidius legatus (du gouverneur d’Asie), ad quem est aditum, actionem se daturum negavit ; re judicata stari ostendit placere.

(2) Cicéron, Ad Att. 5, 21, 6: Q. Volusium misi in Cyprum, ut} ibi pauculos dies esset, ne cives Romani pauci qui illic negotiantur jus sibi dictum negarent, nam evocari ex insula Cyprios non licet. La position personnelle de Volusius n’est pas connue ; mais il n’était pas questeur de Cicéron; il pouvait être plutôt præfectus fabrum.

(3) Dig. 1, 16, 4, 6. [. 5. 6. 12. 13. dit. 24, 1, 1. L. 4, pr. Ces legati des proconsuls des provinces sénatoriales sont toujours visés en première ligne, lorsqu'il est question, dans les recueils juridiques, de délégation. Ils ont les pouvoirs de propréteurs, parce qu’ils restent encore ainsi au-dessous des gouverneurs qui ont les pouvoirs de proconsuls.

(4) 1] y ἃ de tels legali juridici ou juridici tout court, [aussi appelés ü qui jus dicunt c(larissimi) v(iri), dans le sénatus-consulte sur la réduction des frais des jeux de gladiateurs, de 176-1717, ligne 41; v. Eph. ep. VII, p. 397, note 4] par exemple pour l'Espagne citérieure dès le temps d’Auguste (p. 264, note 2) et pour la Bretagne (Handb. 4, 551). Mais il n’y en a pas pour toutes les provinces impériales. Ils ne se rencontrent que tardivement et rarement pour des cercles plus restreints, comme pour Palmyre, le δικαιοδότης τῆς wncpoxohwveias de rang équestre (Lebas-Waddington, ne 2606a). La même organisation existait en Égypte. Seulement 16 fonctionnaire ne s'appelait pas là legatus, car il n’était pas sénateur, mais seulement juridicus Alexandreæ où Ægypti. Naturellement les legati juridici sont légats de l'Empereur et non.du légat mis à la tête de la province; car ce dernier tient exclusivement ses droits de la délégation de l’Empereur, et, par conséquent ne peut les déléguer à son tour, ce qui revient à dire qu’il ne peut avoir de legati à lui (Dig. 1, 21, ὃ, pr. 2, 1, 5, 6). Les legati juridici ne sont pas pro prælore, parce que les légats des provinces ayant l’intégrité de l’imperium sont eux-mêmes pro prætore et que les premiers doivent être inférieurs en rang aux seconds. Sur le juridicus pro prætore ( ulriusque Pannoniæ, qui est exceptionnel, cf. tome V, la théorie de la Corégence, au sujet des attributions du proconsulat secondaire.

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court, et dans les secondes, au commencement du même nom, puis, pour les distinguer des légats provinciaux eux-mêmes, /egati juridici;ilsexerçaient,en vertu d’une délégation qui, si elle n’était pas légalement prescrite(1), était cependant permanente defait,la juridiction aux côtés du gouverneur soit dansla province tout entière, soit dans une de ses circonscriptions (diæcesis) (2). La délégation arbitraire de la juridiction que nous avons rencontrée, au moins au vu siècle, dans l'administration provinciale, fut par là réglementée en quelque mesure. Cependant la délégation faite à des particuliers, que l’on trouve, à l’époque récente de la République à côté de la juridiction des questeurs, se rencontre encore sous le Principat. Nous connaissons une hypothèse du temps de Tibère, où un præfectus fabrum, c’est-à-dire un homme de rang équestre, reçoit la délégation d’une circonscription judiciaire dans la province sénatoriale d’Asie (3); et les recueils juridiques permettent également la délégation à un particulier (4). Il se peut que ces délégations soient intervenues, lorsque le légai, adjoint pour la juridiction au proconsul, faisait défaut dès Le principe ou après coup. Mais la délégation de juridiction n’en est pas moins toujours restée, même sous l'Empire, d’une nature différente et plus libre dans l’administration provinciale que dans l'administration urbaine.

(4) Ulpien, Dig. 1, 16, 6, 1: Mandare jurisdictionem vel non mandare est in arbitrio proconsulis. Cela ne signifie pas que le proconsul d’Afrique puisse par exemple omettre de nommer des légats pour les diocèses, mais seulement qu’il peut toujours, s’il le veut, statuer lui-même sur un procès particulier et par suite révoquer la délégation dans cette mesure.

(2) Ainsi, par exemple, le proconsul d'Afrique avait à ses côtés trois Legati, desquels l’un présidait ordinairement à l’administration de la justice dans la diœcesis Carthaginiensis et un autre dans la diœcesis Hipponiensis (C. I. L. VIII, p.X VI). L'Espagne citérieure étaitégalement divisée au temps de Strabon, (3, 4, 20, p. 167) en trois diocèses, Asturia et Callæcia, Tarraconensis et portion intérieure de la province, ayant chacun un légat à leur tête, et les légats des deux premiers sont souvent nommés sur les inscriptions, avec indication des diocèses (Eph. epigr. 107, p. 224).

(3) Inscription d'Aquinum (Henzen, 6470 = C. I. L. X, 5393) : Præf. fabr. jlure) d{icundo) et sortiend(is) judicibus in Asia. La mission de Q. Volusius à Cypre, p. 263, note 2, a le même caractère.

(4) Paul, (Dig. 1, 21, 5, 1): Mandata jurisdictione privalo eliam imperium quod non est merum videlur mandari, quia jurisdiclio sine modica coercitione nulla est.

Dans la dernière, la délégation n’est, selon toute apparence, admise qu'entre collègues, et par suite le délégué ne s’y produit jamais d'une façon directe. Dans la première, nous ne rencontrons pas seulement des fonctionnaires chargés de la juridiction déléguée qui sont presque des magistrats, nous rencontrons encore, au moins en cas de besoin, des délégations faites librement à des auxiliaires arbitrairement choisis.

IL. Il va de soi que les fonctions pour lesquelles ont été éta- , Excusion blis des postes propres d’agents auxiliaires, ne sont, même 6% hors de la ville, pas remplies en règle par le magistrat supérieur. Mais il n’y a guère qu’une catégorie de fonctions qui lui ait été enlevée de cette manière : l'administration des fonds de l'ærarium confiés au général appartient exclusivement au questeur.

La liberté ainsi laissée à la délégation de juridiction dans le cercle de la compétence militiæ a eu une grande importance historique ; elle ἃ été l’origine de l’appel en réformation, dont le rôle fut si considérable sous l’Empire et reste encore prépondérant dans notre droit actuel. — Dans la mesure où la délégation n’est pas obligatoire, mais seulement licite, elle peut, au gré du délégant, avoir lieu de deux façons: ou bien le délé-

᾿᾿ gant entend n'avoir plus ἃ s’occuper de l'affaire, et les parties | devront s’en tenir à la décision du délégué (1) ; ou bien au con- \ traire il se réserve d'examiner la sentence, et, le cas échéant, de l’annuler pour s’occuper lui-même de l'affaire (2), et alors on peut atteindre même une sentence de jurés, car les jurés euxmêmes disparaissent avec le décret par lequel le délégué les avait institués (3). La seconde idée parait avoir été prise pour

(1) Dig. 49, 3, 4, 1.

(2) C’est ce que dit probablement l’édit publié par Verrès en Sicile : Si qui perperam judicassel, se cogniturum, cum judicasset, animadversurum (Cicéron, Verr. 2, 13, 33). Il est établi, d’un autre côté, que Verrès faisait, comme cela paraît avoir été alors l’usage général, exercer sa juridiction par son questeur ; il est probable que l’édit de Verrès ne concernait les jurés qu’autant qu’ils n’avaient pas été institués par lui-même, mais qu'en bon avocat Cicéron fait abstraction de ce qu’en réalité le questeur seul était contrôlé.

(3) Ainsi Verrès annula une procédure soumise par le questeur à des ré-

Agents auxiliaires inférieurs :

Obligation de les nommer.

règle relativement aux délégations de juridiction faites par les gouverneurs, et ce fut en s'appuyant sur elle que, lorsque la juridiction déléguée des légats fut soumise à des règles fixes, on admit du légat au proconsul ou, le cas échéant, à l’empereur un appel en réformation qui est devenu le point de départ de l’appel moderne (1).

III. Le droit de transférer pleinement ses pouvoirs à son mandataire n’est pas enlevé ici au général, comme dans le territoire domi ; il est limité au cas où ce général est regardé comme absent ; le général peut alors, ainsi qu’il sera expliqué au sujet de la représentation, transporter ses pouvoirs sur la tête d’un auxiliaire qui reste présent, seulement il est vrai sous la forme de promagistrature. En dehors du cas de représentation, les pouvoirs des auxiliaires, si étendu qu'ils soient ne comprennent jamais, même dans la compétence militiae, les pouvoirs de magistrat. Pour aucune magistrature, une magistrature déléguée ou une promagistrature ne peut fonctionner à côté du magistrat ou des magistrats en exercice.

IV.-La formation de l’armée etle droit de nommer les officiers dépendant de l’mperium urbain, l'ièmperium militaire ne comprend ici que le droit du général de remplacer les agents auxiliaires qui venaient à manquer par dessuppléants nommés par lui et agissant pro magistratu, et de nommer les officiers qui venaient à faire défaut. Les comices ne se sont pas immiscés dans l’exercice de ce pouvoir.

Il ne reste que peu d'observations à faire sur les agents auxiliaires inférieurs.

I. Quant à la nomination mème, il n’y a aucune opposition de principe avec l’administration urbaine. Cependant il ἃ déjà été remarqué (p. 259) que, si le magistrat n’a pas d’autres ap-

cupérateurs et arrivée à sa conclusion (Cicéron, Divin. 17, 56). Il y avait là quant au fond plutôt un contrôle des verdicts des jurés que des décrets du délégué, et, dans ce sens, le blâme adressé par Cicéron à l’édit de Verrès est parfaitement fondé. Mais cette conduite était licite en la forme, la juridiction pouvant être déléguée.

(1) Cf. à ce sujet les chapitres consacrés, tomes III et V, aux Gouverneurs de province et à la Juridiction civile de l’empereur.