LA PUISSANCE MARITALE

C'est le mariage qui fonde la famille, et il en assure tout d'abord l'unité en soumettant la femme à l'autorité absolue du mari. Cette autorité porte dans la langue juridique le nom significatif de mantis.

Au moment où la femme passe sous le joug de la puissance maritale {in manum convenit)^ elle rompt tout lien religieux et domestique avec la famille d'où elle sort. Le mari devient propriétaire de sa dot (dos) ^ :

i. Quum mulier viro in manum convenit, omnia qum mulierU fuerunt viri fiuni doits nomine (Cic, Topic., 4). La femme est frappée de capiiis deminutio minima (Gaius, I, 162. Ulpian., XI, 13).

CflAP. 3, § 1]

DROIT PRIVÉ

i) a sur sa personne droit de vie et de morl. A la mort du chef de la famille, la femme ne reprend pas sa dot : elle hérite de lui au même titre que ses enfants; elle est, en matière de succession, traitée comme une fille du père de famille (filise loço) ^ Elle ne reprend pas non plus sa liberté, mais reste sous la tutelle du nouveau chef à qui échoit le gouvernement de la communauté.

Tel est le droit primordial créé par le mariage religieux {confarreatio\ et seulement par le mariage religieux.

Le caractère absolu, inaliénable et sacré imprimé à la puissance maritale par la religion pouvait, en certains cas, aller à rencontre de l'intérêt social. En outre, la confarréation ne pouvait consacrer que les unions entre patriciens, seuls citoyens de TEtat primitif. L'admission dans la cité des plébéiens, à titre de classe inférieure dépourvue du droit de connubium avec la caste patricienne, obligea les légistes à instituer, ou plutôt à accepter une nouvelle forme de mariage, forme purement civile, et à en déterminer les effets juridiques. Avec le temps, le mariage civil remplaça à peu près complètement, même pour les patriciens, la confarréation traditionnelle et s'assouplit lui-même en donnant naissance à des modes d'union qui modifiaient à peine la situation antérieure des parties contractantes. Le lien conjugal, si serré à l'origine, va se relâchant ainsi de plus en plus, et le droit finit par reconnaître pour légitimes des associations libres auxquelles toutes les législations modernes refuseraient le nom de mariage.

Nous allons passer en revue les diverses formes du mariage, en commençant par définir les conditions préalables requises pour la validité de toute union conjugale (justum matrimoniumy.

Ces conditions sont : l^ Le droit de connubium entre les deux parties, capacité civique formellement reconnue ou concédée par l'État. Ce droit présuppose d'abord des deux parts la liberté personnelle. Point de mariage possible ni entre esclaves, ni entre esclaves et personnes libres^. Il suppose encore — sauf exception * — le droit de cité : les mariages entre Romains d'une part. Latins ou pérégrins de l'autre, sont nuls au

1. On suppose ici que le mari est sui juris, qu'il n'est pas lui-môme sous la puissance paternelle (voy., ci-après, p. 382 sqq.). Si le mari a encore son père, la femme est en même temps sous la patria potestas de son beau-père, et elle est assimilée à sa petite-fille {neptiê loco).

8. Ulpien ^ abstraction faite des empêchements — réduit les conditions à trois : Justum matrimonium esU m initr eos qui nuptias conirahunt connubium »it et tam masculus pubes quam femina viri potens sit, et utrique consentiant, si sui juris sint, aut etiam parentes eorum, si in potestate sint (Ulpian., V, 2). La puberté et le consentement sont indispensables absolument pour qu'il y ait mariage ; les autres conditions, pour qu'il y ait mariage légitime.

3. Les unions de cette sorte sont des contubemia : elles sont permises entre esclaves, pour des raisons d'ordre pratique, défendues entre personnes libres et esclaves (voy., ci-dessus, p. 372, 1).

4. II y a exception toutes les fois que des étrangers, Latins ou pérégrins, ont reçu le connubium sans le droit de cité.

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378 LE DROIT [V. Liv. i

point de vue du droit civil, et n*ont d'effets juridiques qu'au point de^ vue du droit des gens. Enfin, le jus connubii implique une certaine égalité de condition sociale entre les parties contractantes. Les plébéiens n'acquirent le connubium avec les patriciens qu'un siècle après leur admission dans la cité ^ Dès qu'il se fut constitué à Rome une aristocratie, la coutume, à défaut de la loi, tendit à supprimer les mariages entre les ordres privilégiés et les citoyens de condition commune. Cet esprit commença à pénétrer dans la législation au temps d'Auguste, qui exclut des avantages attachés par lui au mariage légitime les unions contractées entre des personnes de rang sénatorial et des affranchis '. Si la législation impériale n'alla pas plus loin dans le sens des dispositions restrictives, c'est qu'elle était préoccupée avant tout d'encourager le mariage et de prévenir la dépopulation de l'empire.

Le connubium étant une condition nécessaire à la validité du mariage, il résulte de là que si l'un des deux époux venait à perdre ce droit par la suite, le mariage cessait à l'instant d'être reconnu par le droit civil.

â** Le connubium au point de vue du droit religieux, familial ou gentilice, c'est-à-dire l'absence d'empêchement dirimant provenant de la parenté. Toute union entre parents à un degré prohibé est un sacrilège (nefarisR nuptiae) que l'État a le devoir de prévenir. Les prohibitions formulées par le droit religieux et conservées par le droit civil étaient <l'abord fort nombreuses. Le mariage était interdit entre parents des branches collatérales jusqu'au sixième degré inclusivement'. Entre la première et la seconde guerre Punique, le droit civil cessa de reconnaître comme empêchement la parenté au sixième et au cinquième degré : plus tard, on permit les mariages entre parents du quatrième degré *. Claude, pour pouvoir épouser Agrippine, fit autoriser les mariages entre oncle et nièce, tante et neveu, mais le sénatusconsulte passa pour scandaleux et fut rapporté par la suite ^. En revanche, sous les empereurs chrétiens, la législation fit entrer en ligne de compte une parenté que ne connaissait pas l'ancien droit religieux, celle des affines ou parenté créée par le mariage entre les parents des conjoints. Les enfants nés de mariages contractés entre parents à un degré prohibé sont considérés comme bâtards.

i. Par le plebiscitum Canuleium de 4io (Gic, Hep.y II, 37. Liv., IV, 1-6).