VACANCE DES MAGISTRATURES INFÉRIEURES

Pour la vacance des magistratures inférieures dont il Υ ἃ Te mi-

à s'occuper sur le territoire militaire, c’est-à-dire de la questure, du tribunat militaire attribué par les comices, du duovirat de la flotte, il existe une règle simple. C’est que le droit du général de nommer ses auxiliaires (1, p. 260 [259] οἱ ss.), qui est supprimé en principe pour les fonctions transformées en magistratures, rentre en vigueur au cas de vacance, et que

l'individu ainsi nommé remplit et acquiert les fonctions et les droits de la magistrature dont il s’agit, comme s'il avait été nommé par les comices. Par conséquent, les représentants ainsi nommés rentrent parmi les promagistrats ; et l’on trouve de cette idée des applications multiples pour la questure (1). Au contraire, les tribuns nulitaires nommés par le général à la place de ceux qui étaient magistrats, ne peuvent, pas plus que ceux nommés par lui en vertu de son droit propre, être comptés parmi les magistrats: ils rentrent, comme eux, parmi les officiers (2).

(4) Ainsi Cn. Dolabella, propréteur de Cilicie, nomma, après la mort de son questeur C. Malleolus, Verrès proquesteur. Cicéron, {n Verr. act. 1, 4, M : Eu (Dolabella), cui legatus et pro quæstore fuisset. L. 1, 15, 41 : (C. Verrem) Cn. Dolabella C. Malleolo occiso pro quæstore habuit; haud scio an major eliam hæc necessiludo fuerit quam illa Carbonis (dont Verrès avait été questeur) ac plus judicium voluntalis valere quam sortis debeat. De même, L. 1, 12, 34. 16, #4. 30, 11. 36, 90. 38, 95. On rencontre aussi, sur une monnaie macédonienne (R. M. W. p. 375, note 30 — tr. fr. 260, note 1; p. 692, note 87 — tr. fr. 3, 282, note 3), un Suwra leg. pro q., probablement le Bruttius Sura qui fut en fonctions dans ce pays sous les ordres de Sentius Saturninus dans les années 665 à 667. Pour la plupart des proquesteurs, le point de savoir s'ils sont appelés ainsi à raison d'une prorogation de leur magistrature ou en vertu d'une nomination extraordinaire du général reste incertain.

(2) On ne rencontre pas de protribunat; ce serait un non-sens:

Dorr Pus. Rom., t. IL. 24

Sa disparition sous le Principat.

Commandement exercé en vertu d'un cas de force majeure.

Sous le Principat, les proquesteurs nommés par le gouverneur ont aussi bien disparu que les représentants nommés par lui. Π n'y a pas, dans les provinces impériales, de questeurs en fonctions, et par conséquent, il n'y a pas non plus là de proquesteurs. Dans les provinces sénatoriales, on ne trouve pas trace que les proconsuls aient eu le droit de remplacer par un proquesteur de leur choix le questeur qui manque dès le principe ou qui vient à manquer. Cela se comprend, quand bien même, il n'y aurait pas eu à ce sujet de restrictions spéciales positives. Car la questure provinciale du temps de l'Empire était inséparable légalement de la propréture, et le magistrat ne pouvait conférer cette dernière à un de ses

auxiliaires.

EXERCICE DES FONCTIONS DE MAGISTRAT PAR UN CITOYEN AU CAS DE FORCE MAJEURE.

Toutes les règles légales sur le commandement et l’obéissance, qui constituent au sens propre la constitution de l'État, disparaissent quand un danger immédiat requiert un remède immédiat. Il y ἃ un droit de légitime défense pour l'individu, dans les circonstances pressantes où la protection de l'État vient en fait à lui manquer. Il y a de même un droit de légitime défense pour l'État, et pour tous ses citoyens, quand la constitution est en danger et que la magistrature n’est pas exercée. Bien qu'il soitenun certainsens en dehors de la sphère du droit, il est pourtant nécessaire d'expliquer la nature et les applications de ce droit de légitime défense dans la mesure où il comporte une exposition théorique.

La force majeure et ses conséquences se limitent par essence à la défense contre le danger militaire, qu'il soit provoqué par des ennemis extérieurs ou par des troubles intérieurs. Il en résulte un commandement fondé sur la force majeure, si les personnes que ce danger menace n’ont pas à leur tète de magistrat ou du moins de magistrat ayant droit au commandement ou susceptible de l'exercer. La vacance légale du com-

mandement en chef, n'est aucunement requise. Tout détachement actuellement seul en campagne, qui perd son chef, toute garnison d'une place assiégée, qui est privée de son commandant, se trouve dans un cas de force majeure. Et 1] fut également déclaré exister pour la ville de Rome, lorsque Hannibal menaca de l’assiéger en 543, bien que les consuls et le préteur urbain se trouvassent dans la ville et ÿ oCCupassent le commandement. Il peut même exister en face de l'autorité légitime. Si le commandant d’une place assiégée est, par trahison ou lâcheté, disposé à capituler, ou même si le général en chef en personne est d'accord avec l'ennemi, la force majeure existe sans contestation et l'initiative individuelle est autant un droit qu’un devoir (1).

Il ne peut pas être donné de formule générale pour les cas de force majeure. Mais 1] est fréquemment praticable de mettre sur ce terrain périlleux des barrières à l'arbitraire individuel, par la constatation autorisée de la survenance du péril public. Il semble avoir existé dans ce sens une certaine tradition, notamment pour le cas d'attaque directe de la ville de Rome par l'étranger.

Notre tradition, dans laquelle en particuliermanquent absolument les descriptions exactes des crises périlleuses de la guerre sociale, nous fournit, sur la procédure suivie quand Rome était menacée par un ennemi extérieur, à part quelques récits dépourvus d'authenticité des débuts de la République (2), un seul témoignage digne de foi. Il concerne les

(1) Lorsque après la bataille de Cannes, le tribun militaire Scipion, ef ceux qui partagent ses sentiments, traitent comme des ennemis du pays ceux qui désespèrent lächement de la patrie (rent secum exlemplo armati, qui rem p: salvam vellent : nulla verius quam ubi ea cogitentur hostium castra esse : Tite- Live, 22, 53, 1), cela rentre absolument dans le même ordre: Scipion magit pas en vertu de ses pouvoirs d'officier, mais en vertu des droits qu'a le soldat fidèle au drapeau contre celui qui l'abandonne.

(2) Aucun juge compétent ne verra dans le récit des événements de 290, dans Tite-Live, 3, 4, 10 : Ipsum consulem Romæ manere ad conscribendos omnes qui arma ferre possent oplimum visum est, pro consule T. Quinctium subsidio castris cum sociali exercitu mitti et dans Denys, 9, 63 : Τίτον μὲν Κοίντίον... ἀρχῇ, Ἀοσμιηθέντα ἀνθυπάτῳ χωρεῖν ἐπὶ τοὺς πολεμίους, autre chose que les couleurs bien

Attaque de la ville par l'ennemi.

Guerre civile.

événements déjà cités qui se produisirent lors de la marche d'Hannibal sur Rome et son caractère essentiel est que le sénat déclara la présence de la force majeure et prescrivit, pour tout le temps que l'ennemi serait devant les portes de la ville, les mesures contraires aux institutions régulières que nous allons avoir à étudier plus loin. Mais tant la nature des choses que la consistance du sénatus-consulte, rendent au plus haut degré vraisemblable que, dans l'époque ancienne où le danger mili- {aire était bien moins éloigné de la ville et où sinon Hannibal, au moins l'ennemi se trouvait très fréquemment devant ses portes, des mesures semblables ont été prises à bien des reprises et ont seulement disparu de nos annales, laconiques et soumises à des remaniements nombreux par un faux patriotisme. Le péril produit par de telles attaques différait naturellement beaucoup. Dans des cas nombreux, les dispositions militaires ordinaires sufhisaient, tandis que, dans d’autres, l'existence de la cité se trouvait en jeu. Il était dans la nature des choses que, dans le second ordre de cas, le sénat réuni sur le champ le déclarât et en avisât les citoyens. La constatation de l'état de force majeure par un sénatus-consulte était, par conséquent, dans ce cas, non pas légalement nécessaire, puisque les règles de forme ne s y appliquent pas, mais probablement prescrite par l'usage.

Il n'a jamais été contesté en théorie que ce droit fondé sur la loi martiale pût être exercé, aussi bien que contre l'ennemi du dehors, contre les citoyens qui se conduisaient envers leur pays de la mème façon qu'un pays ennemi; et par suite, on pouvait revendiquer pour le sénat, le droit de proclamer, même dans le cas de troubles intérieurs, l’état de force majeure. Cependant cette conséquence aussi exacte logiquement que nuisible politiquement, n'a, autant que nous sachions, jamais été tirée à la bonne époque de la Républiπν σὰ ὁ νυν στ ὁὅΘϑϑἝΘἝἋ

connues des retouches faites aux annales à l'époque récente de la République. Denys, 9, 16, fait, encore, en 276, entrer en campagne avec les deux consuls deux proconsuls, l'ex-consul K. Fabius, ἐξουσία xoounets ἀνθυπάτῳ et Ser. Furius

RS ἀνθύπατος.

que. Ce sont les républicains conservateurs du vn° siècle qui ont les premiers fait l'application pratique et construit la théorie de la proclamation de la loi martiale contre des adversaires politiques (1). Le premier pas dans cette voie néfaste fut fait en 621, à l’occasion des mouvements que le tribun Ti. Gracchus provoqua par sa loi agraire. En présence de la réélection imminente et assurément inconstitutionnelle (p. 176, note 4) de ce dernier, la maJorité du sénat proclama la loi martiale. Il fut donné suite à cette invitation malgré l'opposition des magistrats, un citoyen qui n'était pas magistrat appela ceux qui pensaient comme lui à se faire justice (2), et l'événement lui donna raison, car les poursuites Judiciaires ne furent pas dirigées contre lui et ses compagnons, mais contre les complices du tribun tué légalement. Désormais le parti conservateur maintint avec persévérance que le sénat avait le droit, en face de troubles intérieurs, de proclamer le cas de force majeure par une « dernière et extrème » résolution (3). Il est vrai que ce n’était là aucunement du droit public reconnu par tous. Le parti populaire l’a toujours contesté en fait, ainsi que l’établissent l'accusation dirigée con-

(4) Par voie de conséquence, on intercala dans les annales des siècles antérieurs quelques précédents de ce genre ; ainsi en 290, lorsque le consul après avoir perdu une bataille est investi dans son camp par les Æques (Tite-Live, 3, 4), sans que l’on puisse même voir qui est déclaré hors la loi; ainsi en 370 lors de la prétendue conspiration de M. Maulius, Tite-Live, 6, 19 : Magna pars vociferatur Servilio Ahala opus esse, qui non in vincula duci jubendo inritet publicum hostem, sed unius jactura civis finial intestinum bellum. Decurritur ad leniorem verbis sententiam, vim tamen eandem habentem, ul videant magistratus, ne quid ex perniciosis consiliis M. Manli res p. detrimentum capiat. Le caractère moderne des deux interpolations est prouvé par la faiblesse du lien qui les rattache au reste du récit, et par l'absence absolue de résultats des deux sénatus-consultes. Ce qui vient ensuite, c'est, dans la première hypothèse, comme il est naturel, l'enrôlement de tous les citoyenset, dans la seconde, une accusation tribunicienne à laquelle le senatus consullum ultimum constitue un singulier préambule.

(2) Valère Max. 3, 2, 17. Plutarque, Ti. Gracchus, 19 et beaucoup d'autres textes. C’est dans le même sens que M. Brutus voulait que fut défendu le meurtre de P. Clodius : Interfici Clodium pro re p. fuisse (Asconius, In Milon, p.42).

(3) César, B. c. 1, 5, l'appelle illud extremum atque ullimum senalus consulhum: Tite-Live, 3, 4, 9 : Forma senalus consulli ullimæ semper necessilalis habita,

Force majeure dans le territoire militiæ.

tre C. Rabirius accusé d’avoir, en vertu d'un tel sénatus-consulte, mis à mort le tribun Saturninus en 654, et l'exil de Cicéron qui avait, en s'appuyant sur un autre, fait exécuter, en qualité de consul, des condamnations capitales contre les compagnons de Catilina. C’est encore à cela que se rattache, avec un meilleur vernis d'impartialité, le refus de P. Mucius Scævola, le premier jurisconsulte de son temps, d'agir, en qualité de consul de 621, contre ΤΊ. Gracchus, en vertu d'un pareil sénatus-consulte. La proclamation de la loi martiale par un sénatus-consulte servit encore à quelques reprises, sous le triumvirat, d'arme à ceux qui avaient le pouvoir (1). Le Principat a laissé disparaître cette procédure, partie parce qu'elle était étroitement liée à la domination du sénat, partie parce que la situation du prince muni une fois pour toutes du pouvoir extraordinaire pour les cas d'urgence ne laissait pas de place pour une délégation extraordinaire de ce genre (2).

Lorsque la force majeure existe ou est reconnue exister, les citoyens ont, en règle générale, le droit d'agir par euxmêmes. Mais cependant les conséquences sont toutes différentes selon que les individus sous le coup de la force majeure sont ou ne sont pas des soldats.

Le détachement ou l’armée dépourvue de chef doit trouver un nouveau chef, La hiérarchie militaire, qui, dans nos institutions, intervient pour combler un tel vide, ne le faisait à Rome que d'une manière imparfaite. ΠΠ n'y avait pas de déter-

(1) Dion, 46, 41, dit du second César, consul en 111: Kai τέλος τὴν τε φυλαχὴν τῆς πόλεως, ὥστε πάνθ᾽ ὅσα βούλοιτο vai ἐχ τῶν νόμων ποιεῖν ἔχειν, παρέλαβε. Le même auteur, 48, 33, rapporte l'exécution de Salvienus Rufus, après la discussion de l'affaire au sénat en 714, et il ajoute : Καὶ προσέτι nai ἣ φυλαχὴ τῆς

5 ποῖα πρισὶν ζηνδοάσ' πετὰ τῖς εἰθισιμέντε rooshrune τοῦ urôèy ἀπ᾿ αὐτῆς ἀπ πόλεως τοῖς τρισὶν ἀνορᾶσ! μετὰ τῆς ELVIGUEVTS T20SITANS τοῦ UTOEY AT αὐτῆς ATO-

(2) C'est pourquoi le consul Sentius refusa ces pouvoirs en 134 (Dion, 54, 10) — c’est la dernière mention que l'on trouve de cette institution — et se

contenta de menacer de la vindicta consularis (Velleius, 2, 92). Lorsque, en l’an 31, après la chute de Séjan, Tibère commande à tous les magistrats de veiller sur la ville (Dion, 58, 12 : Πάντων τῶν ἐν ταῖς ἀρχαῖς ὄντων τὸ ἄστυ πᾶν ἐχ τῆς τοῦ Τιβερίου ἐντολῆς φυλαττόντων), il ne fait qu'accentuer une obligation dont ils étaient déjà tenus en dehors de cela,

mination suffisante des rangs entre les grades subalternes (1); il n'y avait pas non plus, au sensstrict, de commandement éventuellement appelé à prendre nécessairement la place de celui du général en chef s'il venait à disparaître. Le système romain tirait entre le général en chef et les officiers et soldats une ligne de démarcation profonde : celle qui existe entre le droit illimité d'ordonner et Le devoir illimité d'obéir. Ici on remontait au principe que, lorsqu'il faut repousser l'ennemi les armes à la main, de même que chacun est soldat, chacun peut aussi être général : on recourait done à une usurpation des pouvoirs de général limitée par la nécessité. Le choix de la personne émanait en règle des troupes dépourvues de chef, régulièrement des officiers (2) ; cependant 1] est aussi arrivé que les soldats aient voté (3). Naturellement le choix se por-

(1) Le questeur est assurément le premier en rang des officiers; mais pour les tribuns militaires et les divers præfecti rien n'indique un ordre fixe d’après lequel, dans les cas de nécessité, l’un passerait avant l’autre. Les legati, qui il est vrai sont d'origine plus récente, ne peuvent pas du tout être classés à une place fixe.

(2) Lorsque le commandement en chef se trouva vacant dans la province de Syrie par suite du bannissement du légat impérial Pison et de la mort du fils de l’empereur, Germanicus, qui y résidait avec un imperium majus, les légats et les autres sénateurs présents délibérèrent sur le point de savoir quisnam Syriæ præficeretur; el ceteris modice nisis inter Vibium Marsum (consul en l'an 17 de l’ère chrétienne) οὐ Cn. Sentium (consul en l’an 4 de l’ère chrétienne) diu quæsilum, dein Marsus seniori el acrius tendenti Sentio concessit. La réunion de tous les sénateurs est conforme à l'usage de la fin de la République (Salluste, Jug. 62. 104). A l'époque ancienne on devait réunir les officiers; on ne peut déterminer jusqu'à quel grade on descendait pour cela, puisqu'il n'y ἃ pas dans l’armée romaine de conseil de guerre dont la composition soit fermée (p. 361[356]) et que nous n'avons pas d'exemples.

(3) Après la mort du général P. Scipion envoyé en Espagne en 542, les soldats se nommèrent un général à l'élection (Tite-Live, 25, 37, 6 : Cum ducem exercilus comiliis militaribus creari placuisset, subeuntibus alii aliis… donec per omnes suffragium iret, ad L. Marcium cuncti summam imperi detulerunt). Ce fut, il est vrai, désapprouvé par le sénat (Tite-Live, 26, 2, 2: Rem mali exempli imperatores legi ab exercitibus et sollemne auspicatorum comiliorum in castra... ad militarem temeritatem transferri), probablement surtout parce que les voix s'étaient portées sur un simple centurion (Marcius est appelé primi pili centurio dans Cicéron, Pro Baïb. 15, 34, et à tort tribun militaire dans Valère Max. 2, 7, 15), par préférence, à des officiers supérieurs de l’ordre sénatorial, en particulier de Ti. Fonteius qui était légat de Scipion (Tite-Live, 25, 37, 4), et par conséquent probablement tribun militaire et certainement sénateur. Mais l'élection ne fut ni regardée comme nulle, ni annulée intégralement : les

Etendue de ce commandement .

tait d'ordinaire sur le plus distingué des officiers en question ; même, le questeur étant considéré comme étant en fait le commandant en second à côté du général (1), on ne faisait sans doute pas d'élection en forme quand il y en avait un (2) et 1] était regardé comme étant de droit le commandant intérimaire (3).

Ce commandement, fondé sur la nécessité, s'étend, soit quant à la portée, soit quant à la durée, autant que cette nécessité le demande et pas davantage. Dans les cas secondaires, le titulaire de ce commandement ἃ seulement les pouvoirs de l’officier qui fait défaut. Au contraire, lorsque c’est le commandement suprème qui a été acquis de cette facon, son titulaire ἃ l'èmperium lui-même et les droits qui en sont inséparables, par exemple, le droit de punir qui appartient au général ; on peut douter qu'il ait celui d'accorder des récompenses. Les

troupes furent remises au nouveau général par Fonteius et par Marcius (Tite- Live, 26, 17, 3), si bien que tous deux paraissent avoir été mis pour le commandement sur le même pied par le sénat. Mais évidemment les objections n'étaient pas du tout dirigées contre la nomination du général elle-même, mais contre le transfert des comices dans les camps — assurément contraire à l'usage et injustifiable en pratique, sinon en théorie. — Si plus tard Marcius estemployé comme officier supérieur (legatus : Tite-Live, 28, 22, 1) dans l’armée de Scipion, et conclut, en cette qualité, en 548, le traité avec Gadès (Tite- Live, 28, 37, 10; Cicéron, Pro Balbo, 15, 34), cela n’a rien à faire avec son commandement fondé sur la force majeure d’auparavant; la relation colorée de Cicéron, qui pourrait faire croire à une pareille corrélation, est inconciliable avec le fait, que cette ville fut évacute par les Carthaginois la dernière de toutes. — Un événement analogue, du temps du siège du Capitole par les Gaulois, où les soldats qui se trouvent à Véies se donnent pour chef un centurion, Q. Cædicius, est raconté par Tite-Live, 5, 45. — Lorsque le propréteur de César en Espagne ultérieure, Q. Cassius Longinus, est cru mort, les soldats acclament comme général L. Laterensis {peut-être le questeur) : Sollitur a mulliludine in tribunal, prætor appellatur : Bell. Alex. 53. CF. 59.

(1) V. tome IV, la section des questeurs des généraux. Que l’on se rappelle l'opposition dans l'intérieur du camp du prætorium et du quæslorium.

(2) Ce n'est pas le cas dans la plupart des hypothèses citées Ὁ. 375, notes 2 et 3.

(3) C'est ainsi que le commandement fut pris en 542 après la mort du consul Gracchus par son questeur Cn. Cornelius (Tite-Live, 25, 17, 7. c. 19, 4); en 637, après la mort du préteur de Macédoine Sex. Pompeius, par son questeur M. Annius (Dittenberger, Syll. 247); en 101, après la mort du proconsul de Syrie, Crassus, par son proquesteur C. Cassius (Cicéron, Ad fam. 15, 4. Drumann, 2, 118).

mais é se - ἢ

insignes de magistrat (1) et le titre de promagistrat appartenant au représentant légitime ont été revendiqués pour ceux qui exerçaient ainsi la représentation en vertu d’une force majeure (2) et, dans les derniers temps de la République, ils leur ont été parfois accordés par les autorités de Rome (3). — Quant à sa durée, 1] se comprend de soi-même que ce commandement fondé sur la nécessité s'évanouit de droit, si un officier ou un général ayant constitutionnellement qualité pour commander arrive près du corps de troupes ou de l’armée.

A Rome, si le cas de force majeure est déclaré exister par le sénat, 1l en résulte d'abord que tout citoyen, magistrat ou particulier, appelé ou non appelé, doit faire face à l'ennemi les armes à la main. L'invitation s’adressait naturellement en premier lieu aux magistrats en fonctions, en tant qu'ils ne comptaient pas eux-mêmes parmi les ennemis (4); le « dernier et extrême » sénatus-consulte par lequel la guerre civile est proclamée se borne mème, quant à la forme, à inviter les magistrats supérieurs, c’est-à-dire les consuls et à leur défaut l'interroi (5), et de plus les préteurs (6), les tribuns du peuple (7) et les gouverneurs qui peuvent se trouver en Ita-

(4) Catilina qui doit s'être arrogé un tel commandement fondé sur la force majeure portait les faisceaux (Cicéron, Cat. 2, 6, 13; Salluste, Cat. 31), certainement non pas comme consul, ainsi que le dit Dion, 37, 33, mais au contraire, ὥς τις ἀνθύπατος (Appien, B. c. 2, 3).

(2) Marcius se nommait dans ses dépêches au sénat pro prætore ; mais ce titre ne lui fut pas reconnu par le sénat (Tite-Live, 26, 2).

(3) C'est ainsi que le proquesteur d'Asie P. Lentulus se nomme, après la mort de son gouverneur (ἃ. Trebonius, pro quæstore pro prætore (Cicéron, Ad fam. 12, 15: Drumann, 2, 545). Cf. p. 365, note 3.

(4) La formule adoptée en 654 : UF C. Marius L. Valerius cos. adhiberent tribunos pl. et prælores quos eis videretur (Cicéron, Pro Rab. T, 20), fut choisie parce que les adversaires avaient pour chefs un préteur et un tribun du peuple.

(5) Ainsi en 677 (Salluste, Hist., éd. Dietsch, 1, 49, 22), et en 702 (Asconius, In Milon., p. 35; Dion, 40, 49). Tite-Live, 6, 19. nomme les tribuns consulaires ; Dion, 46, 44, les préteurs en l'absence des consuls ; Dion, 48, 33, les Uviri r. ει. ΘῊ “14.

(6) Tite-Live, 6, 19, 4. --- Cicéron, Pro Rab. loc. cit. — Ascon., In Milon. p. 35. Dion, 40, 49. — Cicéron, Ad fam. 16, 11, 2. César, B. c. 1, 5.

(1) Cicéron, Pro Rab., loc. cit. Ad fam. 16, 11, 2. César, B. c. 1, 5.

Force majeure dans le territoire domi.

lie (1) à veiller à ce que l'État ne subisse pas de préjudice (2). Mais, si la mention des tribuns du peuple et des gouverneurs de provinces qui n'ont pas l’imperium ou qui ne l'ont que de nom suffit à interdire de considérer cet appel comme une simple invitation d'exercer énergiquement leurs pouvoirs constitutionnels adressée aux magistrats, cela résulte encore plus nettement de ce que, d'après le sénatus-consulte rendu à l’approche d'Hannibal, tous les ex-dictateurs, consuls et censeurs devaient recevoir l’émnperium et le conserver jusqu'à la retraite de l'ennemi (3). Cela n’est pas, ainsi que le montre spécialement l'appel des censorii, une prorogation exceptionnelle des magistratures précédemment exercées, prorogation qui n'aurait du reste pas pu être prononcée par le sénat dans cette forme. Ce n’est pas du tout au point de vue des règles du droit pur qu'il faut apprécier ces sénatus-consultes. Ici c'est la nécessité qui fait le droit, et le sénat, en la reconnaissant, se contente d'ajouter, en sa qualité de premier corps consultatif de l'État, des avis sur la meilleure facon d'organiser l’activité individuelle désormais licite et nécessaire. , Tout citoyen ἃ à prendre son poste et, selon les circonstances, à faire son devoir, soit comme officier, soit comme soldat : ceux qui ont élé magistrats et ceux qui le sont actuellement sont appelés à donner le bon exemple et à exercer le commandement par préférence. Il n'y ἃ pas là d'atteinte propre aux pouvoirs constitutionnels des magistrats. Lors de la

(1) Aïnsi en 6717. Salluste, Hist. 1, 49, 22 : Cum Q. Catulo pro cos. el celeris quibus imperium est. — Le sénat emploie notamment contre Catilina Q. Marcius Rex et Ὁ. Metellus Creticus: Et wtrique ad urbem imperatores erant, impedili ne triumpharent (Salluste, Cat. 30: Drumann, 5,452). — En 702, Ascon. In Milon. p.35 : El Cn. Pompeius qui ad urbem erat. Dion, 40, 48. — En 1705. César, B. c. 1, 5 : Qui pro cos. sint ad urbem; Cicéron, Ad fam. 16, 11, 2.

(2) La rédaction n'était pas toujours la même : en 654, elle portait : UF... consules… operam darent, ut imperium populi R. majestasque conservarelur (Cicéron, Pro Rab. ad pop. T, 20); ordinairement, par exemple en 705 (César, B. c. 1,5; Cicéron, Ad fam. 16, 11, 2): Dent operam consules… ne quid res p. detrimentum capial, expressions par lesquelles Tibère résume dans Tacite, Ann. 4, 19, l'officium du consul.

(3) Tite-Live, 26, 10, 9 : Placuil omnes qui dictalores consules censoresve fuissent, cum imperio esse, donec recessisset a muris hostis.

marche d'Hannibai sur Rome, de mème que les citoyens se réunissent comme soldats à côté des troupes qui se trouvent dans la capitale, les magistrats sans 2mperium et les ex-magistrats se mettent à leur tête. L'imperium de ces généraux créés par la nécessité existe à côté de celui des consuls à peu près comme celui du préteur urbain ou du proconsul (1, p. 28, note 1 [note 3]) à côté de l’emperium consulaire. Il est de la même nature; seulement, en cas de £onflit, c’est lui qui a le dessous. Mais, si l’imperium de magistrats vient à faire défaut, un citoyen isolé peut également exercer l'imperium sans s'occuper des magistrats, comme fit Scipion Nasica en 621; l'initiative individuelle licite peut s'exercer mème lorsqu'il n’y ἃ pas de magistrats ou qu'ils ne veulent pas agir. L'appel à la résistance provoqué par un péril militaire soudain émane donc ou bien d’un magistrat en droit de lever des troupes, et alors les formes du fwmultus et de la conjuratio remplacent les formes régulières du dilectus et du sacramentum (1), ou bien d'un magistrat qui n'a pas ce droit, ou même d'un particulier (2); et ce troisième

(1) Dans la motion faite par Cicéron en 711 (Cicéron, Phil. 5, 12), éumulltum decerni et consulibus permittendum, ut provideant, ne quid res p. detrimenti accipiat sont synonymes. Dion, 41, 2, qualifie de même tout à fait exactement le sénatus-consulte de 705 de déclaration de fumullus (ταραχῇ), et César lui-même en dit, B. c. 1, T : Qua voce el quo senatus consullo populus Romanus ad arma sit vocatus. Cicéron en fait un tableau animé, Pro Rab. ad pop. 1. Dans les années 691, 702 (Ascon. In Mil. p. 35) et 105, cette résolution eut aussi pour conséquence immédiate une levée générale dans toute l'Italie. C’est là le tnmultuarius dilectus souvent cité (Tite-Live, 40, 26, 6. 43, 11, 11), l'invitation à le suivre qu'adresse le magistrat aux individus propres à porter les armes (Tite-Live, 7, 9, 6. 32, 26, 11. 34, 56, 11) appliquée à la guerre civile.

(2) Le service des soldats sans magistrat qui les commande n'est même pas restreint, dans le plus ancien droit, au cas de force majeure. Les expéditions de volontaires, organisées pour faire du butin, y étaient sans doute licites contre les voisins avec lesquels Rome n'était pas liée par des traités, et l'expédition des Fabius est probablement destinée, dans la tradition, à servir d'exemple, (Servius, Ad Æn. Ἵ, 614); car la légende la concoit évidemment comme n'étant dirigée par aucun magistrat. Dans le système du droit de la guerre qui nous est connu, la guerre faite sans magistrat n'a trouvé place que sous la forme du commandement motivé par la force majeure; et encore peut-on plutôt la déduire de nos annales plus policées que l'y trouver attestée directement,

mode de formation de l’armée porte le nom d’evocatio (1). Les pouvoirs que l’on obtient par là sont les pouvoirs

ordinaires du général, et cela qu'ils s'exercent contre l’en-

nemi du dehors assiégeant Rome, ou contre des citoyens insurgés dont le droit de provocation disparaît alors logiquement tant que l’on est sous l'empire de la loi martiale (2). Au reste, ce commandement, quelque forme qu'il prenne, est encore moins formulé théoriquement que le commandement correspondant, fondé sur la nécessité, dans le territoire malitiæ, et il disparait comme lui, de plein droit, avec la fin

du danger.

Commandement Le commandement fondé sur la nécessité se présente sous fondé sur la forec

majeure de 72. une forme toute spéciale dans la gucrre entre César et Antoine. Lorsque cette guerre éclata en 722, ils n'avaient, si l’on considère le triumvirat comme affecté d’un terme légal, ni l'un ni l’autre de pouvoirs. Il sera expliqué en son lieu, qu'Antoine regarda et pouvait regarder le triumvirat comme subsistant encore et que César fit probablement la même chose pendant la durée de la lutte. Mais, d’un autre côté, nous savons, par le témoignage même de ce dernier, qu'au moins postérieurement, il n’invoqua pas le titre juridique résultant

(1) Servius, Ad Æn. 8, 1 : Apud majores nostros tria erant militiæ genera,.… nam aut legitima erat mililia aut conjuratio aut evocatio, ce qui est ensuite plus longuement développé ; cf. le même sur 2, 157. 7, 614. Scolies sur Térence, Eun. 4, 1, 2. Isidore, Orig. 9, 3, 53-55. Eph. ep. IV, 142. La formule : Qui rem publicam salvam esse velit, me sequatur est la même pour le fumultus et pour l'evocalio.

(2) Cicéron, Phil. 2, 21, 51: Decrevit senatus..…. quod in hostem togatum decerni est solilum more majorum. Salluste, Catil. 29 : Quod plerumque in atroci negotio solet, senatus decrevil, darent operam consules, ne quid res p. detrimenti caperet. Ea potestas per senalum more Romano magistratui maxima permittitur exercitum parare, bellum gerere, coercere omnibus modis socios atque cives, domi militiæque judicium summum habere : aliter sine populi jussu nullius earum rerum consuli jus est. Tite-Live, 6, 19 (p. 373, note 1). Cicéron, Pro Mil. 26, 70 : Quis hoc credat Cn. Pompeium juris publici… peritissimum, cum senalus ei commiseril, ut viderel, ne quid res p. detrimentum caperet, quo uno versiculo salis armali consules semper fuerunt etiam nullis armis datis, hunc exercilu, hunc dilectu dato judicium expeclaturum fuisse in ejus consiliis vindicandis, qui vi judicia ipsa tollerel?... $ TL: Quid minus illo dignum quam cogere ul vos eum condemnelis, in quem animum advertere ipse el more majorum el suo jure possel ?

pour lui du triumvirat et se désigna comme « appelé à la conduite de l'État par l'accord unanime de tous les citoyens (1) ». Nous trouvons donc là le commandement basé sur la nécessité à la dernière puissance, conféré moins par un sénatusconsulte en forme que par la manifestation directe de la volonté du peuple; ne s'étendant pas seulement au péril militaire immédiat, mais jusqu'à la terminaison définitive de la crise politique et militaire ; s’élevant du rôle de poste d’officier concédé à des particuliers de mérite à côté du commandement qu'ont les magistrats, au caractère d'autorité suprème mise au-dessus de tous les commandements de magistrats. 11 est évident que cette conception dépasse de bien loin la nature du commandement acquis en vertu de la force majeure, son caractère nécessairement éphémère; elle n’est pas non plus autre chose qu'une fiction inventée après coup. Mais néanmoins elle a exercé une influence déterminante sur la constitution du Principat. Nous aurons plus tard à montrer que c’est sur ce modèle que s’y acquiert l'imperium.

(1) Mon. Ancyr., 6, 13 (complété à l’aide de la traduction grecque) : Per consensum universorum [politus rerum omnjium. Une résolution est pareillement prise à Pise, faute de magistrats, per consensum universorum (Orelli, 643 — C. I. L. XI, 1421).

Responsabilité pénale.

Les aptitudes politiques peu communes des Romains se révèlent, relativement la responsabilité des magistrats, avant tout à ce qu'en principe ils n'ont point donné aux magistrats de situation exceptionnelle. Ils n’ont pour eux ni agoravé πὶ adouei le droit commun. En somme, le magistrat est, comme le particulier, soumis aux tribunaux criminels, administratifs et civils ordinaires ; l'institution monstrueuse des cours exceptionnelles de contrôle politique n’a jamais joué chez les Romains le rôle que retracent les annales de tant d'autres pays (1).

Dans l’examen de la responsabilité des magistrats il faut distinguer deux questions : celle de la mesure et des formes générales dans lesquelles elle se produit, et la question essentellement différente de savoir si elle peut se produire pendant l'exercice mème des fonctions ou si elle n’a pas la résignation de la magistrature pour condition préalable.

Relativement à la responsabilité en général, il faut d’abord, en ce qui concerne la responsabilité pénale, avant tout signaler que les crimes ou délits commis pendant l'exercice des fonctions et qui leur sont plus ou moins étroitement liés tombent sous [6 coup des lois ordinaires du pays et sont de la compétence des tribunaux de droit commun: Il ÿ ἃ un ordre dé

(1) Cicéron, De leg. 3, 20, 47, regrette l'absence d'un tel tribunal et proposé de rendre la censure permanente, et de faire tout magistrat sortant rendre compte de sa gestion devant les censeurs ; cependant ce jugement préalable (præjudicium) n'aurait pas de force positive et, lorsque une condamnation paraitrait indiquée, elle serait provoquée suivant la procédure ordinaire des questions.

magistrats qui sont en fait soustrait à toute responsabilité à raison de leurs actes officiels. Ce sont les censeurs. Mais c’est parce que la décision des censeurs est, un peu de la même facon que le verdict du jury dans la conception moderne, regardée comme dépendant exclusivement de la conviction intime de son auteur et comme n'étant pas susceptible d'être motivée en droit. Au reste on n'est jamais allé 1π|5qu'à exclure légalement la possibilité des poursuites contre le censeur; on s'est contenté de les empêcher autant que possible dans chaque cas particulier (1).

Les vieilles institutions romaines ne connaissent pas de tribunal politique spécial aux crimes qui par leur nature ne peuvent être commis que par des magistrats. Le tribunal non-permanent qui statue sur la perduelho est bien directement relatif aux crimes contre l'État; mais sa compétence n'est aucunement restreinte aux crimes commis par des magistrats. La procédure criminelle dirigée par les tribuns qui se développe postérieurement est, selon toute apparence, une procédure politique. Mais elle ne s'applique pas seulement contre les magistrats; elle s'applique pareillement contre tous les titulaires de fonctions publiques, c’est-à-dire également contre l'officier, le juré, voire mème le fermier de l'État; de sorte qu'elle ne peut non plus être rattachée à la responsabilité des magistrats au sens strict du mot (2).

C'est seulement lors de la réforme de la procédure des quæstiones accomplie par Sulla que les crimes des magistrats ont été visés d’une manière spéciale et compréhensive; mais l'exposé détaillé de ces institutions rentre dans le droit criminel. Nous verrons, au sujet des anciennes poursuites politiques des tribuns que la quæstio majestatis les ἃ remplacées dans une certaine mesure; quant aux observations spéciales que réclame l’action criminelle fondée sur le détour

(4) Dans ce sens Denys {19 [18], 16), appelle la censure une ἀρχὴ ἀνυπεύθυνος. V. les détails, tome IV, dans la théorie de la censure.

(2) Des développements plus précis sont donnés, tome III, dans la théorie du tribunat du peuple.

Responsabilité civile envers les particuliers ;

envers l'État ;

nement, elles trouveront mieux leur place dans l'étude de la responsabilité civile des magistrats.

La responsabilité civile du magistrat a une double nature, une créance pécuniaire pouvant être invoquée contre lui soit par un particulier, soit par l'État. Pour le premier cas, les règles posées sur la responsabilité criminelle s'appliquent, et cela présente une d'autant plus grande importance que, dans le droit de la République, les dommages causés injustement par un magistrat à un particulier pouvaient, et même le plus souvent devaient fonder une action civile contre lui beaucoup plus fréquemment que ce n'est le cas sous l'Empire et dans les constitutions modernes. Il n’a jamais été contesté en droit que l’action civile est admissible à raison du furtum au sens large dans lequel l'entend le droit romain, à raison du damnum injuria datum, à raison de l'injuria, c'est-à-dire, en général de toutes les soustractions ou détériorations des biens et de toutes les atteintes à l'honneur, quand bien même ce serait en qualité de magistrat que linculpé aurait commis le délit. La procédure repetundarum s'est développée, par un renforcemént de procédure, des actions /urti intentées par les sujets de Rome contre les magistrats romains. L'importance du contrôle ainsi exercé sur les magistrats par les tribunaux de Rome ne doit pas être jugée par ce qui se passe aux temps de décadence de la fin de la République. Mais son étude plus approfondie, dans la mesure où elle est possible, ne rentre pas dans le droit public ; elle regarde le droit civil et la procédure civile. — Si la nature des faits le permet, l'action civile et la poursuite tribunicienne peuvent être intentées l’une à côté de l’autre. C'est une conséquence forcée du caractère illimité de la seconde procédure, quoiqu'il n’en ait pas été fréquemment fait application sous ce rapport.

Relativement aux sommes d'argent et aux choses ayant une valeur pécuniaire remises au magistrat pour le compte de l'État, la première remarque à faire est que la caution pécuniaire à fournir à la cité {rem publicam salvam fore), qui

RS LS uns D dise D. :

est sous le Principat la condition préalable de l’exereice des fonctions municipales se rapportant aux caisses publiques, a été, à toutes les époques, étrangère à Rome. Il faut ensuite distinguer selon que le magistrat n’est obligé qu’à employer ou à restituer les fonds qui lui sont remis, ou qu'il est en outre obligé à justifier de leur emploi par une reddition de compte. La première façon de procéder parait avoir été l'ordinaire, et la reddition de compte semble n'avoir été exigée que des directeurs du trésor public, des questeurs. — Sont dispensés de rendre compte :

1. Le dictateur absolument pour tout (1); ce qui fait qu'il ne lui est pas adjoint de questeur.

2. Le consul, le préteur, et en général tous ceux qui ont la puissance supérieure, pour le butin (2), ce qui fait qu'il n'est pas nécessaire que le butin soit, comme les fonds remis au général sur le trésor, soumis à l'administration du questeur (I, p.274 [275]).

3. Le censeur, pour les sommes qui lui ont été versées par le trésor en vue de constructions publiques (3).

4. Les édiles, pour les multæ qu'ils ont touchées en vertu de poursuites criminelles (4).

5. Les magistrats obligés à célébrer des jeux, quant aux fonds qu'ils ont reçu de l'Ærarium pour leur organisation (5).

(1) Pompée est, d’après Appien (B. c. 2, 23), fait consul sine collega et non, comme il le désirait, dictateur ὡς ἂν ἔχοι τὴν μὲν ἐξουσίαν διχτάτορος ἄρχων μόνος, τὴν δ᾽ εὔθυναν ὑπάτου. C'est pour cela que les Grecs appellent fréquemment la dictature ἀρχὴ ἀνυπεύθυνος (Plutarque, Fab. 3; De fort. Rom. 12; Denys, 5, 10. 6, 38.7, 56. 8, 81. Suidas, sub eod. vo); le droit public romain a malaisement possédé une expression technique correspondante.

(2) Lorsque les papiers relatifs à cette matière sont déposés à l'Ærarium, cela a lieu volontairement (Polybe 24, 9a [23, 14]; Aulu-Gelle, 4, 48, 9).

(3) Je ne connais pas de témoignages exprès qui établissent qu'il n'y ait pas là de comptabilité (car ce n’est pas à cela que se rapporte la désignation de la censure comme ἀρχὴ ἀνυπεύθυνος (p. 383, note 1); mais il n'y ἃ non plus aucun vestige d'une pareille comptabilité.

(4) Dans la loi municipale de Malaca, c. 66, c'est le duumvir qui procède au recouvrement des mullæ des édiles : Mullas in eo municipio… dictas… ab ædilibus, quas ædiles dixisse se aput Ilviros ambo allerve ex is professi erunt, Loir qui 7. αἰ. p(rærit) in labulas communes municipum eiius municipi referri Jubelo, etc.

(5) La conclusion qu'il n'était rendu aucun compte à ce sujet peut être

Drorr Pugz, Rom., t. IL. 25

des magistrats dispensés de rendre compte.

Autant il est incontestable que celui qui recevait ces sommes d'argent ou ces objets ayant une valeur en argent, ne pouvait les employer qu'à la destination prescrite (1) et, à plus forte raison, ne pouvait pas les employer à son usage particulier (2), autant il est difficile de résoudre la question de la voie de droit existant contre les infractions qui pouvaient se produire. On ne peut ni aflirmer, ni nier avec certitude que la plus ancienne procédure criminelle les ait englobées dans sa sphère; il est certain que les poursuites tribuniciennes pouvaient leur être étendues. Mais une tradition digne de foi nous aflirme que la première accusation de ce , genre qui ait abouti (3) fut celle formée contre L. Scipion en 570 (4). Lorsqu'il y avait eu détournement proprement dit du bien de l'État, furtum pecuniæ publicæ ou peculatus, . par exemple, soustraction d'une pièce du butin, il est probable que chaque citoyen individuellement pouvait, comme représentant de l'État, faire rendre le bien détourné par les voies de la procédure prétorienne (5). Mais ce qui est |

Poursuites criminelles pour détournement.

tirée de ce que Dion, 53, 24, raconte, sans y joindre aucun blâme, que l'édile curule M. Egnatius Rufus employa pour le service de l'extinction des incendies τὰ ἀναλώματα τὰ τῇ ἀρχῇ αὐτοῦ προσήχοντα.

(1) La règle ne peut être révoquée en doute, bien que l’on s'en soit écarté dans des cas particuliers tels que ceux mentionnés p, 385, note ὃ.

(2) Un général consciencieux éprouvait même des scrupules à faire à son fils servant dans l'armée un présent sur le butin. Val. Max. 4, 3, 10 : Non oporlere a magistralu e pecunia publica erogari, quod in ipsius domum rediturum esset. Pline, H. n. 33, 2, 38. La citation de Fabius Pictor faite par Suidas (Peter, p. 39): Ἴλρχοντι Ρωμαίων μὴ ἐξεῖναι μιηδενὶ σφετερίσασθαι ëx τοῦ δημοσίου δτιοῦν n'est peut-être qu'une fausse interprétation du passage de Valère Maxime dans lequel il était immédiatement auparavant question d'un Fabius Pictor.

(3) Les tribuns abandonnèrent les poursuites analogues intentées par eux en 565 contre le consul Μ΄. Glabrio (Tite-Live, 37, 57).

(4) Aulu-Gelle, 6,19; voir les détails tome III, dans la théorie du tribunat du peuple, sur la matière de la procédure en redditions de comptes.

(5) Cela ἃ été indiqué I, p. 210 [211]. En outre, comme je l'ai déjà expliqué Hermes, 1,178 — Rœm. Forsch. 2, 445, puisque c’est au préteur urbain qu'est signalée l'infraction au moins très analogue commise par le fournisseur M. Postumius de Pyrgi(Tite-Live, 25, 3, 12), il y a lieu de croire qu'il a été poursuivi par une action de ce genre. Enfin le procès qu'Antias, dans Tite-Live, 38, 54, fait intenter contre L. Scipion et autres n'est pas historique selon toute apparence; mais certainement la description en est faite d'après la procédure du péculat

de l'époque; or, précisément, ce n'est pas autre chose qu'un procès civil

douteux, c’est l'étendue donnée à l'idée de détournement, c’est en particulier le point de savoir s’il suflisait, pour qu'il y eut péculat, que la destination dans laquelle le versement avait eu lieu n'eut pas été observée, par conséquent si, par exemple, cette action pouvait être intentée contre le censeur qui n'avait pas dépensé les fonds de construction conformément à leur destination (1). — On peut conclure de tout cela que, lorsque des deniers publics étaient remis sans qu'il dût y avoir de compte fourni, la responsabilité du magistrat existait bien en théorie, mais ne se manifestait guère en pratique. Très probablement la cause partielle de cet état de choses est que la contrainte morale et politique qui astreignait l'ex-magistrat à employer au bien de l'État, et en même temps à la glorification de son nom, les gains de ses guerres et de ses procès, était assez forte pour empêcher la survenance de grossières indélicatesses (2). — Dans le cours du νη" siècle, la législation criminelle ἃ également pris iei, au moins pour le furtum pecuniæ publicæ au sens strict du mot, une forme fixe par la création de la quæstio perpetua, relative au péculat, à laquelle furent désormais déférées les actions tendant à la restitution en nature ou en valeur du bien de l'État.

I n'y a, selon toute apparence, eu d'obligation en forme de reddition de compte relativement aux deniers publics qui leur avaient été confiés, que pour les magistrats directement attachés aux caisses publiques, c’est-à-dire pour les ques-

dans lequel le demandeur agit pour le compte de l'État, dans lequel, si une condamnation est prononcée par le tribunal de récupérateurs qui probablement était organisé pour chaque défendeur, cette condamnation profite à l'État et dans lequel par suite, le condamné doit lui fournir des cautions (prædes) ou est soumis à l’emprisonnement,

(1) Si l'emploi des fonds dans un intérêt public a bien été promis, mais n’a pas été réalisé, c'est finalement la même chose que si on les avait gardés par devers soi. Certainement ce n'était pas la loi qui déterminait quand il en était ainsi, mais l'autorité qui statuait dans chaque cas particulier, Au reste, j'ai discuté Hermes 1, 111 et ss. — Rœim. Forsch. 2, 44% et ss. la question qui ne peut guère se résoudre d'une manière satisfaisante.

(2) L'assertion connue de Polybe, 6, 56, d'après laquelle les magistrats et les ambassadeurs romains s’abstenaient sans titre ni cachet de détourner les deniers publics rentre au moins dans cette ordre d'idées.

Reddition de comple.

teurs. 561] faut ici se rappeler que l'Ærarium comprend non

seulement les fonds déposés à Rome au temple de Saturne, mais les sommes qui sont versées à titre d'avance aux généraux et aux gouverneurs en Îtalie et dans les provinces (1). Il n'y ἃ pas de doute que les questeurs mis à la tête de l’Ærarium rendaient au moment de la transmission de leurs pouvoirs un compte en formes et remettaient les livres et les caisses soit à leurs successeurs, soit aux consuls en fonctions, bien que, par une bizarrerie singulière, cet acte ne paraisse Jamais être cité. Nous trouvons en revanche des allusions d'autant plus fréquentes au mème acte pour les questeurs et proquesteurs attachés aux généraux et aux gouverneurs de provinces (2). Le compte, qui, d’après la loi Julia de 695, doit être clos et doit être déposé par écrit dans les deux villes principales de la province avant que celui qui le rédige ne la quitte (3), est remis à Rome aux questeurs urbains, en leur qualité de directeurs du Trésor (rationes αὐ ærarium deferre), il est accepté par eux et procèsverbal en est dressé (rationes referre) (4). Il spécifie les sommes qui ont été reçues soit directement de l’Ærarium, soit de sources en dépendant (5), celles qui ont été dépensées et celles qui constituent le reliquat (6).

(1) Cela est donc étranger au vasarium (1, p. 338 [333]) et aux autres fonds que le gouverneur recoit à titre d'indemnité.

(2) Il est inexact que, comme je l'ai admis antérieurement Hermes, 1, 110 — Rœm. Forsch. 2, 433, 1] soit question dans Cicéron, Verr. L. 39, 98. 99, de comptes rendus par le préteur urbain; les comptes rendus par les préteurs Verrès et Dolabella doivent être ceux relatifs à leur administration provinciale, comme le montre le lien établi entre ceux de Verrès et ceux de ses (deux) questeurs.

(3) Cicéron, Ad fam. 5, 20, 1. Ad Aftt. 6, T, 2.

(4) Cicéron, In Pis. 25, 61, oppose la reddition —rationes ad ærarium.… detuli —et la réception des comptes —scr εν ad ærarium qui eas rettulit.— 11 reproduit cette opposition, Ad fam. 5, 20, 2. Cependant rationes referre se dit ordirement, quand il s’agit de l’opé ΕΝ el du magistrat qui rend ses comp-

tes. Cicéron, Verr. 1. 1,14, 37, dit de la manière la plus précise τ les comptes 1 recus par les an urbains.

(5) Cela résulte par analogie d'Asconius, 1n Cornel. p. 72 : δῖα... sumpseἂν PARUS ex vecligalibus el ex ærario populi Romani. Dig. 48, 13, 11 [9], 3.

(6) C'est au moins ce qui résulte du formulaire donné par Cicéron, Verr. L. 1, 14, 36: Accepi —; dedi —; reliqui Arimini —. Nous ne savons pas clairement

Le compte, bien que dressé par le questeur, est en réalité fourni en même temps par le gouverneur; c’est d'évidence, car le questeur ne pouvait en principe faire de paiement que sur l’ordre de son chef direct. Mais ce chef ἃ lui-même été “directement mêlé à la reddition de compte; car postérieurement il lui incomba à lui-même de présenter le compte de son questeur à l’Ærarium (1). La somme de la dépense de laquelle il n’était pas justifié d’une manière suffisante et qui n'était ni restituée au moment de la reddition de compte ni reconnue comme encore due (2), était judiciairement réclamée comme déficit {pecuniæ residuæ) de la même manière qu'au cas de péculat, et cela, selon les circonstances, soit contre le gouverneur, soit contre le questeur, soit contre tous deux (3),

Passons à la question de savoir dans quelle mesure les magistrats pouvaient être actionnés en responsabilité pendant l'exercice de leurs fonctions.

La magistrature n'apparaît pas aux Romains comme une

dans quelle mesure un compte correct, — celui de Verrès ne l'était pas (cf. Cicéron, Verr, L. 1, 39, 98), — devait être spécialisé et accompagné de pièces justificatives. Cf. Cicéron, Ad fam. 5, 20, 5.

(1) La présentation des comptes à l’Ærarium est du devoir des deux magistrats, ce qui fait que les comptes peuvent aussi bien être rendus par le questeur sans le préteur, que par le préteur sans le questeur, bien que régulièrement ils soient rendus par tous deux en même temps (Cicéron, Verr. ἰ. 1, 39, 99; In Pis. 25, 61). Autrefois les deux magistrats procédaient à la collation et à la balance de leurs comptes avant de rentrer à Rome (Cicéron, Ad fam. 5, 20, 1.2); depuis que la loi Julia de 695 eut prescrit aux gouverneurs (et non aux questeurs) de laisser deux exemplaires de leurs comptes déposés dans la province (Cicéron, Ad fam. 2, 11, 4. 5, 20, 2), il fallut que l'entente se fit dès avant leur départ de là.

(2) Dig. 48, 13, 11[9], 8. Cependant la loi Julia décida que, si la somme portée comme restant dûe n'était pas payée dans l'intervalle d'un an, elle serait considérée comme un déficit.

(3) L'assimilation au point de vue du droit criminel des residuæ et du péculat ne-peut il est vrai être prouvée que pour la loi Julia repefundarum ; mais elle est probablement aussi vieille que la reddition de comptes des questeurs; car il devait y avoir un peine de droit attachée à ia constatation du déficit et on ne peut trouver d'autre mode pour sa répression. Il n’est pas vraisemblable que l’on se soit contenté de poursuivre le coupable comme simple débiteur de l'État, toute rigoureuse que soit au reste la procédure suivie contre les débiteurs de cette espèce,

Responsabilité pendant ou après le temps des fonctions,

institution abstraite, distincte du magistrat qui l’occupe; elle leur apparaît comme incorporée dans ce magistrat. Par conséquent une poursuite devant le magistrat contre lui-même est impossible alors même qu'il y consentirait (1). La conséquence forcée est que, tant qu'il n'y ἃ eu à la tête de la cité qu'un magistrat viager, il n'a pu dans l’ordre normal des choses (2) jamais être juridiquement actionné en responsabilité (3). La situation changea avec l'introduction de l’annalité et de la collégialité. La première rendit l'application de la responsabilité après la fin des fonctions possible sans réserves. La seconde rendit possible une poursuite intentée contre le magistrat même pendant qu'il exerçait ses fonctions, pourvu que les règles de la par majorve potestas n’y fissent pas obstacle. Car le principe que le magistrat supérieur ou égal n’a pas besoin de tenir compte de l’ordre du magistrat égal ou inférieur (4), s'applique dans toutes les parties du droit. Ainsi, par exemple, dans le domaine de la justice administrative, le recouvrement forcé des impôts doit avoir été possible au questeur en face de l’édile, mais non pas en face du questeur ni du consul. Dans le domaine de la Justice civile, la citation devant le préteur qui vaut ordre du préteur est incontestablement admissible en droit contre les édiles curules et les questeurs (5), et la citation des édiles plébéiens ne

(1) Dans la procédure civile, cela aurait été facilement praticable, grâce à l'institution du jury, mais cela n’y ἃ jamais été admis.

(2) La répression pouvait du reste intervenir en tant que la déposition de ce magistrat était concevable.

(3) On peut y rattacher le principe d'après lequel le rex sacrorum ne peut être exécuté (Servius, Ad Æn. 8, 646).

(4) Ulpien et Paul (Dig. 4, 8,3, 3. L. 4) : Arbitrum cujuscumque dignitatis (prætor) coget officio… fungi, etiam si sit consularis : nisi forte sit in aliquo magistratu positus vel potestate, quoniam in hoc (plutôt in hos) imperium non habet : nam magistratus superiore aut pari imperio nullo modo possunt cogi. Dans Tite-Live, 30, 24, le sénat veut faire inviter par le préteur urbain un consul à revenir en Italie : Cum prætor spreturum eum litteras suas diceret, dictator ad id ipsum crealus… pro jure majoris imperi consulem in Italiam revocavil.

(5) Aulu-Gelle, 13, 13, d'après Varron. Il ajoute, à la vérité, que, déjà du temps de Varron et encore plus sous l'Empire, ces magistrats se soustrayaient fréquemment en fait à la citation : Nunc stipali servis publicis, dit Varron, non modo prendi non possunt, sed eliam ultro submovent populum.

soulevait non plus, au moins en pratique, aucune objection (1) depuis qu'ils étaient devenus des magistrats de l'État; au contraire, ni les consuls, les proconsuls, les préteurs, et en général tous les magistrats qui avaient l'iperium (2), ni les tribuns du peuple (3) ne pouvaient être contraints à comparaître par le préteur. Les mêmes règles décidaient de l’admissibilité de la justice criminelle et de la coercition des magistrats à l’encontre de magistrats en fonctions : le tribun du peuple peut frapper d’une peine et mettre en arrestation tous les magistrats (4); le grand pontife pouvait prononcer des εμέ et saisir des gages à l'encontre de tous les magistrats; le consul pouvait agir contre tous les magistrats à partir du préteur et ainsi de suite. Au contraire le tribun du peuple, tant qu'il est en exercice, ne peut être poursuivi par personne, pas même par un autre tribun (5), et aucun magistrat en général ne peut être poursuivi criminellement devant un inférieur (6). Lorsque par exception des magistrats ont comparu en justice devant des magistrats inférieurs ou égaux, ou bien ils se sont présentés volontairement, ce qui peut avoir été lieite (7), ou bien ils ont été déterminés par la menace de l'in-

(4) On voit par Tite-Live, 3, 55, que, d'après les anciens privilèges de la plèbe, ses édiles étaient sacrosaints comme les tribuns, mais que la théorie était mise d'accord avec la pratique existante {ædilem prendi ducique «a majoribus magistratibus) par une interprétation — en soi certainement critiquable. — Cf. tome IV, la théorie de l'Édilité.

(2) Dig. 2, 4, 2. 4, 6, 26, 2. cf. 46, 1, 12. 47, 10, 32. 48, 2, 8. Suétone, Cæs. 18. C'est également pour cela que, lorsque le juré acquiert le même imperium que celui qui eum judicare jussit, le mandat du juré s’évanouit (Dig. 5, 1, 58).

(3) Appien, B. c. 2, 138. Voir des détails plus approfondis, tome III, dans la théorie du tribunat du peuple, où sont aussi discutées les objections tirées de Vale Max” 615710. D 74

(4) Sous l'Empire encore il est fait emploi du droit d'accusation tribunicien contre un magistrat en fonctions (p. 394, note 1).

(5) Le récit contraire de Valère Maxime, 6, 1, 7, est discuté à propos du caractère sacrosaint des édiles ; l'accusé, C. Scantius Capitolinus, n'est probablement pas un tribun du peuple, mais plutôt, comme en témoigne Plutarque (Marc. 7), un édile (plébéien).

(6) C'est pourquoi le préteur César fait arrêter le juge instructeur de la quæsio de vi pour avoir accueilli une dénonciation contre une major poteslas (Suétone, Cæs. 11).

(1; La logique et la rédaction des textes cités p. 390, note 4, sont dans ce

sens,

A journement du procès à la fin des fonctions.

tervention de l'autorité tribunicienne à ne pas faire usage de leur privilège (4).

D'après cela, les magistrats les plus élevés qui se trouvent pour le moment dans un certain territoire ne peuvent y être poursuivis malgré eux pendant la durée de leurs fonctions et les inférieurs peuvent au contraire être poursuivis même pendant la durée de leurs fonctions. Mais pourtant, pour les derniers eux-mêmes, la poursuite a fréquemment été ajournée à la fin de leurs fonctions, afin qu'ils ne fussent pas distraits par le souci de leur propre défense de l'administration des affaires publiques. Cet usage fonctionne surtout au profit des magistrats occupés par leurs fonctions hors du siège du tribunal (2); mais la mème considération s'applique mème à ceux qui sont présents. Pour la procédure tribunicienne qui nous est mieux connue que l’ancienne procédure criminelle, on peut établir qu'une accusation contre un magistrat en fonctions dans l'intérieur de la ville était bien possible en droit, mais qu'il ne lui était pas facilement donné suite, à moins que le magistrat accusé ne le souhaïitât lui-même (3) ; et il n'est pas douteux

(1) On ne rencontre que deux exceptions de ce genre : la poursuite du tribun ou plutôt de l’édile C. Scantius Capitolinus par un édile curule (p. 391, note 5), et celle du tribun du peuple L. Cotta devant le préteur dans une affaire civile (Val. Max. 6, 5, 4). L'explication rend compte des deux cas; seulement il faut ajouter pour le second que les collègues de Cotta répondirent à sa menace de coercition par une menace d'intercession. — Il faut joindre à ces exceptions celles établies par des lois spéciales, ainsi celle citée, p. 909, note 3. ; ᾿

(2) Lorsque César, après avoir résigné le consulat et avant de partir pour la Gaule en qualité de proconsul, se trouvait encore ad urbem, un tribun du peuple l'accusa, mais il échappa à l'accusation à l'aide de l'intercession tribunicienne (Suétone, Cæs. 235).

(3) Dans deux actions criminelles intentées par des tribuns du peuple contre des censeurs, les autres tribuns intercèdent, la première fois (Tite-Live, 24, 43), parce que les accusés sont en fonctions (veliti in magistratu causam dicere), et, la seconde fois (Tite-Live, 43, 16), les censeurs répondent volontairement à l’action {non recusantibus censoribus, quo minus primo quoque tempore judicium de se populus faceret). Dans ce dernier cas, ils interrompent l'exercice de leurs fonctions jusqu'à la conclusion du procès (obsignatis tabellis publicis clausoque tabulario et dimissis servis publicis negarunt se prius quicquam publici negotii gesturos, quam judicium populi de se factum esset): de sorte que, même dans cette hypothèse, l'accusation vint mettre de la perturbation dans les affaires publiques. Voir d'autres détails, tome III,