H. E. IV
traire. S'il n'y a pas eu de prix minimum fixé, le commissionnaire sera autorisé à vendre au mieux des intérêts du commettant. Dans le cas d'une faute imputable au commissionnaire, celui-ci devrait la réparation de tout le préjudice causé par la violation du contrat, au delà même de la différence de prix ; cette solution est d'autant plus juste, qu'il provoquera peut-être une baisse générale dont le commettant souffrira.
Art. 436 : Le commissionnaire qui achète à j)lus bas prix on qui vend plus cher que ne le portaient les ordres du commettant, ne peut bénéficier de la différence^ mais doit en tenir compte à ce dernier. L'exécution du mandat ne doit pas enrichir le mandataire. En dehors des sommes qu'il a déboursées, le commissionnaire ne peut exiger que sa provision . Partant, il ne peut revendiquer pour lui tout ou partie du bénéfice résultant de l'opération, ni réclamer au commettant au delà de ce qui a été payé. Tout doit se passer selon les règles de la loyauté commerciale et toute contravention à Tart. 436 pourrait être envisagée comme un abus de confiance ; voir aussi art. 441. L'usage des doubles factures^ en particulier, est frauduleux ; la « double facture » consiste dans le fait que le commissionnaire, qui veut réaliser un bénéfice illicite sur la commission, obtient du vendeur deux factures, l'une qu'il conserve pour lui-même et qui mentionne le prix réellement payé, l'autre qu'il remet au commettant et qui indique un prix supérieur. Comme il est du droit du commettant de se faire rendre compte, avec pièces à l'appui, comme il peut, au surplus, aller aux renseignements, il lui sera facile de découvrir toute pratique contraire à Tart. 546.
57IS. 3. Obligation à garantie. — Du commissionnaire ducroire^. Le commissionnaire agissant pour le compte d'autrui, il est bien responsable des fautes qu'il commet dans l'exécution de la commission, mais, en principe, il est déchargé de toute responsabilité lorsque l'inexécution du contrat fait par son entremise ne lui est nullement imputable. En d'autres termes, il n'est qu'exceptionnellement garant du paiement et de l'exécution des autres obligations contractées envers lui par les tiers avec lesquels il a traité en son nom, mais pour le compte du commettant. Ces exceptions sont :
1^ Le commissionnaire agit à ses risques et périls s'il fait crédit ou sUl avance des fonds à un tiers sans le consentement du commettant. — Toutefois, à inoins d'instructions èontraires, le commissionnaire peut wendre à crédit si tel est l'usage du commerce dans le lieu de la rente (art. 437). Le consentement du commettant peut être exprès ou tacite ; il y aura consentement tacite lorsque, par son silence, le commettant ratifiera des crédits ou-
M. r. F. XV, 338.
verts ou des avances de fonds dont il aura connu Texistence. Du reste, les usages du commerce, du moins dans le commerce en gros, admettent les ventes à crédit que le commissionnaire pourra faire, sans encourir de responsabilité, s'il n'a pas reçu d'instructions contraires. Mais il est évident que, même dans ce cas, il répondrait de ventes conclues à crédit avec des personnes notoirement insolvables. Quant aux avances de fonds, il ne peut jamais en faire qu'à ses risques et périls, à moins d'autorisation implicite ou explicite du commettant.
2^ Sauf le cas où le commissionnaire fait crédit sans en avoir le droit (ou des avances de fonds, cfr. art. 437), il n'est garant du paiement et de l'exécution des autres obligations qui incombent à ceux avec lesquels il a traité, que s'il a expressément assuma cette responsabilité ou si tel est l'usage du comm£rce dans le lieu où il est établi (art. 438, al. 1). Il faut distinguer. Le commissionnaire est garant, en outre, de l'exécution des obligations contractées envers lui par les tiers avec lesquels il a traité :
a) Même en l'absence de toute convention à ce sujet, si tel est l'usage du commerce du lieu où il est établi;
h) S'il s'est rendu garant de Vojyération faite par lui. Une telle stipulation est dite de ducroire (des mots italiens : del credere, qui signifient : avoir confiance). On appelle aussi ducroire ou commissionnaire ducroire, le commissionnaire qui s'est rendu, dans cette mesure, garant de l'opération faite par lui ; le mot s'applique enfin à la provision due dans ce cas et qui est généralement double du droit ordinaire. Cette clause se rencontre surtout dans le contrat de commission à la vente ; elle constitue une espèce d'assurance au profit du commettant. Le ducroire diffère d'ailleurs du cautionnement, en ce que le commissionnaire ne jouit pas du bénéfice de discussion. L'opération n'étant pas exécutée, le prix de la vente, par exemple, n'étant pas payé par le tiers acquéreur, le commettant peut s'adresser directement au commissionnaire sans avoir à discuter d'abord le tiers avec lequel celui-ci a traité. Mais le commissionnaire actionné en vertu de la convention de ducroire peut opposer toutes les exceptions qui auraient pu être formulées contre lui par son co-contractant, pour autant qu'elles n'ont pas leur source dans une faute commise par lui, commissionnaire. L'art. 438, al. 2, dit au surplus : Le commissionnaire qtii se porte garant de celui avec lequel il traite, a droit à tme commission spéciale (ducroire), — à moins que le contraire n'ait été convenu, cela va de soi. Et, sauf ce dernier cas, la provision est due même s'il n'y avait pas eu de garantie effectivement assumée, la vente s'étant faite au comptant, par exemple ^
*Sic, Ha/ner, 845; contra, Staub, 996.
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Pour les droits du commettant dans la faillite tiu commission naire, voir art. 2<>2 L. P,
SECTION DEUXIEME
Ses droits.
573. Le commissionnaire peut élever diverses réclamations contre le commettant: remboursement desesrff'&owr^, paiement de sa provision lorsque Topération dont il était chargé areçu son exécution, ainsi que des frais de magasinage etdet7^ansport. Examinons ces diverses réclamations l'une après Tautre :
1° Le eommissionnaire, dit l'art. 439. a droit (cfr. art. 400, 445) au remboursejnent, avec intf^rèts (cfr. art. 83), de tous les frais, avances et débours faits en vue de Vovération dont il a été chai^gé^ (al. 1). Ce texte est inexact, en ce que le commissionnaire ne peut pas se faire rembourser tout ce qu'il a dépensé « en vue de l'opération », mais ce qu'il a dépensé dans rintérét du commettant (voir texte allemand) ; ou, comme le dit avec plus de précision encore l'art. 371 C. com. al., il est autorisé à. a répéter tous les débours nécessaires ou utiles à l'exécution de l'opération ». Il va sans dire que le commettant n'aura pas à rembourser des frais et avances complètement supei'tlus, qui ne pouvaient tourner à son avantaj^e, etc. On s'est demandé quelle était la signitication des mots : frais, avances et débours, s'il fallait comprendre par là les droits d'entrée, les frais d'insertion' et autres. Evidemment, car la loi ne distingue pas ; tous (aile) les débours du commissionnaire faits dans l'intérêt du commettant sont à rembourser (droits de péage, primes d'assurances, annonces, etc.), à moins de convention contraire, mais non point, évidemment, le salaire de son personnel (voir chif. 2 ci-après).
"^ Il {le commissionnaire) petit aussi porter e7i compte une indemnité pour le magasinage et les ynoyens de transport, mais non le salaire de ses employés^ (art. 439, al. 2). Le travail de ses
'MM. Schneider et Fick admettent à tort, selon nous, que les îrais d'insertion sont à la charge du commissionnaire. Ils se fondent sur une décision des tribunaux zurichois, mais cette décision ne préjuge en rien la question qui se résoudra d'après les termes de l'art. 439. Les usages locaux joueront d'ailleurs lin grand rôle en cette matière, à titre de Icr rontrartus.
^R.J./.Xl, 120.
employés est assimilé à son travail à lui ; en conséquence, il en est suffisamment indemnisé par sa provision. Uart. 371 du Code de commerce allemand permet au commissionnaire de porter en compte « le travail de ses gens ».
3^ La provision est due au commissionnaire lorsque Vopération dont il était chargé a reçu son exécution. Pour les affaires qui n'ont pu être exécutées^ le commissionnaire ne peut réclamer qu'une indemnité à raison de ses démarches, selon Vusage de la place (art. 440). Le droit à la provision dépend absolument. Don pas de la simple conclusion de Tachât ou de la vente, mais de l'exécution du contrat passé par le commissionnaire pour le compte du commettant. En effet, le commissionnaire doit être intéressé à traiter sérieusement les affaires qui lui sontconfiées, et une rémunération ne lui est due, en principe, que s'il a réussi ^ Comme nous l'avons fait observer, la provision est fixée soit par la convention, suit par l'usage des lieux, et elle est, en général, d'un tant pour cent sur le montant de Topération. Lors d'une convention de ducroire (cfr. art. 438), le droit à la commission est, dans la règle, ledoui)le du taux ordinaire. Si, au lieu d'une provision, c'est une part dans le bénéfice qui a été stipulée, le commissionnaire peut cependant réclamer la provision habituelle, lorsque la réalisation d'un bénéfice a été empêchée par le fait du commettant. Pour les affaires qui n'ont pu être exécutées, il n'est, à moins que Tinexécution n'en soit imputable au commettant*, pas dû de provision au commissionnaire, mais seulement une indemnité à raison de ses démarches, suivant l'usage de la place où il est établi (c'est VAuMieferungsprovision du Code de com. al.) ; cette indemnité ne pourra guère être réclamée que dans la commission à la vente, lorsque la marchandise ayant été remise en consignation au commissionnaire, elle et>t ensuite rendue au commettant à raison de la révocation du mandat, ou lorsque le commettant en dispose autrement, ou lorsque la vente en devient impossible par sa faute ou par cas fortuit. Cependant l'art. 440 ne restreint nullement, dans cette mesure, le droit à l'indemnité usuelle pour démarches faites.
5i74. Le commissionnaire perd tout droit à la provision, s'il
^^•J-f' IV, 186 (à moins d'usage ou convention contraire, la provision assurée à lin voyageur (Procislonreisender) n'est due que pour les affaires conclues par lîntermôdiaire de ce voyageur personnellement, et non pour toutes les affaires quelconques faites avec des clients qui ont été mis en relations d'affaires par lui avec la maison qu'il représente, même sans qu'il ait servi d'interni(^- •iiaire pour chaque opération spéciale ; mais, en général, la provision est due au voyageur pour toute affaire conclue, lors même qu'elle n'aurait pas été exécutée, dès que le mandant a été avisé de l'affaire faite); H. E. IX, 192, A. T. F, XIX, 883.
*Ze(tec/i. des bcrn. ./. V. XX, 133; cfr. A. T. F. XV, 802, XVIlï, 516.
S'est rendu coupable d'actes de mauvaise foi envers le commettant y notamment s'il a porté en compte un prix supérieur à celui de Vachat ou inférieur à celui de la vente (cfr. art. 436). — En outre, dans ces deux cas, le commettant a le droit d'actionner le commissionnaire lui-même comme acheteur ou comme vendeur (diVi. 441). Cet article est une innovation de M. Munzinger. Mais les conséquences auxquelles il expose le commissionnaire déloyal ne sont pas les seules qui puissent frapper ce dernier ; outre la perte de la provision, il peut encourir des poursuites pénales, le cas échéant. Et, même au point de vue civil, le commissionnaire n'est pas seulement privé de tout droit à la provision lorsqu'il agit frauduleusement et, en particulier, lorsqu'il contrevient à Tart. 436. S'il a porté en compte un prix supérieur à celui de l'achat ou inférieur à celui de la vente, le commettant a le droit de l'actionner comme acheteur ou comme vendeur, c'est-à-dire qu'il peut, d'après M. Munzinger, « refuser de reconnaître comme conclue pour soji compte l'opération que le commissionnaire a faite avec un tiers et dont il n'a pas révélé les conditions réelles, et laisser alors le commissionnaire dans les liens d'une obligation personnelle soit comme vendeur, soit comme acheteur; en ce cas, le commissionnaire est personnellement tenu du paiement, ou de toute autre exécution du contrat. » En d'autres termes, dans la commission à l'achat, le commissionnaire pourra être contraint de livrer la marchandise, comme s'il en était le vendeur, et pour le prix réel auquel il l'a achetée ; dans la commission à la vente, il sera tenu de payer la marchandise, comme s'il en était l'acheteur, et pour le prix réel auquel il Ta vendue. Dans Tune et l'autre hypothèse, il va de soi que le commissionnaire perd tout droit à la provision.
575. Les droits du commissionnaire sont garantis en conformité de l'art. 442 : Le commissionnaire a suv les marchandises en commission ou sur le prix qui a été 7*éalisé le droit pe rétention défini à l'article 224 (al. 1), — à condition qu'il ait conservé le prix ou les marchandises achetées ou à vendre, ou qu'il se trouve en mesure de disposer de ces dernières au moyen d'un des titres prévus à l'art. 209. I^ droit de rétention existe pour toutes les réclamations que le commissionnaire est autorisé à formuler en vertu du contrat de commission, même pour des effets de commerce souscrits par complaisance *, si d'ailleurs les conditions de l'art. 224 se trouvent remplies. On décide que l'art. 225 est inapplicable en cette matière. Il va sans dire, en revanche, que si le commissionnaire et le commettant sont des négociants, la détention des marchandises ou du prix peut constituer en faveur du commissionnaire un droit de rétention pour d'autres créances que celle résul-
tant de la commission. En droit commercial allemand, c'est un droit <le gage, en droit commercial français un privilège qui garantissent le commissionnaire.
57 B. En droit zurichois, le commissionnaire ne pouvait, sans le consentement du commettant, ni livrer, comme vendeur, ses propres marchandises, ni acheter pour son compte celles dont la vente lui avait été confiée. Il semble, en effet, que dans une semblable ♦éventualité, le commissionnaire conclurait avec le commettant non pas un contrat de commission mais un contrat de vente. Alors pourquoi traiter le commissionnaire autrement que comme acheteur ou vendeur? On peut néanmoins justifier le principe de Fart. 444 de notre Code, conforme à Tart. 376 du Code de com. al., principe en vertu duquel le commissionnaire est en droit, comme tel, de se porter personnellement acheteur ou vendeur. Le commettant peut avoir un intérêt réel à ce que le commissionnaire livre ou achète luimême ; en effet, le commissionnaire qui se présente sur le marché comme acheteur pour le commettant, fera, par l'augmentation de la demande, hausser le prix de la marchandise au préjudice de son commettant, et, réciproquement, s'il offre la marchandise comme commissionnaire chargé de vendre, il fera fléchir, toujours au détriment du commettant, le prix de la marchandise par l'augmentation de l'offre. Ainsi qu'on l'expliquait dans les Motifs du Code de commerce allemand : « 11 est vrai que cette faculté ne concorde pas avec la nature du mandat, mais la vente à la commission, grâce à la connexité qui existe entre elle et le négoce même du commissionnaire, a acquis un tel développement qu'il n'est plus possible de s'en tenir strictement aux règles du mandat. L'expérience nous montre que les affaires de commission, notamment celles ayant trait à des marchandises cotées à la bourse ou au marché, passent en majeure partie aux mains de commissionnaires qui ont eux-mêmes un commerce, leur intervention ayant pour but de provoquer une liquidation plus expéditive et plus avantageuse. » C'est donc la loi de l'offre et de la demande qui a donné naissance à Tart. 444 dont voici la teneur : Le commissionnaire chat^gé d'acheter ou de rendre des murchandises, des effets de commerce ou des tit7*es ( « des effets de change ou des papiers-valeurs », dit le texte allemand, plus précis) dont le prix est cotc^ à la bourse ou fijrd par un prix-courant {Mar^htpreis, — prix du marché), peut, à moins d^ordres contraires du coynmettant, livrer lui-même comme rondeur la chose qu'il devait acheter, ou conserver commue ocheteur celle qu'il devait vendre^ (al. 1). (7n usage contraire
'A. T. F. XX, 226; H. E. XIV, 200 (dans les cas df>s art. 444 et 446, lo contrat ne devient pas pour autant un contrat de vente et, en particulier, l'art. 267 serait inapplicable).
ne saurait prévaloir -^ mais bien une convention contraire, ceci n'est pas douteux, — contre la limitation statuée par l'art. 444 à l'égard des titres et marchandises désignés dans ce texte * . L'alinéa 2 dit en outre : En2)arellcaSy le co?nmissionnairedott coynpie du prix d'après la cote ds la bourse , ou d'après le prix courant au te/mps de l'exécution du 7na?idat {b\.2). Le droit pour le commissionnaire de se porter personnellement acheteur ou vendeur n'est pas général comme le voulait M. Munzinger ; il est restreint aux marchandises et valeurs qui sont cotées à la bourse ou au marché. A l'égard de celles qui ne sont point cotées, le commissionnaire n'est forcément qu'un intermédiaire entre le commettant et les tiers. Le droit d'option que notre article laisse au commissionnaire de traiter en son nom avec un tiers pour le compte du commettant, ou d'intervenir lui-même comme acheteur ou vendeur, n'est pas limité à l'expiration d'un certain délai. Toutefois, lorsqu'il a choisi, il ne lui est plus permis de revenir en arrière. La question de savoir si des marchandises ou valeurs ont un prix de bourse ou de marché, se résout en considération de la place sur laquelle la commission doit être exécutée. Ce prix se calcule d'après la cote au « temps de l'exécution du mandat », c'est-à-dire au moment où l'avis est expédié au commettant que le commissionnaire s'est rendu lui-même acheteur ou vendeur.
577. Lorsque, dans le cas pré eu 2)ar l'article 444, le coynrnissionnaire annonce au coinmettant l'exécution du mandat^ sans lui désigner une autre personne co7nme acheteur ou vendeur, il est censé avoir assumé 2ie7^sonnelle?ïient les obligations qui incotnbent resjyectivement à l'acheteur et au vendeur (art. 446*). Tandis qu'en droit commercial allemand, le commettant a le choix de s'en tenir personnellement au commissionnaire ou de prendre à son compte l'opération conclue avec le tiers, notre loi l'oblige, dans l'hypothèse de l'art. 446, à considérer le commissionnaire lui-même comme acheteur ou vendeur ; cfr. art. 447.
Dans l'espèce de l'art. 444, le commissionnaire qui se porte personnellement acheteur ou vendeur ne perd pas ses droits à la provision. Effectivement, l'art. 445 nous dit : Si le convnissionyiaiJ^e use rfe' la faculté qui lui est accordée par l'article précédent^ il a droit à la provision ordinaire et jicut porter en compte les frais d'usage en matière de commission. Pour le surplus, l'opé7mtion est assimilée à une vente (voir art. 1229 et s.). On peut opposer notamment l'exception de jeu au commissionnaire qui se trouve dans les conditions prévues ici\
'A. T. F. XXVP, 32 et s.
«A. T. F. XIJ. 316, XV, 810; XVII, 144, XVIII, 866, XXI, 153 (adraiïfsibilUé d(.' ypcrcption (lu jpu contre le coniniissioniiaire, dans le cas de l'art. 446).
Lorsque Tordre de vente a été révoqué ou n'a pu être exécuté, le commissionnaire n'est pas tenu de conserver la marchandise au delà du temps nécessaire au commettant pour en disposer ou la reprendre. Mais le commissionnaire ne peut, en considération des frais de transport et de douane inutiles qui pourraient être occasionnés, la retourner au commettant sans le prévenir. C'est seulement en cas de refus de reprendre la chose ou d'en disposer, ou en cas de retard non justifié, que l'art. 443 devient applicable. En voici le texte : Lorsque, la marchandise n'ayant pu se vendre au Vordre de vente ayant été révoqué par le commettant, celui-ci tarde indûment à la repreyidre ou à en disposer, le commissionnaire peut poursuivre la vente aux enchères de cette marchandise devant l'autorité compétente du lieu où elle se trouve icfr. art. 248, al. 3, 4H4 et 454). — Si le commettant n'est ni pi*ésent, ni représenté sur la place, la vente peut être ordonnée sans qu'il ait été entendu ; mais un avis officiel doit lui être adressé préalablement^ à moins qu'il ne s'agisse de choses exposées à une prompte détérioration. Tandis que, d'après l'art. 434, le commissionnaire auquel des marchandises sont expédiées pour la vente, peut et doit même, l'intérêt du commettant l'exigeant, les faire vendre s'il est à craindre qu'elles ne se détériorent promptement, l'art. 443 n'impose aucune obligation au commissionnaire. Néanmoins si, par suite du retard du commettant à reprendre sa chose ou à en disposer, celle-ci courait le risque de se détériorer, il faudrait en revenir aux règles de l'art. 434.
