CHAPITRE II

De ia nature, de la forme et de retendue du cantionnement.

047. Nature. Le cautionnement est un contrat consensuel, unilatéral, accessoire, et habituellement (le bienfaisance (voir n'^MUO, chif . ^, et 054 in flnr), car en général la caution ne reçoit pas de contreprestation pour son engagement. La personnalité du débiteur principal étant chose essentielle, la caution n'est engagée que si elle a réellement garanti rexé(îution d'une obligation de la personne même (}u'elle avait en vue (cfr. art. 20). L'art. 489 <léftnit d'ailleurs notice contrat en ces termes : Le cautionnement est un contrat par knuet une personne s'engage envers te créancier à satisfaire à une obligation^ si le débiteur n'y satisfait jms lui-même. L'obligation principale peut être actuelle ou future. Il convient d'expliquer ici, en passant, la nature d'une des variétés du cautionnement: celui qui est relatif à la gestion des fonctionnaires publics, etauquel on peut assimiler, en somme, quant à sa nature et à ses effets, celui des employés, commis, etc. Le cautionnement donné dans ces circonstances a, entre autres, ceci de particulier : c'est qu'il n'est pas constitué dans le but de garantir une obligation déjà existante ou une obligation future dont la naissance est voulue par les parties ; il est destiné, au contraire, à assurer l'exécution d'une obligation dont la naissance n'est voulue ni par le créancier, ni par la caution, et qui consistera dans la responsabilité du fonctionnaire à raison d'actes illicites qu'il commettrait au mépris de l'intention <les contractants. Il ne saurait dès lors être permis à celle des parties envers laquelle le cautionnement a été souscrit, de contribuer par son dol ou sa faute grave (défaut de contnMe ayant rendu possibles les actes illicites) à la naissance de l'obligation que le cautionnement est appelé à garantir *.

«47 bis. Ce ne serait pas un cautionnement, mais une obligation principale, que l'engagement pris dans un contrat de garantie

m: CA.UTTO\XEMENT 028

<î'im louage d'ouvrage en apposant sa signature sous celle du maître, sans que la nature des obligations assumées ait été spécifiée ou puisse être déduite des circonstances ^ Mais, en général, on peut cautionner toute espèce d'obligations valables (cfr. au Surplus art. 492, al. 3), et le cautionnement peut porter sur un chiffre déterminé ou indéterminé ; il pourra être donné, par exemple, pour des avances que le débiteur se fera consentir par un banquier, pour des achats qu'il ferait, etc. Par contre, le cautionnement souscrit en faveur d'une obligation dont la cause est illicite ou immorale est luimême frappé de nullité (cfr. art. 2012, alin. 1, C. civ. fr.) ; voir n" Oiî^.

648. Mais il convient de reprendre, par le menu, les divers caractères du contrat de cautionnement : 1" Le cautionnement est un contrat consensucL soumis cependant, pour sa validité, outre le consentement des parties (créancier et caution), à la forme écrite de l'art. 401. Toutefois il n'est pas nécessaire, comme en droit français ^art. 2015 G. civ.), que le consentement soit « exprès », pourvu que la volonté de la caution de s'obliger comme telle résulte clairement (le l'acte. Un cautionnement ne peut être fondé sur de simples conseils, recommandations ou renseignements fournis au créancier. Quand j'écris à Pierre qu'il peut prêter sans crainte de l'argent à Paul, ou que Paul est solvable et que je puis attester la chose, je ne me suis pas encore engagé comme caution : tout au plus, mes recommandations ou renseignements, s'ils sont mensongers ou imprudents, peuvent-ils m'exposer aux conséquences établies par les art. 50 et s. Il n'y a pas de cautionnement non plus, dans le simple fait qu'une personne appose sa signature, à côté de celle du débiteur d'une reconnaissance de dette, car une manifestation de volonté est indispensable* (mais il y a là un indice très fort de Tintension manifestée de cautionner), ni dans celui qu'une cession est « garantie selon la loi ^ », etc. D'un autre côté, l'engagement par leciuel des cautions « déclarent se constituer cautions solidaires d'un billet de change jusqu'à bout d'entier paiement » est un cautionnement ordinaire et non point un aval*. Il est nécessaire, d'autre part, pour que le cautionnement se forme, que l'engagement de la caution soit accepté, expressément ou tacitement, par le créancier ; aussi longtemps que le cautionnement ne résulte que d'un titre signé par la caution seulement, il ne devient parfait et obligatoire, que par la remise du titre au créancier ou au représentant de celui-ci : le simple fait de la signature par la caution ne suffit pas ^ Il n'est pas bo-