Les sources des obligations sont au nombre de quatre

1« Les contrats, ou obligations conventionnelles ;

2*» I-.es actes itticltes (délits et quasi-<lélits) ;

'^'^ Les faits licites (quasi-contrats) ;

4" La toi, — cette source comprenant, en réalité, celles sub chif. 2 et 8.

Mais la principale source des obligations est le contrat.

Des obligations résoltant d'an contrat.

SECTION PREMIÈRE

De la conclusion des contrats.

§ 1. I^e la ronrlusion dc.< rontrata en général.

20. La convention ou le contrat, car les deux termes sont svnonymes dans le lanj^'ajj[e de notre loi, n'est autre chose que l'obligation crééf , modifiée ou éteinte par l'accord de deux personnes. On distingue entre les contrats synaîtagniatiqucs (que Ton appelle aussi bilatéraux), où les deux parties s'obligent récii)roquement l'une envers l'autre, et les cofitrats vnitaf(fraua\ lorsque l'une deSjparties est obligée envers l'autre sans (ju'il y ait d'engagement prisjde son côté par cette dernière : la vente est le type des contrats synallagmatiques. le prêt n'est plus, en droit fédéral (cfr. art. 821 et 829), mais le cautionnement reste un modèle de contrat unilatéral; les contrats synallagmat Iques imparfaits sont ceux qui, tel le dépôt, n'engendrent au moment de leur formation qu'une seule obligation, mais peuvent en produire à la charge de l'autre partie en raison de faits postérieurs au contrat. On distingue encore entre contrats de bien faisante et contrats à titre onéreux, selon qu'ils procurent à l'une des parties un avantage purement gratuit, ou selon qu'ils sont intéressés de part et d'autre; entre contrats consensuels, parfaits par le seul consentement des parties, contrats réels, qui exigent en outre la tradition de l'objet matériel de la convention, contrats solennels dont la loi subordonne la validité, ou même l'existence, à l'observation de certaines formes, etc.

Mais il est inutile d'entrer dans plus de détails sur ces classifications. Ajoutons cependant que les contrats sont non seulement destinés à créer, à modifier, à éteindre des oi)ligations, mais aussi à transférer la propriété ou à constituer d'autres droits réels sur les choses.

IK Zt. L'art. 1 du C. 0. renferme une définition du contrat qui a revêtu, [dans le texte français, une forme au moins originale : Il

}Vy a contrat qur si les parties ont manifesté (Vune manière concordante teur cotonté réciproqm\ Cette manifestation peut être expresse ou tacite. A cette rédaction, évidemment défectueuse, puis(iu'il est de l'essence de toute définition acceptable detre affirmative, nous proposerions de substituer celle-ci : « Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur consentement; cette manifestation peut être expresse ou tacite ». Il découle de Tart. 1 :

1'^ Que deux personnes au moins doivent concourir à la formation du contrat ;

2® Qu'elles doivent manifester l'une et l'autre, c'est- a-dire déclarer en propres termes ou par des faits concluants, leur volonté de contracter, une entente non manifestée étant dès lors insuffisante;

3*^ Qu'elles doivent s'être mises d'accord sur l'objet de leur convention ;

4" Enfin qu'aucune forme n'est prescrite, en principe, pour la validité «les contrats.

11 est évident, au surplus, que la loi civile n'astreint personne à contracter, si ce n'est en vertu de dispositions très exceptionnelles, comme en matière de postes, de télégraphes, de chemins de fer, où certaines administrations sont tenues de passer des conventions de transport; il en est de même dans (certaines professions (médecins, notaires, etc. ), où la conclusion d'un mandat ou d'un louage de services peut être obligatoire.

La question de savoir si un contrat est réellement intervenu, dans des circonstances déterminées, est une question de fait que le juge apprécie librement en tenant compte des éléments de preuve qui lui sont fournis \ C/est, en revanche, une question de droit*. que celle «le décider s'il existe une obligation de répondre à une otfre et si le silence doit être interprété comme une acceptation. En thèse générale, il est impossible de tenir pour un principe juridique l'adage courant « qui ne dit rien consent » ; et le silence n'emporte acceptation, que lorsqu'il s'est produit dans des conditions telles qu'il y a lieu de le tenir pour une adhésion pure et simple (cfr. art. 4 et s.); il suffit effectivement de consulter l'une ou l'autre disposition de notre loi, les art. 5, al. 8, et 898, par exemple, où le législateur envisage le silence comme pouvant équivaloir à une acceptation, pour se (îonvaincre que c'est là une exception, et, qu'à l'ordinaire, c'est le contraire qu'il convient d'admettre.

Les conséquences du défaut de manifestation de volonté sont exposées aux art. 18 à 28; la simulation tombe sous le coup de l'article 16; la capacité de contracter est régie par les art. 29 à 85.

^ A. r. F. XV, 107, XVIII, 127, 139, XIX, 921, XXII, 1175, XXIII, 833. « A. T. F, XII, 316.

ZZ. S'il est indispensable, pour qu'il y ait contrat, que les parties aient manifesté expressément ou tacitement leur volonté de s'obliger, il n'est pas absolument nécessaire qu'elles aient tout discuté et tout prévu ; le défaut d'accord sur les détails n'empêche pas le contrat d'être parfait, si l'on s'est entendu sur les points importants. C'est ce que nous enseigne, en ces termes, l'art. Ô, applicable non seulement aux contrats par lesquels des obligations sont créées, mais aussi à ceux qui ont pour but de mettre lin à des obligations préexistantes* : Si 1rs pat^/ies se sont mises d*accord sur tous tes points essentiels, ettes sont présumées avoir entendu s'obliger définit i rement, encore qu'elles aient r(\s'crr^' (expressément ou tacitement) certains points secondaires (al. J). Il faut comprendre par « points essentiels », outre ceux qui sont les éléments primordiaux et constitutifs de tout contrat, ceux à l'égard desquels on doit admettre que, faute d'accord sur eux, les parties n'eussent point contracté (un objet et un prix dans la vente, par exemple), ceux qui devaient exercer, dans Tordre naturel des choses, une sérieuse influence sur la détermination des parties. Nous nous trouvons de nouveau en présence de questions de fait dont l'appréciation est abandonnée aux tril)unaux. Il a été reconnu, entre autres, que, dans une association fondée en vue d'un établissement industriel ou commercial à créer dans un pays d'outre- mer, le choix du pays était un essentiale negotii^ et, qu'en l'absence d'une entente à ce sujet, le contrat n'existait pas. Par contre, la simple circonstance que la forme écrite avait ét:A réservée, ou que telles clauses plus détaillées avaient été renvoyées au moment de la rédaction du contrat, ne met pas obstacle à ce qu'il y ait une convention obligatoire pour les parties*.

l>es « points secondaires » sont ceux qui, soit expressément prévus, soit nécessaires pour faire produire à la convention tous ses effets normaux, n'ont rien ou ne doivent rien avoir de décisif aux yeux des intéressés, comme ce qui a trait aux frais de transport, ou, dans certains cas, à la date de la livraison, aux diverses modalités naturelles de l'exécution du contrat. Il se peut, au demeurant, qu'un point, secondaire en soi, ait été regardé comme essentiel par les contractants, et il est évident alors, qu'à défaut d'un accord sur ce point, la convention ne s'est pas formée ^ Si les points secondaires, dans l'hypothèse où les parties ne les ont pas considérés comme essentiels, n'ont pas été arrêtés et si une entente ne peut intervenir à ce sujet, le deuxième alinéa de notre article dispose : A défaut d'accord sur ces points secondaires, le juge les règle

» A. T. F. XI, 525 ; Hafner, ad. art. 2.

« A. r, F. X, 582; cfr., ibid,, XII. 367, XVIII, 824.

3 A. T. F. XX, 510 et s.

en tenant compte de la nature de raffaire. On a constaté que la loi ne s'occupe pas des opérations préliminaires à la conclusion définitive (lu voïiiv*di'(P^unctatwnen). Lorsque les parties n'ont tixé l'un ou l'autre point que clans l'éventualité où un contrat serait réellement passé, elles ne sont engagées de ce chef que si cette dernière éventualité se produit. Lorsqu'elles ont fait un paetuni de eontrahend^), lorsque, par exemple. Tune d'elles s'est obligée à vendre une chose à l'autre, ce pacte donne à celle-ci une action aux fins d'obtenir l'exécution de l'engagement assumé. Mais il faut, pour que ce pacte soit valable, que son objet soit suffisamment déterminé, et la convention ccmclue en vertu d'un j)acte semblable serait nulle, si le pacte lui-même devait être frappé de nullité *.

2S& ^/,s-. Si les tractations n'aboutissent pas. l'une des parties n'a pas le droit, en principe, de demander une indemnité à l'autre, pour les dépenses qu'elle aurait faites en vue de la conclusion du contrat projeté*.

23. I^ 3'"<^ al. de Tart. Rajoute : It n*est pas préjuge (cest-kdire dérogé) par les présentes dispositions aux prescriptions concernant ta forme des contrats. Ceci veut dire sans doute que si la loi exige que des contrats soient reçus dans une certaine forme, cette forme doit être observée pour qu'il y ait perfection du contrat, indépendamment d'une entente sur les points essentiels (cfr. art. 9 et s.).

§ 2. De la conclusion des contrat» qui se forment entre présents et ahsents

par suite d'opre ou de demande '.

t. I^e consentement réciproque des parties, qui est l'un des éléments constitutifs de tout contrat, se produit de la manière suivante : l'un des futurs contractants fait une otfre que l'autre accepte, ou présente une demande qui est agréée par l'autre. Les rédacteurs de notre Code ont employé une expression uniforme pour désigner Toffre et la demande, ou plutôt ils ne distinguent pas entre elles et 5ie servent, dans les art. 3 et s., exclusivement du mot : offre, corresjxmdant au terme plus général (Antrag) du texte allemand. On appelle aussi polUcitatlon l'offre que fait une personne dans le but de provoquer la conclusion d'un contrat ; la simple poUicitation ne

^ R. j.f. XIV, 7 (arrêt du T. F. du 12 Octobre 1895).

» A. T. F. XX, 1167 et s.

• Vertragsabsctduss unter Abwesenden nach schw. O. /?., par J. Maag, Zurich, in-8», 1891. Voir aussi Zcitsch.fùr schw. /?., n. sér. IV, 363 (article de M. le prof. Kônig) et J. d. T., XLV, 857 et s. \ct«de que nous avons publiée suf l'art. 5, alin. 3). «

donne, en général, naissance à aucun droit au profit de celui à qui elle s'adresse (voir toutefois les art. 3 et s. C. O.).

Le (^ode Napoléon ne contient aucune disposition sur la matière des offres*. Notre Gode édicté, en revanche, une série de prescriptions destinées à trancher quelques-unes des controverses qui existent dans ce domaine.

î85. Toute pensonnCy dit l'art*. 8, rjul propose à une au/re la conclusion d'un contrat en lui fixant un dtHai pour accepter, est lice par son offre jusqu'à Vexpiration du défiai. Elle est dégagée si V acceptation ne lui est pas parvenue avant le terme fixé. 11 s'agit donc, dans cette première espèce, d'une offre faite avec un délai pour raccepter. L'auteur de l'offre n'est pas autorisé à la retirer pendant le délai pour lequel il s'est engagé, car il est tenu unilatéralement, de par la loi elle-même, pendant tout le délai pour accepter* (voir toutefois art. 6 et 7). Il ne faut pas croire, au reste, (ju'un délai dans le sens de l'art. 3 ne puisse être fixé qu'expressément ; il peut résulter des circonstances. Mais dès l'expiration du délai, arrivé sans qu'il soit parvenu (bei ilimeingetroffen) jusqu'alors d'acceptation de l'auteur de l'offre, celle-ci tombe ipsoJu7y\ et il n'est pas besoin de la révoquer. Au surplus, il (!onvient d'admettre que l'auteur de l'offre, ou ses héritiers, demeurent obligés, dans l'hypothèse de l'art. 3 (même solution pour le.s articles suivants), quand bien même le pollicitant viendrait à mourir ou serait frappé d'incapacité civile pendant le délai pour accepter.

Nous avons insisté tout à l'heure sur le mot : parvenu de notre texte, qui a résolu, en faveur de l'opinion prédominante, une question longtemps dél)attue. Certains auteurs voulaient, en effet, que l'auteur de l'offre fût lié, alors même que l'acceptation ne lui serait point parvenue, mais aurait été exprimée dans le délai fixé. La théorie du G. 0. est fort rationnelle ; bien plus, elle était la conséquence forcée des principes énoncés à l'art. 1. Pour qu'il y ait consentement, il faut, outre la coexistence de deux volontés dirigées vers un même but (la formation du contrat), le concours de ces deux volontés, qui n'est obtenu que lorsque l'auteur de l'offre a connaissance de l'acceptation de l'autre partie. Ainsi A. propose à R. de lui vendre 100 sacs de blé k 30 fr. le sac, en lui fixant un délai de dix joyrs pour accepter ; si l'acceptation de B. n'est pas parvenue au sieur A. dans les dix jours (cfr. art. 88), celui-ci est dégagé, même si R. avait manifesté son intention d'accepter et que son acceptation, pour une cause ou pour une autre, fût-ce sans aucune faute de sa part, n'eût pas été remise à l'auteur de l'offre en temps utile. L'accepta-

^ Baudry-Lacantinerie, 1. c, II, 24 et s.

« A, T. F. XII, 646, XV, 94 ; cfr. ibid. XX, 510 et .s. (effet du refus de l'offre).

tion peut être expresse ou tacite, écrite ou verbale ; ce (|ui importe, c'est que l'auteur de l'offre la reçoive « avant le terme lixé » (vor Ablauf der Frisf)^ soit avant l'expiration du délai fixé pour accepter.

86. Qu'en est-il. lorsque l'offre a été faite sans fixation de délai jiour accepter? La loi propose deux solutions différentes, selon que l'offre a été faite entre jtrésents ou entre absents :

1" Entre pre'sents. L'art. 4 prescrit : Loi^sque t'offre a été faite à une personne 2)résente, sans fixation d'an détai pour l'acceptation, l'auteur de l'offre est dégagr^ si l'acceptation n'a pas lieu sur le chaynp. Ici encora, il n'est pas né(!essaire que l'acceptation soit expresse. Si elle a lieu sous réserve de la ratification par un tiers et que Fauteur de l'offre soit d'accord avec cette acceptation conditionnelle, le contrat sera ou ne sera pas formé, selon que la ratification interviendra, ou n'interviendra pas, dans un délai déterminé ou dans un délai convenable.

2" Entre absents. Il y a lieu de distinguer : ou bien Tauteur de l'offre devait, ou il ne devait pas s'attendre à une acceptation expresse :

a) Première hypotlièse. Klle est réglée en ces termes par Tart. 5, al. 1 et :2 : Lorsque l'offre a été faite sans fixation de délai à une ffersonnc non présente, l'auteur de l'offre reste lié Ju^squ'au moment où il peut s'attendre à l'arrivée d'une réponse qui serait expédiée à temps et régulièrement. Il a le droit d'admettre, pour le calcul à établir, que le destinataire a reçu l'offre en tcîups voulu (al. 1)'. Ainsi l'auteur de l'offre est dégagé ^juand l'acceptation lui parvient tardivement, et alors même qu'elle aurait été expédiée à temps. Mais il n'est pas indispensable que, dans tous les cas, l'acceptation soit expédiée immédiatement après la réception de Tofl're : suivant la nature et les circonstances spéciales de l'affaire proposée, celle des parties qui a reçu l'offre aura un délai plus ou moins long — modicum spatium^n délai moral », — pour réfléchir, prendre des informations, se décider, etc.". L'art. 5, al. 1, s'applique d'ailleurs aux transactions commerciales. Ajoutons qu'une acceptation partielle ou conditionnelle équivaut à un refus combiné avec l'offre d'un nouveau contrat (cfr. art. 322, C corn. al.).

On conçoit qu'une règle aussi élastique puisse être aisément r<ihjet d'interprétations arbitraires de la part des intéressés, et notamment de celle de l'auteur de l'offre, qui sera souvent tenté

' A. T. F., XXV* 458 et s. (l'offre est censée parvenue au destinataire lorsque le factear Ta remise au dpmicile ou au bureau de ce dernier, ne l'eiil-il dépo- «^e que dans la boîte aux lettres destinée à recevoir la correspondance).

> A. T. F. XII, 203 et s., 646 et s., R. J. IV, lEO ; cfr. A, T. F., XIX, 929 (au sujet de Tobligation de recourir au télégraphe dans tels cas donnés).

de prétexter l'arrivée tardive de l'acceptation pour se soustraire aux effets de la conclusion du contrat. Si rnccepfaNon exjwcUcc à temps, dispose dès lors de l'art. 5, al. *-2, parvient tardivement à rauteur de t*offre, et que celui-ci entende ne ptu.s être tid, il doit, sons peine de dommages et inf(^réts, en informer immédiatement Vacceptant\ L'auteur de l'otfre peut parfaitenieiit se contenter d'une acceptation tardive, qu elle ait ou n'ait pas été « expédiée à temps », et alors le contrat sera conclu. Mais, il est libre, lorsque l'acceptation lui parvient tardivement, de se dégager, à une condition toutefois : c'est que si l'acceptation tardive a été expédiée à temps (et régulièroyieni^ quoique la loi ne répète pas ce mot qui figure au l«f al. de l'art, ô), il* doit, sous peine de tous dommages et intérêts, informer l'acceptant de sa volonté de n'être plus lié ; en droit allemand, on considère, comme semble l'exiger la logique, que le contrat est conclu, faute d'avis de l'auteur de Foffre. Le recours en dommages et intérêts prévu à l'art. 5, al. 2, et régi par les art. 50 et s. G. 0., a été substitué à la sanction de la conclusion du contrat par les (Chambres fédérales. N'oublions pas que l'auteur de l'offre, qui entendra se prévaloir de l'arrivée tardive de Tacceptation, fera bien de donner toujours l'avis ci-dessus, car il est impossible de savoir exactement, dans nombre de circonstances, si l'acceptation parvenue trop tard a ou n'a i)as été « expédiée à temps », et des contestations sur ce point se produiraient si Ton n'y coupait court en avisant même dans les cas les moins douteux. h) Seconde hypothèse. Il n'est pas rare que l'auteur de l'offre ne doive pas s'attendre à une acceptation expresse. Le 3n»<* al. de Tart. 5 prescrit à ce sujet : Lorsque^ à raison d(^ la natiire spéciale de raffaire proposée, Vauteur de l'offre ne devait pas s'attendre à une acceptation expresse^, le contrat est réputé conclu si l'offre n'a pas été refusée dans un délai convenable (cfr. art. 398), — qui s'appréciera suivant les circonstances, les usages du commerce, etc. Il y a, dans l'éventualité de l'art. 5, al. 3, acceptation tacite de l'offre, que Ton induit de l'absence d'un refus, et le contrat est censé conclu au moment* de la réception de l'ofl're (art. 8, al. 2). Quant aux affaires plus particulièrement visées par notre texte, ce sont celles où il y a lieu d'admettre que la partie qui n'a pas refusé a nécessairement dû accepter. MM. Schneider et Fick donnent cet exemple: A. et B. sont en relations d'affaires; A. envoie à B., dont il connaît les besoins, une certaine quantité de marchandises tous les ans, bien que B. ne les ait point commandées. B. reçoit ces marchandises facturées et les garde, sans déclarer dans un délai convenable qu'il n'accepte pas le contrat proposé : il a accepté taci-

' A. T. F. XV, 364 et s.

î A. r. F. XX, 510.

tement l'offre de A. et le contrat est parfait. Il convient, au reste, •le ne pas interpréter extensivement Tart. 5. al. 3, si Ton tient à ne pas condamner le public à être exploité i)ar des nécijociants qui ne se font aucun scrupule d'expédier à droite et à gauche, parfois même avec des avis comminatoires (« si, dans les trois jours, vous n'avez pas refusé, nous prendrons en remJ)oursement, )> etc.), des marchandises qu'on ne leur a point commandées et dont on n'a pas hesoin. Il est difficile de délimiter le champ d'application du dit art. ô, al. 3. Prenons quelques exemples. Nous avions écrit, dans noti-e première édition : « On m'envoie un journal auquel je ne suis pas alwmné ; je le garde, je suis présumé avoir accei>té d'être abonné pour le temps «lurant lequel je le conserve ; si je le refuse une fois, et quand bien même on continuerait à me l'expédier, je ne serai plus lié envers le journal, quitte à prouver l'existence de mon refus, et. sans doute, à renouveler celui-ci, le cas échéant, à toutes les époques de réabonnement. » (leci était trop absolu. Celui auquel un journal est envoyé et contre lequel il se produit une tentative d'abonnement, peut retourner le ou les exemplaires qui lui sont parvenus, avec la mention « refusé » sur la bande; mais il n'y est pas obligé, et il pourrait attendre le remboursement en refusant alors. En principe d'ailleurs, dès que le refus ne peut être donné sans perte de temps, même minime, et sans frais, l'otlre non acceptée doit être tenue pour refusée. Dans le commerce de librairie, entre autres, où les libraires ont l'habitude de soumettre aux amateurs présumés (avec ou sans avis comminatoire) des livres nouveaux qu'il expédient par la poste ou par leurs commissionnaires, le fait par l'amateur de ne point refuser l'offre et de conserver les livres en question pendant un délai, même considérable, ne saurait être aî«similé en thèse générale à une acceptation de l'offre. L'amateur n'a, en eff'et, pas l'obligation de rapporter ou de réexpédier au libraire des ouvrages reçus à l'examen, en l'absence de toute commande ; c'est au libraire qu'il incombe de reprendre ces ouvrages, et il suffira de les tenir à sa disposition à ses risques et périls. Sont naturellement réservées toutes conventions expresses ou tacites intervenues entre libraires et clients, ojt qui motiveraient une solution différente, comme aussi les cas dans lesquels une acceptation devrait être inférée d'une appropriation des volumes offerts en vente (que l'on aurait coupés, usagés, etc.). En résumé, on peut poser la règle que le silem^e n'emporte pas consentement, à moins qu'il ne s'agisse de négociants qui sont en relations d'affaires, d'offres provoquées par celui qui les a reçues, ou d'offres c^ue celui auquel elles ont été adressées n'avait pas de raisons de convenances ou d'intérêt pour les refuser (par exemple, une offre de cautionnement').

* A. T. F. XV, 364 ; cfr. BauciryLacantinerie, I, p. 60 et s.

. Rattachons à Tart. 5 le texte de Tari. 8 : Lorsqu*vn contrat est intervenu entre absents, it déploie ses effets à partir du moment où Inacceptation a été expédiée. — Lorsqu'une acceptation ea-presse n*cst pas nécessaire (art. 5, al. 3), tes effets du contrat commencent à dater de la réception de Voffre non refusée. On se rappelle que le contrat n'est parfait que lorscjue l'acceptation est parvenue k Tauteur de l'offre, ou lorsque, dans Thypothèse de Tart. n. al. 8. un délai convenable s'est écoulé sans que l'offre ait été refusée. Les deux époques de la date du contrat et de sa perfection ne coïncident donc pas. Mais il est naturel que le contrat, une fois formé, rétroa^isse au moment de l'envoi de l'acceptation, car c'est dès ce moment que l'acceptant veut jouir des avantages du contrat et qu'il est chargé des risques. T^e lieu du contrat est aussi, en principe, celui d'où l'acceptation a été expédiée (cfr., art. 84).

27. Nous trouvons, dans les art. H et 7. des dispositions communes aux deux espèces des art. 'î, 4 et 5.

Uauteur de Voffre. dit l'art. H. n\'st pas lié lorsqu'il a fait à cet égard des réserves forynelles (par ejcemple, par Vadjonction des mots: « sans engagement >y), ou si son intention de ne pas s'engager résulte nécessaireyncnt soit des circonstances^ soit de la nature spéciale de l'affaire proposée. Règle générale, l'auteur de l'offre, qui entend ne pas être lié, doit faire à cet égard une « réserve formelle », doit le déidarer ; mais sa volonté de ne point s'engager peut résulter, comme nous l'enseigne notre texte, de circonstances bien caractérisées (ainsi A.'olfre à vendre, par la voie des Journaux, un cheval ou un ciiien ; il n'est pas obligé, même s'il avait indiqué un prix et si ce prix était accepté par H., à passer contrat avec ce dernier, car la personne de l'acheteur peut ne lui être pas indifférente, il peut désirer que son cheval ou son chien ne devienne la proi)riété que d'une personne de conliance} : elle pourra découler em^ore de u la nature spéciale de l'alfairo proposée » (ainsi le fait (ju'une société d'assurance envoie des prospectus n'implicjue pas une otfre ferme de conc^lure un ('ontrat d'assurance avec tous ceux auxquels son prospectus sera parvenu : on doit considérer l'offre comme une simple invitation à traiter de préférence avec la société dont il s'agit; il n'y aurait d'offre déterminée, dans le sens de la loi, que si elle avait été adressée individuellement à un ou à des particuliers *). Ici se présente une question assez délicate. Si, disent certains auteurs, en s'appuyant sur l'autorité de Hluntschli, un commerçant envoie des priw-courants k ses clients, ses offres ne sont pjis obligatoires, (iette solution est bien celle du droit commercial allemand, mais rien ne nous permet de nous l'approprier à

< A. T. F. XV, 404 et s., R. j. III, 276.

DE LA FORMATION DKS OBLKîA'riOXS M)

fléfaut iVun texte positif. Or notre (llodo est muet sur ce point, oi nous ne saurions décider a priori qu'il y ait. dans une offre de ce p-nre. une de ces « circonstanciés ^) visées par Tart. ft et dont res- ^orte K nécessairement » (selbsircrsfœndlich) l'intention de ne pas s'engager. Nous estimons plutôt que les négociants qui annoncent dans des prix-c(»urants, des circulaires et d'autres avis publics, les conditions de leur commerce, sont, comme l'expose un auteur fran- ••ais. « dans un état permanent d'otï'res à l'égard du ])ul>lic. tant qu'ils ne les ont pas retirées (cfr. toutefois art. .S et 5 C. O.), de telle >^jrte que la demande conforme à ces conditions constitue une acceptation et forme, dès qu'elle est parvenue à leur connaissance, un lien de droit ». On pourrait prétendre, à la vérité, ([ue les art. .'i et s. (1. O. ne s'appliquent qu'aux offres faites individuellement, mais ces articles n'expriment rien de pareil, i^e Message du Oonseil fédéral nous apprend bien qu'ils « contiennent des dispositions semblables à «elles des art. 9()f>. al. 2, et 908 du ('. civ. zurichois, et des art. 8H) li'^2\ du G. com. allem. » ; néanmoins, si le (4. com. allem., entre autres, prescrivait dans ses art. 819 à 3'-21. consacrés aux [)rincipes îzénéraux sur la matière, que l'envoi d'un prix-itourant ne constitue pas une offre obligatoire, il est évident qu'on n'aurait [)as eu besoin de spécifier à l'art. i^^7. au titre de la vrntt\ que des offres semblables ne lient pas leur auteur. Comme nous ne possédons pas un texte correspondant au dit art. 887, (jui est de droit exceptionnel, «'«•si que la solution qui y est renfermée n'est nullement fournie par nutre Code et, qu'à tout le moins, la question reste discutable. Quand un marchand de vins m'envoie son prix-courant, il est lié {)ar ses "ffres dans la mesure fixée aux art. 8 et 5, suivant que j'ai ou que 'e n'ai pas de délai pour accepter: je chercherais en vain dans le fait que l'offre a lieu ainsi, plutôt que par lettre ou autrement, une <ie ce:^ « circonstances » dont doit « nécessairement » découler Tinîentir>n du marchand de vins de m'adresser des (»ffres (jui n'en sont pas. Bien plus, l'offre peut résulter d'un fait tacite; ainsi, le conduc teur d'une voiture puldique stationnant sur une place doit être c(»nsidéré comme offrant de transporter toute personne qui se pré- >entera'.

Quelles sont maintenant les consé(fuences du rclrnil de rofjrc et de Y acceptât ion, et quand celles-ci doivent-elles être tenues pour retirées? L'art. 7 nous dit: Uoffre est considn^'c comme non (trenue, si le retrait en parvient à Vautre partie acant t*of1^re (m en même temps (al. 1). (^est donc le moment de la réception du retrait qui est décisif, et non celui de l'expédition, même faite régulièrementet à temps, sauf recours contre l'administration ou la personne qui a provoqué le retard. Ainsi un banquier de Berne

^ Baudry-Lacctntinerie, I, 63,

offre à un client de Gennve, par lettre du 16 .fcmvier 1905, qui sera remise le lendemain, à 0 heures du matin, au destinataire, des actions du Gothard, Tolïre sera considérée comme non avenue, si, par un télégramme ou par le téléphone, il a prévenu son client, avant le 17 Janvier, 9 heures du matin, qu'il entendait la retirer; mais si son télégramme, même expédié la veille, n'arrivait pas, pour un motif cpielconque, avant les 9 heures, l'offre subsisterait. Est-il besoin d'ajouter (jue si le retrait de l'offre parvient trop tard à l'autre partie, celle-(û a le droit, soit d'accepter Toffre, soit de maintenir son acceptation? F/al. 2 de notre article porte encore ceci : Br tncme, Vacceptaflon est considifree comme non avenue y si le retrait en parvient à l^iuteur de Coffre avant l'acceptation OH en même teynps. Constatons encore, (ju'en principe, il existe une obligation de répondre sans retard à une offre, lorsque l'auteur de celle-ci devait compter sur une réponse immédiate et que le silence de l'autre partie serait contraire à la bonne foi \

28. Signalons, en terminant, une question qui n'est pas sans intérêt. Convient-il de ranger dans la catégorie des contrats entre présents, ceux qui sont (tondus par tclephone? 11 semble que Ton ne puisse répondre qu'affirmativement, puiscju'aussi bien la situation de deux personnes qui ont une conversation par téléphone est la même (ïue si elles se trouvaient en face l'une de l'autre*. Mais nous avons des réseaux téléphoniques internationaux. Et une nouvelle question se pose : Si les deux pL*i\sonnes qui traitent par la voie téléphonique sont domiciliées dans deux pays dift'érents, par quelle loi le contrat sera-t-il régi 1 Le cas n'est pas prévu et il paraît insoluble. 11 faudra vraisemblaldement, à défaut d'une intention contraire des parties, appliquer la loi du lieu où l'exécution sera demandée.

SECTION DEUXIÈME

De la forme des contrats.

§ 1. /> la forme des contrats en gènèrxl.

Z9, Ainsi que le faisait remarquer le Message du Conseil fédéral, le droit commun allemand et le droit français diffèrent profondément en ce qui concerne la forme des conventions. Suivant la

^ Sem, jud., 1896, 144 (arrêt du T. F., du 29 Dec. 1895; cfr. A. T. F., XXI» 437 et s.).

^ Baudry-Lacantinerie, I, 54 et s. (< les contrats par téléphone doivent être assimilés, au point de vue du lieu, à de véritables contrats entre absents. »).

tliK>rie (lu droit commun allemand, la forme est sans influence sur la valiililé des contrats, qui sont parfaits indépendamment de l'ob- >»^rvation de formes particulières ; leur conclusion et leur contenu peuvent se prouver en justice par tous les moyens ordinaires ; li'autre part, si un acte a été dressé en vue de constater une convention, les parties sont fondées à établir par témoins ou autrement ••ontre et outre la teneur de l'acte. Os principes sont en opposition avec ceux du Code Napoléon. Sans doute, en France, et sauf pour Ks contrats solennels (donation , constitution d'hypothè(|ue. etc.), la naissance même d'un contrat n'est sul)ordonnée qu'à l'accord des v«»lontés et ne déf)end pas de la rédaction d'un écrit exigé seulement ad probafionem. Mais si l'existence du contrat n'est pas liée à l'accomplissement de certaines formes, \'eij)reHre ne peut en être faite par témoins, en cas de contestation, lorsque l'objet de la convention a une valeur supérieure à 150 fr. (C civ. fr., art. 1841 et s.) Ij'i divers Codes civils de la Suisse romande s'étaient ralliés au >yslènie français, sauf que le chiffre de 150 fr. avait été porté à :n) fr. (Valais). 800 fr. ( Vaud), 1000 fr. (Neuchàtel).

Il s'agissait d'opter entre les deux systèmes. Le législateur suisse s'est prononcé en faveur du système allemand, à une seule exception près que nous indicjuerons plus loin. Le droit français, quoique trop formaliste, offre de sérieux avantages pour la sécurité des tmnsactions. Aussi les représentants de la Suisse romande aux i'.liambres fédérales ont-ils obtenu que le projet primitif, qui ne soumettait les contrats à aucune forme parti(^ulière, ni pour leur validité, ni pour la preuve, fût modifié en ce sens que la matière de la lirpurc sera a réservée au droit des cantons (non celle, bien entendu, de la répartition du fardeau de la preuve*). Ijes prescriptions des lois cantonales sur la preuve des contrats, notamment les n}strictions apportées par (tertains Codes à Tadmissibilité de la preuve testimoniale dans ce domaine *, leurs règles sur la question de savoir comment s'établira l'existence d'un titre pour lequel le ('.0. édicté certaines formes et qui ne peut être représenté (en cas ' de perte, par exemple, etc.), sont encore en vigueur, pour autant que l'autorité législative compétente des cantons ne les a point abrogées '. Ce compromis n'en est pas moins regrettable ; le principe de la liberté des conventions au point de vue de la forme n*est consacré que d'une manière très relative puisque, dans nombre de cantons, un acte écrit sera nécessaire pour la preuve des contrats dont l'objet aura une valeur dépassant telle ou telle somme. Nous

« R.j./. VIII. 126, A. T. F, XVI, 575.

» Genèee (C. civ. 1341 et s., loi du 21 Octobre 1874)» Fribourg (C. civ. 2£15 et s., C proc. civ. 329 et s.), Neuchàtel (G. civ. 1903 et s.), Vaud (G. civ. 995 et s.), Yalaië (C. civ. 1213 et s.).

n'avons, sur ce point, pas même une législation unique pour les contrats soumis au (4. 0. î Mais il n'est pas douteux que les contrats, dont notre Code su))ordonne la validité à roi)servation de formes déterminées, sont valables, même en justice, pour ce qui est de la preuve, lorsque les parties ont satisfait à ces formes; ainsi les formalités spéciales de divers (^odes sur la dftte ce^^taine, le bon pour y etc.. sont abolies à l'égard de ces contrats. (Test seuU^ ment lorsque le C. 0. ne prescrit rien quant à la forme des conventions, que la législation cantonale sur la preuve demeure réservée. L'art. 64 revisé de la Constitution fédérale de 1874, en proclamant le principe de l'unification intégrale du droit civil, n'a pas modifié cet état de choses; en effet, la souveraineté législative des cantons en matière de procédure, spécialement en ce (jui concerne les preuves, a été maintenue comme du passé. Une importante question de droit intercantonal privé se présente ici. Admettons qu'une vente mobilière ait été conclue" à Berne, où la preuve testimoniale peut être administrée sans réserves. Son exécution est poursuivie à (ienève et la valeur des objets vendus est de 2(MX) fr. Comment régler la preuve de ce contrat devant les tribunaux genevois? Ceux-ci pourront-ils refuser la preuve par témoins? 11 semble qu'ils y seraient autorisés aujourd'hui. Et pourtant, il est difficile de croire que telle ait été l'intention du législateur. Aussi inclinerions-nous à décider qu'un contrat dispensé, pour sa validité, de l'observation de toute forme par le C. 0., pourra, s'il est passé dans un canton où la preuve de son existence n'est subordonnée à aucune ('ondition, être établi par témoins même devant les tribunaux d'un canton où la loi dédareî'ait la preuve testimoniale inadmissilde à l'égard de con trats de même nature et de même importance. L'esprit de la loi et la bonne foi le veulent ainsi. \'oir l'art. Iî2 du projet de Code civil suisse de 1904.

80. Les contrats^ dit l'art. 9\ ne sont soumis à une forme particulière au point de vue de leur raUditi\ qu*en vertu d*unr prescription spc'ciale de ta loi (al. 1 ). Les « formes particulières >» dont la loi fait dépendre la validité de certains contrats, sont :

1« La forme écrite. Elle est exigée pour : la cession des créances (art. 184, al. 2). qui n'est, sans cela, pas op])osal)le aux tiers, notamment en cas de faillite du cédant : l'engagement d^s créances (art. *^14, 215). y compris les eifets de change et autres titres endossables, pour lesquels le transport du titre endossé suffit, et sauf les titres au porteur; le contr^at de bail à loyer ou à ferme de ctioses immobilières (art. 275. 297), en ce que les clauses du contrat dérogeant aux règles du C. (). doivent, pour sortir leurs effets, être rédi-

< Haherstich, I. 112 et s. Jacottet, i9 et s. Schneider et Fick, ad. art. 9. Ha/ner, ad. art. 9. Mess.j 26. Rap. rom. Cons. nai., 2. Rap. com. Cons. des Etats, 10. Rap. Soc. indtistr. et com. du canton de Vaud, 57. A. T. F. XVI, 5"5.

DK L.\ FORMATION DKS OBLIGATIONS 58

jzéps par écrit ; Vordre de crédit et la lettre de crédit (art. 415, 418); le cautioftnement (art. 491); le contrat de rente riagère (art. 518); les statuts de la société anoni/me (615), do la société en commandite par actions (676j, des associations (679), ainsi que les décisions prises par les assenihtees générales des sociétés anonymes (art. 618, 619. 6â6, 627); les effets de change (art. 7'^^ et s., S25, 827), et les protêts dressés de ces effets (art. 814 et s.), comme Hussi l'acceptation des lettres de change (art. 789) et ïendossement /art. 729) ; le chèque (art. 8:^0); les billets et di^lf^gations à ordre analogues aux effets de chanjjje (art. 8.88 et 889); les autres titî^es iransmissibles par endossement (art. 848) et enfin les titrées au fforteuî' (firt. 846).

2^ L inscription au regist7\^ du commerce (suivie de publication dans la Feuille officielle du commerce), spécialement dans ks espèces prévues aux art. 422, al. 8. 552, al. 8, 590, al. 8, 615, 676, — sans préjudice des cas très nombreux où cette formalité doit enoore être accomplie à teneur des art. 859 et s.

31. On lit en outre à Tart. 9, al. 2: A défaut de disposilion — contraire — sur la portée et les effets de la forme preserite, te contrat n*est ralable qu'autant que cette forme a été observée. Les « formes particulières v établies par notre (iode sont donc, en principe, des formes solennelles, sauf dans certains cas exceptionnels (art. 458 ('. 0., art. 8 de la loi féd. du 20 Mars 1875, etc.). Les formes simplement prabatoires n'influent ])as sur la validité des t'inventions. Il va de soi, au surplus, qu'un contrat pour le([uel la loi prescrit une certaine forme peut être, le cas échéant, valable à un autre titre, même en l'absence de celte forme; ainsi un billet de «bange irrégulier peut valoir comme reconnaissance de dette.

§ 2. Des contrats pour lesquels la lot e^cige la forme crrite.

3^. Nous avons passé en revue (n" 80) les divers contrats pour If^squels la loi exi<^e la forme écrite. Quand cette form.e doit être obsen'ée, elle s'applique non seulement au contrat lui-même, mais H toutes iiea modifications essentielles. C'est ce qu'exprime l'art. 11, qui ne concerne pas, d'ailleurs, les contrats pour lesquels la forme H-rite a été librement choisie par les parties*: Lorsque la loi exige qu'un contrat soit fait en la, forme écrite, cette disposition s'applique également à toute modification de ce contrat , fiormis les Htipulations complémenta ires accessoires qui ne sont j)as en contradiction avec racte. Cet article a trait à toutes les conventions additionnelles ou dérogatoires (\\ n'est cependant besoin d'au-

' //. E. V. 79 ; cfr;, en outre, art. 140 et 141.

54 TITHK PREMIER

cune forme pour l'annulation ou la réduction d'une créance, ni pour la remise d'une dette, art. 140 et 141), qui n'ont pas le caractère de simples a stipulations complémentaires accessoires n et qui seraient en contradiction avec l'acte, soit qu'elles en étendent, en restreignent ou en modifient la portée et les effets. Il eût été préférable de ne pas statuer d'exception au principe de l'art. 9, al. 2: les mots « stipula tions complémentaires accessoires » n'ont aucun sens précis. Mais, en dehors de celles qui sont purement secondaires, les (tlauses conditionnelles ou dérogatoires ne sont valables que si elles sont ellesmêmes constatées par l'écriture.

33. I;art. 12 nous renseigne sur certains éléments de la « forme écrite » : Le contrat pour tcqiiet ta toi jny'scrtt ta fonme ecr/tc dott porter ta fùgnature de toutes tes personnes auxquettrs it impose des ohtigations (al. 1). Si le contrat est unilatéral, il suffira qu'il soit signé de celle des parties qui s'ol)lige (le cautionnement, par la caution); s'il est synallagmatique. il devra être signé par les deux parties- s'il est rédigé en exemplaire unique, il sera signé par la partie qui s'oblige, ou par les deux parties si toutes deux sont obligées; s'il est rédigé en plusieurs exemplaires, et que les deux parties soient tenues de le signer, il faudra^que chaque exemplaire porte les signatures des deux parties, ou du moins que le double en mains d'une partie soit signé de l'autre, c'est-à-dire que chaque partie échange son double signé par elle avec celui de sa partie co-contractanteV Lr signature (ou le signe qui la remplace, art. 13) doit, au reste, être apposée par les contractants eux-mêmes et non par un tiers, quand l)ien même celui-ci aurait (en dehors d'un rapport de procuration, de mandat, etc.) été autorisé par Tune des parties à signer pour elle, à écrire son nom au bas de l'acte*. La forme même de la signature est indifférente, pourvu qu'elle émane de celui (}ui était tenu de l'apposer et que la personne du signataire s'en dégage clairement. 11 faut décider sans doute qu'une signature artiticielle (au moyen d'un timbre humide, d'une griffe) ne satisfait pas aux exigences de la loi, — sauf recours en dommages et intérêts, le cas échéant, contre celui qui aura signé de cette manière, ou qui aurait abusé de la signature artificielle d'autrui. Quant à t'écrit ure du texte, il est indifférent qu'elle soit tracée à la main, au moyen d'un hectographe, de l'imprimerie, etc. Au surplus, l'apposition de la signature établit une présomption de l'exactitude * et de l'authenti-

^ A. T, F. XIII, 96; cfr. H. E. XIII, 57, XIV, 20 (il suffit, dans les contrats bilatéraux, que celui qui actionne en exécution puisse exhiber un exemplaire du contrat signé par son co -contractant), XV, 365, XVII, 304; ZeiUch. d, b. J. V. XXX, 130 (un crédit ouvert contre nantissement de titres est valable même s'il n'a été signé que par le débiteur). H. E., XIV, 123 (art. 12 applicable aussi au Vorrertrag.

« R. j.f. VIII, 235 (arrêt du T. F. du 8 Mai 1891) ; cfr. A. 7. F. XVII, 299 et s.

3 A. T,F. XXV«, 456 et s.

l)K LA 1X)RM.VTI()X DKS OBIJCiATÏONS J)-!

cité des énonriations qui prémient. si l'acte ne présente ni adjonctions, ni ratures.

Sauf disposition contraire de ta toi (efr. art. (UT) 07^, H7ÎL 739), ffft écfiange de lettres ou mê?ne de iétégrammes cfnft eoninie fy/r?ne écrite, pourru que tes depik'lws orifjinates' jtortent ta signature des parties qui s'obtiyent (al. '2). Mais tout échan<;e de lettres ou de télégrammes, dont on ])ourrKit même inférer un îu-cord des parties sur les points essentiels du contrat, ne saurait être assimilé à la forme écrite : il faut en outre que les parties manifestent <rune manière non équivoque, dans leur correspondance, leur volonté de contracter et que les signatures soient réellement celles des personnes qui ont entendu conclure un contrat ou de leurs mandataires, si bien qu'une convention parfaite résulte de leurs lettres ou télégrammes. 11 arrive souvent aussi, lorscju'un écliange réitéré de «orresjiondances a eu lieu, que les parties se sont entendues sur les 'sscntialia du contrat, sans avoir eu l'intention de se lier délinitivement. mais en se réservant tacitement que le contrat ne sera formé ffu'après avoir été constaté par un acte muni de la signature du ou «les obligés ; -dans ce cas, le simple échange de correspondance ne constitue pas une manifestation concordante de la volonté réciproque des parties de s'engager obligatoirement*. Faisons remar(|uer •}ue si les parties ont eu recours à la forme épistolaire comme forme ♦•crite. le contrat est valable et exécutoire, nonobstant les prescri}>tions de l'une ou l'autre loi cantonale qui font de l'emploi du papier limbi^é une condition sine qua non de la validité de certains contrats : ces prescriptions sont même abrogées de fait à cet égard, pour tous les contrats au sujet desquels le (1. 0. exige l'écriture, et elles n'ont plus, à cet égard, qu'une portée purement tiscale.

Enfin l'art. 13 nous apprend que : Si une personne ne peut jtas ligner, ta signature doit être reniptacée p,ar une marque à ta main dûment legatisee, ou par une attestation aut/u'/itique. La {>ersonne incapable de signer, par ignorance ou i)ar impuissan(?e. pourra aussi constituer un mandataire (le mandat n'étant assujetti il aucune condition de forme), (jui signera connue tel au nom du mandant et Tobligera. Si la partie qui ne peut signer use de la « marque «.qu'elle doit apposer personnellement, ou de 1" « attestation authentique », prévues à l'art. 13, la question de savoir si la marque a été dûment légalisée ou si Tattestation revêt un caractère d'authenticité suffisant, est du ressort de la législation cantonale. Voir art. 82().

^ Loi féd. du «2 Juin 1877, arU 3.

« H. E. VlII. 174. R.j. VI, 334.

5(> TITRE PUEMIER

§ 3. Dispositions spéciales quant à la forme des contrats.

34. — Nous avons d'abord l'hypothèse de l'art. 14 : Lorsque les parties sont convenues de donner au contrat une forma speciaie ', bien que ta toi ne ta iwescrive pas, ettes sont présumées n'aroir ehtendu se tier qu'à partir de raccomptissement de cette forme. — S*its*agit de ta forme écrite, sans autre indication ptusjn'écise, tes artictes 1*^ et 13 fontrègte, — non l'art. 11*. Nous n'admettons pas, avec M. Hafner, (jue la dernière partie d<? l'art. 14 s'applique aux contrats spécifiés à l'art. 10 en l'absence de prescriptions du droit cantonal quant à leur forme ; la réserve de l'art. 10 en faveur du droit cantonal est absolue, et celui-ci peut parfaitement disposer que tous ou certains contrats de Tart. 10n(î sont soumis à aucune condition de forme. On a vu que l'art. 14 n'est pas imi)ératif ; le moi ]ircsu?ne^ laisse eifectivement entendre que les parties sont autorisées à prouver que leur convention était parfaite malgré la réserve d'une forme spéciale qui n'aurait pas été observée. Ainsi deux personnes, bailleur et preneur, tombent d'accord sur la location d'un appartement, en se réservant d'écrire leur bail et d'y arrêter les conditions de leur accord ; puis, le preneur entre en jouissance, du consentement de l'autre partie, sans (|ue le bail ait été écrit ; le contrat n'en est pas moins délinitivement formé. La question de savoir si les parties sont « présumées >) être liées avant l'accomplissement de la forme réservée est une (juestion de fait. L'art. 14 est au reste applicable, même lorsque les parties sont convenues après coup de donner une forme spéciale à leur contrat \ Bien entendu, la circonstance que, dans ct^rtain genre d'affaires, il est d'usage que la convention soit rédigée par écrit ne suffit pas pour prouver l'intention des intéressés d'avoir voulu se lier seulement par un acte écrit ^

35. L'art, lô C. O. s'est éloigné de la théorie de l'ancien droit allemand d'après laquelle la reconnaissance d'une dette n'exprimant pas lacnusede l'obligation (cautio indiscreta) n'était pas considérée comme valable. Il est conforme, en revanche, à l'article 113^ (*. civ. fr. ainsi conçu : <( La convention n'en est pas moins valal)le, quoique la cause n'en soit point exprimée ». L' « obligation abstraite » (voir n'> S)M bis) y est plus ou moins l'ontenue.

' H. j. VI, 126.

» A. T. F. XVllI, 599; sic, Ha/ner, ad. art. U.

' A. T. F. XX, 599 et s. ; J. d. T. XLIÏ, 737 (arrêt du T. F. du 6 Oct. 1894).

5 ,/. d. T. XLIV, 127 (arrêt du T. F. du 23 Nov. 1895).

Coiûme la jurisprudence française l'a reconnu, il faut envisager, dans l'intérêt même de la sécurité des transactions, (jue la reconnaissance d'une dette non causée n'en établit pas moins une préî?omption de l'existence d'une cause suffisante, et qu'elle est valable jusqu'à preuve du contraire. Voici le texte même de notre art. 15 : La rrconnoissancr d'ui^ (b'tic e$i valable, encore que la cause dp VohUgation ne soif pas e.rprmiee^; cfr. art. 7^2, 8^25, 830, 838, Ki^. 8'A ainsi que 8*2 L. P. et 780 ut s.. C. civ. al. C'est au débiteur qu'il incombera de prouver*, lorsqu'il voudra se- soustraire à l'exéculion de ses engagements, (jue ceux-ci n'ont pas une cause valable, lis t-ce là exiger de lui l'impossible : la preuve d'un fait négatif ? Non. En (iffet, il n'est guère probable qu'un débiteur objecte à son créancier qu'il s'est obligé sans cause, car alors il aurait agi dans les ciivonstances de Tart. 31 G. 0. Mais il pourra prétendre qu'il s'est obligé sur une fausse cause ou sur une cause illicite, ce qu'il ne lui sera pas impossible de démontrer et ce qui pourra entraîner la nullité de la reconnaissance (cfr. art. 16, vis-à-vis de toute autre pei*sonne que le « tiers de bonne foi » y désigné, et art. 17 et 10) ou donner lieu à une action résultant de Tenricbis-sement illégitime art. 70 et s.). L'art. 15 est d'ailleurs applicable aussi aux etïets de change (cfr. cependant art. 811), chèques, titres à ordre et papiers au porteur où renonciation d'une cause n'est pas nécessaire, ainsi .i{u aux simples reconnaissances verbales de dette, car la loi ne distingue pas sur ce point (allas, art. Itî, al. 2). Ajoutons, (fu'envers les tiers de bonne foi. l'on peut admettre une règle analogue à celle de Tart. 16, alin. *2.

36. On verra aux art. 18 et s. quelle est l'influence de l'erreur sur la validité des contrats. (Ju^nt à la simulât ion, à l'emploi conscient mais impropre d'une dénomination pour (lualitier un acte et en déguiser la portée réelle (vente i)our donation, etc.), il ne faut pas la confondre né<^essairement avec le fait de contracter in f'raudejnlegis.c'dveWo. peut avoir une caur^e licite, et l'art. 16 en parle dans ces termes : Pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il faut rechercher la commune intention (le texte allemand ajoute: irirkliche, — réelle) ri^'.f pa7^ties, sans s*arrèter aux dénominations ou expressions inexactes dont elles se sont servies, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (simulation). — Le débiteur ne peut opposer Vexception de simulation au tiers de bonne foi qui possède une reconnaissance écrite de la dette ^. La cause simulée, indiquée dans Tobligation, n'emporte pas fatalement et dans tous les

' A. T. F. XVII, 664, XVIII, 327, etc. «y. d. T. XL, 403 (arrêt du T. F. du 25 Mai 1892).

' A. T. F. XV, 628. XVIII, 301, XIX, «93, XX 1079, XXII, 144 et s., 1119, 1138, XXIII, 818, XXIV, 582.

cas la nullité de celle-ci ; elle n'aura cet effet que lorsque la cause véritable sera illicite ou immorale. Cependant l'exception tirée de la simulation pourra toujours être soulevée entre parties, et même les dispositions des Codes de procédure cantonaux (jui interdiraient ou restreindraient la preuve de l'existence d'une cause simulée sont implicitement abrogées par notre art. 16 *.

D'un autre côté, l'exception de simulation est inadmissible, de la part du dél)iteur et de ses ayants-cause, à l'égard du « fiers (le bonne foi qui possède une reconnaissance écrite de la dette » (acte authentique ou sous seing privé, peu importe) ; il ne pourrait ainsi prétendre qu*il s'est engagé par pure complaisance, ou qu'il s'agit d'une dette de jeu, etc. Il a été jugé, entre autres, que l'engagement clandestin, pris par le directeur d'un établissement de crédit, de restituer au débiteur des billets que celui-ci avait souscrits en faveur de rétablissement est un acte de simulation, qui ne peut être opposé à rétablissement même, porteur de bonne foi des dits billets *. Bien plus, les tiers intéressés, des héritiers, par exemple, à l'égard d'une vente qui serait en réalité une donation, des créanciers pour un contrat fait en fraude de leurs droits, seront fondés à demander la nullité de telle convention simulée qui leur serait préjudiciable. Ainsi un contrat par lequel un débiteur cède tout son avoir à Tun de ses créanciers, sans que le prix en soit payé et sans qu'une mise en possession ait eu lieu, l'acheteur s'étant borné à louer au vendeur les objets compris dans l'acte, — ainsi un semblable contrat est nul comme simulé, et la revendication de la part de l'acheteur aurait, du reste, été impossible en raison du défaut de tradition ^ Le pacte de réserve de propriété*, le constitutpossessoire^ etc.. la donation \ sont des conventions où la simulation est particulièrement fréquente.

37. Tandis que le C. civ. fr. renferme une série d'articles (1156 et s.) sur Vinferprétafion des conventions, notre Code ne contient sur ce point que les règles très générales du début de l'art. 16. Ce texte est bien vague (cfr. art. 157 C. civ. al.) ; l'art. Iî28l du Code civil espagnol résout très clairement la plupart des difficultés qui surgissent en cette matière. « Si, dit-il, les termes d'un contrat

' J. d. T. XXXI V, 134 et s., XXXIX, 174. A. T. F. XXII, 1119 et s. ( l'art. 16 abroge implicitement, pour les contrats soumis au C. O., les dispositions du droit cantonal qui tendraient à prohiber ou restreindre la preuve de la simulation); cfr. ibitL, XXIII, 817 et s., XXIX». 553 et s.

« R. j. m. 102 et s. A. T. F. XIX, 304 ^fardeau de la ppeuve).

3 R.j.f. III, 97 et s.

* A. 7. F. XIV, 114; cfr. ibid.^ XXIX' (vente simulée et inexistence d'un transfert de propriété en vertu de ce contrat) et voir aussi n" 336, entre autres^ A. 7. F. XXIV», 93.

s A. T. F. XIX, 393. *

sont clairs et ne laissent pas de doute sur l'intention des contractants, on s'en tiendra au sens littéral de ses clauses. Si les termes adoptés paraissent contraires àl'intention évidente des contractants, cellenû prévaudra sur les termes employés », — mais alors seulement, et à bon dmit, car on peut présumer que les intéressés ont su et voulu ce qu'ils ont déclaré. En déi^der autrement, c'est ouvrir la fKjFte à l'arbitraire et solliciter l'interprète à substituer sa volonté à celle des parties. Quoi qu'il en soit., d'après le G. 0., tous ces problèmes d'interprétation sont abandonnés à la libre appréciation du juge : <'elui-ci tiendra compte de « la commune intention des parties » et non des expressions, dénominations, indications erronées dont elles se seraient servies. Par exemple, la mention sur un effet de change (dont le recours spécial était prescrit), que « les soussignés déclarent par les présentes se constituer cautions solidaires juscïu'à bout d'entier paiement ». n'est pas un aval mais liien un cautionnement ordinaire ^

Le Tribunal fédéral a toujours reconnu que la (juestion de savoir <[uel contrat les parties avaient entendu former était une question de droit à rét(ard de laquelle sa compétence n'était pas restreinte par la loi d'organisation juditnaire : la question, en revanc'he, des effets attachés au contrat par la volonté des intéressés est une question de fait*. 11 a jugé également, et à bon droit,. malgré le silence de notre (>)de sur ce point, que les clauses obscures ou ambiguës s'interprètent contre la partie qui les a rédigées'; cette n^gle recevra souvent application dans les contrats d'assurance. 11 n'existe, au demeurant, pas de présomptions à teneur desquelles les parties seraient réputées avoir connaissance des lois et règlements applicables à leurs tractations.

§ 4. Réserces faiteif en faceur du droit cantonal.

. La compétence du législateur fédéral étant, dans la matière qui nous occupe, restreinte aux transactions mobilières en général, les actes et contrats rentrant dans d'autres domaines devaient être soumis, même au point de vue de leur forme, au droit en vigueur dans les cantons. (Vest ce que prescrit notre art. 10 : Le droit cantonnl règle la fm^me des donalions et cette de tous les contrats relatifs aujc droits réels sur des inimeuhles, — ou mieux de tous les contrats réservés au droit cantonal, rc.v.svV^n ^^.v créances hypottiécaires (art. 198), cheptel (dans la mesure fixée à l'art. 320), prêt

' A, T. F. XIV, 285 et s.

> Voir, entre autres, A. T. F. XIX, 894.

3 A. r. F. XXII, 139 et s.; cfr. J. d. T. LI, 672 et s. (arrêt du T. F. du 27 Juin 1903).

60 TITRE PREMIEl^

hypathccalre (art. 337), etc. (voir art. 7(), 414, 523, 890, 896). Mais il est évident que le fait de savoir si une mise en possession est nécessaire pour le transfert de la propriété môl)ilière en vertu d'une donation se détermine d'après les art. 199 et s. G. O. *. D'autre part, le droit cantonal réservé à l'art. 10 ne vise pas seulemeat la «forme» du contrat de donation, mais, bien (|ue la loi ne l'exprime pas, le contrat de donation tout entier, comme aussi les obligations liypothécaires sans restriction* (voir ad art. 76j.

De Tobjet des contrats.

39. Notre code, toujours sobre de «généralités, ne nous dit pas ce que peut être l'objet d'un contrat, mais bien ce qu'il ne peut pas être. L'objet du contrat, la matière même de la convention, consiste dans une chose qu'une partie s'oblige à donner, à faire ou à ne pas faire, (iette eh(),se doit être in rerum natura, sinon la convention serait inexistante; elle doit, de plus, être dans le coinmerce, c'est-à-dire aliénable (ne sont pas dans le commerce, relativement ou absolument, l'air, la mer, les l)iens du domaine national ou communal public, les sul)stanc/es dont la vente n'est autorisée que sous certaines conditions, les effets militaires, les successions non encore ouvertes, du moins dans les Codes civils de la Suisse romande, les immeubles dotaux, les fonctions publiques, l'engagement de démissionner, la clientèle d'un médecin, etc.) ; elle doit entin être suftisamment déterniin(U> ou dêtcrminable, pour que le débiteur soit sérieusement lié. qu'il y ait réellement une obliga tion. Lorsque l'objet du contrat est un fait, positif ou négatif, ce fait doit être possible et licite ; il n'est pas indispensai)le, sans doute, qu'il soit utile.

Nous ne possédons sur tout ceci que l'art. 17 : Un contrat ne peut avoir pour objet une chose iinpossible, illicite, ou contraire aux bonnes nveurs. Les conventions qui ont pour objet une chose de l'une ou de l'autre de ces catégories sont radicalement nulles ; du reste, la même nullité frapperait les contrats immoraux, illicites ou impossibles eux-mêmes, et cela non seulement quand ils auraient pour objet direc^t Tune des choses mentionnées à l'art. 17. Le

^ A. T. F. XIII, 234 et s.

« A. T. F. XVI, 3i9.

point de savoir si une chose est impossible, illicite ou immorale^ est un point de fait (cfr. toutefois art. 40 al. 2, 114, 115, 148, 177, 181 .22>. 237. 244, 33eS, 335, 465, 487. 512 et s., 539. 541), et Ton verra plus loin, qu'aux termes de Tart. 75. « il n'y a pas lieu à répétition de ce qui a été donné en vue d'atteindre un but illicite ou immoral » (ou /w;>o.v.s?Y)/^, quoique Fart. 75 ne le dise pas, et ce mot étant pris. au surplus, dans sonsensob,M'Cfifi*. Voici quelques décisions de la jurisprudence :

Une stipulation d'honoraires pour servir d'intermédiaire dans la conclusion d'un mariage n'est pas contraire aux bonnes mœurs, a moins sans doute que le caractère du mariage négocié ne soit luimême immoral, qu'il ne constitue, par exemple, une simple spéculation linancière", ou(îu'on n'ait eu recours à des manœuvres illicites, tromperies, menaces, etc. In contrat en vue de l'achat colle<'tif de billets de loterie à l'étranger n'est pas illicite dans le sens de l'art. 17^, tandis que, en revanche, l'obligation assumée par un mandataire d'acquérir des billets d'une loterie non autorisée est nulle comme immorale et que l'inexécution d'une semblable obligation ne peut donner lieu à une action en dommages et intérêts*. Une convention par laquelle une personne s'oblige à ne pas épouser telle ou telle personne est immorale**. 11 en est de mémo de la promesse faite, contre paiement, et au mépris de la bonne foi. de ne pas se porter adjudicataire dans une vente (pactum de non licitandfj)^. Il en est de même encore de la vente de la clientèle d'une maison de tolérance'. N'ont rien cFillicite ou de contraire aux bonnes mœurs les engagements pris sous clause pénale de ne pas faire concurrence k l'un des contractants, à condition néanmoins qu'ils ne restreignent pas dans une mesure excessive la liberté individuelle de l'obligé, qu'ils n'annihilent pas son activité nati>relie (cfr.'art. 112. 181. 427, 506. 558. 594 : voir aussi art. 182)*.

* S'il n'existe qu'une impossibilitfV nuhjcrtlre d'exécuter le contrat, l'obligation se résout en dommages et intérêts. Les effets d'une impossibilité survenant après coup se règlent d'après les art. 110 et s. et 145 (//. E. V, 3d4, Haberstich, I, 84 et s.) ; cfr., en outre, art. 145.

^R.j. 111, 360 (voir cependant H. E. VIII, 9), Zeitsch. des bern^J. K. XXII, 348, XL, 44 et s. ; A. T. F. XX, 227 et s., XXI. 837 et s., XXV», 827 et s., et J. d. T. XLIII, 445.