Dion., II, 27. Plut., Numa

Chap. 3, § 21 DROIT PRIVÉ 383

droit de vente, qu'il n'osait supprimer en d'autres cas S pour soustraire les enfants à la puissance paternelle. Une loi fort ancienne avait décidé qu'un fils vendu (mancipatus) trois fois par son père serait désormais libre '. Ceci posé, l'affranchissement du fils avec consentement du père ou emancipatio n'était plus qu'une question de procédure. Le père « mancipait > son fils à un acheteur fiduciaire^ qui affranchissait ensuite celui-ci et le laissait ainsi retomber sous la puissance paternelle : à la troisième opération, l'émancipation était complète ^. Cette méUiode avait le désavantage de rompre les liens de famille entre le père et le 6\s*. Elle fut perfectionnée par un artifice très simple. Au lieu d'émanciper le fils après la troisième vente, le c père fiduciaire » le revendait à son père naturel qui l'émancipait lui-même et restait ainsi le c patron > de son fils affranchi '. Dans un cas comme dans l'autre, l'émancipé entrait en pleine possession de ses droits civils. Cette procédure devint un nonsens lorsque la loi eut 6té au père le droit de vendre son fils : elle fut remplacée, au temps de Justinien, par une déclaration devant un magistrat ou un juge compétent.

L'émancipation supprimait radicalement la patria potestas ; elle avait pour but principal d'affranchir la personne des enfants : le législateur chercha les moyens d'atténuer les effets de la puissance paternelle au point^de vue de la propriété sans recourir à ce moyen extrême. Une des conséquences les plus incommodes du droit primitif était que le fils sous la puissance paternelle ne pouvait rien posséder en propre. Le peculium dont son père lui laissait la gestion n'était point sa propriété ; il ne pouvait ni l'aliéner, ni en disposer par testament. Cette jurisprudence ne fut modifiée que sous l'Empire, et d'abord en faveur des militaires. Auguste permit aux soldats sous puissance paternelle de disposer par testament des économies réalisées par eux durant leur temps de service (peculium caêtrensey. Plus tard, cette faveur fut étendue aux fonctionnaires civils

1. Un cas de mancipation non Active que le législateur croyait devoir admettre était la mancipation noxali causa. Elle avait lieu lorsque le père cédait son ftls, auteur d*un dommage, pour indemniser la partie lésée (GaiuSi 1, 141. IV, 79).

9. Dioif., II, 27. Ulpian., X, 1. Gaius, I, 132. IV, 79. La loi figurait dans les XII Tables, et les jurisconsultes en citent le texte isipatsr terfïuvm venvmduit, FiLius A PATRE LIBER E8T0. Les enfants autres que le fils, c'est-à-dire les filles et les petits-enfants, étaient libérés par une seule vente.

3. Gaius, 1, 132. Il fallait, bien entendu, que Tacheteur ou père fiduciaire fût citoyen romain.

4. Vemancipatio est toujours une deminutio capiiis (minima) pour l'émancipé, qui cesse d*étre Théritier naturel de son père. Celui-ci ne pouvait redevenir légalement le père de son fils que par adrogation.

5. Gaius, ibid. Le père pouvait émanciper son fils en retenant ses droits sur son petit-fils, de sorte que le fils n*avait pas la puissance paternelle sur ses propres enfants, à moins qu'il ne Tacqult en les adoptant (Dic, XXXVII, 12, 1, g 2).

6. Filiuê familim iestamentum faeere non potest^ quoniam nihil suum habet, ut lestari de eo posêit. Sed divua Augwtuê moribu* consiiiuitf ut filiuê familim miles de eo peculio quod in castris adquisivit testamentum faeere possit (Ulpian., XX, 10).

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(pecuUum quasi castrense)^. Enfin, au quatrième siècle, les empereurs assurèrent aux fils de famille, du vivant de leur père, non pas la libre disposition, mais la propriété de ce qui leur était donné ou légué par leurs ascendants du côté maternel^ Là s'arrêta le remaniement de l'ancien droit en ce qui concerne la propriété : aller plus loin eût été compromettre l'existence même de la famille.

Un progrès parallèle de la législation acheva ce qui avait été commencé par la coutume pour la protection de la personne des enfants et la sécurité de leurs relations personnelles. Les empereurs signalèrent comme ignominieuse la vente des enfants^: Constantin ne la permit plus qu'aux pauvres et pour les nouveau-nés^. Quant à l'exposition des enfants, elle ne fut frappée de pénalités qu'au temps de Valentinien^. L'enfant une fois élevé dans la famille, le père eut toujours droit d'employer les châtiments corporels, et les tribunaux n'accueillirent jamais une plainte portée par un fils contre son père pour mauvais traitements® ; mais, en cas d'abus {contra pietatem), l'autorité pouvait intervenir d'office et obliger le père à émanciper son fils^. Cependant, le père gardait en principe son ancien droit de vie et de mort. Ce droit ne lui fut ôté qu'au temps de Constantin, qui assimila le meurtre d'un fils pstr son père au parricide^. L'attention du législateur s'était portée plus tôt sur des abus moins graves, mais plus fréquents. La nécessité du consentement de ceux qui contractaient mariage empêchait les parents de contraindre leurs enfants : la loi Julia (4 après J.-C.) permit aux enfants de contraindre les parents à donner leur consentement au mariage, si ceux-ci le refusaient à tort (injuriay. Le mariage libre, qui laissait la femme sous la puissance paternelle, avait donné lieu à de nou-

Voy. Dic, XLIX, 17 (De castrensi peculio), Instit., II, 11 {De militari testamento). Cf. JuvEN., XVI, 51 sqq. Hadrien laissa la faculté de tester aux vétérans sortis du service (Instit., II, 12).