Gail'S, I

380 LE DROIT [V. Liv. i

ment au point de vue religieux ^ Il sauvait la forme en abandonnant le fond.

2"* Coemptio. — Le mariage civil par vente simulée au mari conférait également à celui-ci la manus entière, mais sans imprimer à l'union conjugale un caractère sacré et indélébile. Les parties comparaissaient devant un libripens assisté de cinq témoins. Le futur touchait un plateau de la balance avec une pièce de cuivre (raudusculum) qu'il donnait ensuite au père ou au tuteur de la future, en demandant à celle-ci son consentement*. Cette vente, réduite à l'état de cérémonie symbolique, rappelait encore les mœurs de l'âge patriarcal, le temps où la femme était bien réellement vendue et achetée comme une propriété et par le même procédé. L'analyse juridique distingue dans les formalités légales deux actes de nature différente : le consentement, qui fait le mariage, et la vente {mancipatio)^ qui confère la manus^. Il en résulte que le mari pouvait renoncer à sa puissance maritale par remancipaîio^ sans qu'il fût besoin de recourir au divorce.

3*'-4''. Usus. — Le mariage par prescription ou « usage }» (usus) n'était au début qu'une simple cohabitation, inaugurée sans formalités légales, mais avec le consentement supposé des parents des époux, et il pouvait rester indéfiniment à l'état d'association libre, si la femme ne laissait point prescrire ses droits. Il lui suffisait pour cela de passer, dans l'espace d'une année, trois nuits consécutives (trinoctium) hors du domicile conjugal ^. Si elle négligeait ou dédaignait cette précaution, elle tombait sous la manus par le fait de la possession incontestée, absolument comme si elle avait contracté mariage par coemption. Avec le temps, la formalité du trinoctium cessa d'être nécessaire, et le mariage restait libre parce qu'il était convenu qu'il serait tel. En ce cas, la femme

1. En Tan 23 après J.-C, lata lex qua flaminica Dialis sacrorum causa in potestaie virif cetera promiscuo feminarum jure ageret (Tac, Ann., IV, 16). . «. BOETH. ad Cic, Tàpic., p. 299 Orelli. Serv., ^n., IV, 2U.

3. Les jurisconsultes avaient tiré de cette distinction et de la nécessité du consentement des effets inattendus. Ils se servaient de la coemptio pour assurer aux femmes, en dehors du mariage, des libertés incompatibles avec Tesprit de la législation. Une femme pouvait être vendue de la sorte {fiduciaR causa) sans devenir l'épouse de son acheteur. Celui-ci la a rémancipait » dans des conditions convenues d'avance, et, après ces deux ventes successives, elle était affranchie (manumissa) par le nouvel acquéreur. Elle parvenait ainsi à échapper à un tuteur incommode, à acquérir le droit de tester, à se débarrasser du souci de sa religion domestique, etc. (Gaids, 1, 114-115. Cf. Cic, Legg. II, 19-21).

4. Remancipatam Gallus Aelius esse ait qwe mancipata sit ah eo cui in manum convenerit (Fest., p. 277 s. v.). Cf. Gaius, 1, 137».

5. Gell., III, 2, 12. Usu in manum conveniebat quse anno continua nupta perseverabat; quia enim velut annua possessione usu capiebatur, in familiam viri transibat filiêeque locum optinebat. Itaque lege XII Tabularum cautum erat, si qua nollet eo modo in manum mariti convenire, ut quotannis trinoctio abesset, atque ita usum cujusque anni interrumperet. Sed hoc totum jus partim legibus sublatvm est, partim ipsa desuetudine obliteratum est (Gaius, 1, 111).

Chap. 3, § 1 ] DROIT PRIVÉ 381

n'entrait pas, à vrai dire, dans la famille de son mari ; elle restait dans celle de son père : aussi n'avait-elle pas le titre de c mère de famille ]», mais seulement celui d' « épouse > ^ Elle gardait son nom et la disposition de ses biens, et l'union contractée par simple consentement mutuel pouvait être à tout moment dissoute de la même façon.

Le mariage libre, qui assurait aux enfants la qualité d'enfants légitimes en laissant aux parents vis-à-vis l'un de l'autre à peu près toute leur indépendance, paraissait devoir être la limite extrême des complaisances de la loi. Cependant, on alla plus loin. Les lois imaginées par Auguste pour encourager une société corrompue à élever des enfants ne transformèrent pas précisément le concubinat en union légitime, mais elles permirent ou conseillèrent aux célibataires de le pratiquer avec des femmes de condition inférieure'. Une simple déclaration publique (testatio) suffisait pour mettre ces ménages irréguliers à l'abri des pénalités applicables au stuprum, même lorsque la concubine était de bonne famille ^. Les enfants issus de semblables unions étaient des bâtards ou même des esclaves, mais les jurisconsultes trouvèrent aisément des procédés dont les pères pouvaient user pour les légitimer^.

En somme, depuis l'institution du mariage libre, qui fit tomber en désuétude les unions plus solides, la législation ne prit plus guère au sérieux que les intérêts pécuniaires des époux et des enfants^. Elle supprima au temps de Justinien la différence spécifique, qui avait tant préoccupé les jurisconsultes, entre le mariage de droit civil et le mariage de droit naturel.

1. GenuM enim est, uxor : ejus du» forma, una matrum familias eorum qwB in manum convenerunt, altéra earum qux tantummodo uxores habentur (Gic, Topic., 3). D*aprè8 un passage de Gicéron (Pro Flacco, 3-i) qui a donné. lieu à l>ien des discussions, la femme ne pouvait tomber sous le manus qu*au cas où eUe avait encore son père, parce qu'un tuteur ne pouvait laisser périmer ses droits. Le mariage par usage n'est qu'un cas particulier de Vumcapio (voy., ci-après, p. 393}.

2. Il s'agit des affranchies, des esclaves ou des femmes de mauvaise vie. Il était plus honorable pour un patron de vivre en concubinage avec une affranchie que de l'épouser {cum honestius sit patrono lihertam concubinam quam matrem familial habere. Ulpian. in Dig,, XXV, 5, 1). Il fallut faire des lois pour empêcher les femmes de se créer des liaisons analogues avec des esclaves (cf., ci-après, p. 409, 2).

3. DiG., XXV, 7,3. Aurélien concubinas ingenuas haberi vetuit {VoPisc, Attre/.,49), mais cette défense ne resta pas dans les lois.

4. Dès le début de l'Empire, la jurisprudence se montrait complaisante sur ce point Vespasien réagit contre ce relàcheinent en décidant que les enfants d'un homme libre et d*une esclave suivraient toujours la condition de la mère (Gaius, I, 85). D'après une constitution de l'an 531 (GoD. JusT., VII, 15, 3), les mères esclaves et les enfants qu'elles ont eus de leur maître sont affranchis de droit à la mort de celui-ci. En 539 (Nov., 78, 4), Justinien décide que si le maître affranchit et épouse l'esclave, les enfants déjà nés se trouvent affranchis et légitimés du même coup.

5. La loi Julia de aduUeriis enleva au mari le droit qu'il avait toujours eu jusquelà — même dans le mariage libre — de tuer sa femme surprise en flagrant délit d'adultère (Paul., II, 26, g 4).

382 LE DROIT [V. Liv. i